Sentencia 2003-05420 de marzo 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad. 25000-23-25-000-2003-05420-02(0479-09)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: José Henrique Rizo Pombo

Demandado: Procuraduría General de la Nación. Autoridades Nacionales

Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes y el Ministerio Público contra la sentencia de 21 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Bogotá D.C., veintidós de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contrae a establecer la legalidad de las decisiones de 4 de octubre y 19 de diciembre de 2002, proferidas por el Procurador General de la Nación, por medio de las cuales fue sancionado el actor con multa equivalente a quince (15) días del total del salario mensual devengado para la época de la comisión de la falta.

En el sub-lite se encuentra acreditado que:

- En ejercicio del poder preferente, el Procurador General de la Nación asumió la investigación disciplinaria adelantada contra José Henrique Rizo Pombo, en su calidad de Ministro de Transporte.

- Dicho funcionario, mediante providencia de 10 de agosto de 2001, le formuló pliego de cargos por el incumplimiento del deber de selección objetiva en la celebración de los contratos 00262, 00263, 00275, 00308, 0355, 0356 de 1997 y 0018 de 1998 y por la inobservancia del principio de planeación en los contratos 0275 y 0308 de 1997, 014 y 018 de 1998.

- Al decidir en única instancia la investigación, el Procurador General de la Nación encontró que: (i) para la época en que se celebraron la mayoría de los contratos es aceptable el argumento del investigado consistente en que “actuó de buena fe y convencido que su conducta no era ilícita o dolosa”; (ii) dentro de los contratos 0275, 0308 de 1997 y 018 de 1998 “es innegable que se desconoció lo normado por el artículo 25, numerales 12 y 13 de la Ley 80 de 1993, sobre la plena y necesaria sujeción previa a la planeación”; y (iii) respecto del contrato interadministrativo 014 de 1998 se probó que las “obras no se habían podido iniciar por encontrarse vigente otro contrato entre las mismas partes y por no contarse con los recursos necesarios”.

- Por las irregularidades descritas en los 4 contratos referenciados, el demandante fue declarado responsable y sancionado con multa equivalente a quince (15) días del total del salario mensual devengado, a través de la decisión acusada de 4 de octubre de 2002 (fls. 3-16, 102-115, cdno. ppal.).

- Esta decisión de única instancia fue notificada personalmente el 17 de octubre de 2002 (fls. 17, 116, cdno. ppal.).

- Por decisión enjuiciada de 19 de diciembre de 2002, el Procurador General de la Nación al desatar el recurso de reposición interpuesto por el actor, confirmó la sanción impuesta a pesar de que la falta imputada solo se pudo encuadrar en los contratos 0275 de 1997 y 018 de 1998 (fls. 18-42, 117-141, cdno. ppal.).

- Esta decisión fue notificada personalmente al demandante el 13 de febrero de 2003 (fls. 43, 142, cdno. ppal.).

- El 3 de marzo de 2003 se fijó un edicto con el fin de notificar la decisión de 19 de diciembre de 2002 a la apoderada del actor (fls. 144, 145, cdno. ppal.).

El recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio Público está encaminado, en esencia, a determinar si operó o no el fenómeno de prescripción de la acción disciplinaria en relación con la falta cometida en la etapa previa de los contratos 0275 de 1997 y 018 de 1998.

La Ley 200 de 28 de julio de 1995, Código Disciplinario Único vigente para la época en que ocurrieron los hechos materia de investigación y se dictó el pliego de cargos (L. 734/2002, art. 223), respecto de la prescripción de la acción y de la sanción, puntualizó:

“ART. 34.—Términos de la prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado” (resaltado fuera del texto).

La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva —ius puniendi— por el cumplimiento del término señalado en la ley.

Es decir, que al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso.

Ahora bien, el fenómeno infractor puede residir en un acto cuya ejecución se prolonga indeterminadamente en el tiempo, o por el contrario, en un acto que se ejecuta instantáneamente. La importancia de esta distinción, radica en la determinación de la fecha de referencia necesaria para empezar a contabilizar la prescripción de la acción disciplinaria.

En efecto, el término prescriptivo de la falta disciplinaria en el caso de las faltas de ejecución instantánea, se contabiliza desde que se verifica la ocurrencia de la conducta externa infractora (día de la consumación), y en el evento de faltas de ejecución continuada, se cuenta a partir del momento en que finaliza, en el tiempo, su perpetración (día de realización del último acto).

En el sub-lite, al actor se le reprochó la falta de planeación previa a la suscripción de los contratos 0275 de 1997 y 018 de 1998 (fl. 138, cdno. ppal.), omisión que acarreó, con el tiempo, que esos acuerdos de voluntades terminaran, sin cumplir su objeto, por liquidación de las obras realizadas y por decisión unilateral.


Contrato 0275 de 26 de diciembre de 1997

Contrato 018 de 16 de enero de 1998
Objeto: Construcción de obras de defensa en El Charco, Bocas de Satinga, Mosquera y Salahonda del departamento de Nariño.
Objeto: Obras de dragado y adecuación de estratos rocosos del canal de acceso al Puerto de Buenaventura.
Reproche. La causa que llevo a que el contrato no cumpliera con su finalidad fue “los escasos recursos asignados previos a la firma del mismo, pues el valor por el cual se suscribió, esto es, $ 40.496.725, no cubría siquiera las obras del primer municipio en donde se empezó a ejecutar (Salahonda), lo que condujo a que el contrato se liquidara por las obras realizadas y por el valor de $ 20.565.428, con el consecuente perjuicio para los municipios que iban a ser beneficiaros de las mismas y, por ende, para los administrados que se vieron privados de estas”. (fl. 134, cdno. ppal. – resaltado con subrayas fuera del mismo).Reproche. Esta suficientemente acreditado que “dentro de los soportes del contrato no existen documentos donde conste la elaboración de los estudios y pliegos de condiciones, requisitos que se deben cumplir con la debida antelación a la firma del contrato, tal como lo dispone el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como también se notó la ausencia de la oferta que debió presentar Codeter, con el fin de que el Ministerio de Transporte verificara la capacidad técnica, la experiencia, la organización, los equipos y el estimativo económico de los trabajos a realizar” (fl. 136, cdno. ppal.).
El hecho de no suscribirse el “acta de iniciación, por la inexistencia de términos de referencia para la ejecución de la obra, no obstante el giro del 50 % del valor del contrato al contratista (...) finalmente condujo, a que el 13 de diciembre de 1999, dos años después, la nueva administración del Ministerio de Transporte diera por terminada la relación contractual” (fl. 134 cdno. ppal. – resaltado con subrayas fuera del texto).
Terminación: “Según Acta de Liquidación 19 de 1999, suscrita entre la jefe de la división de adquisiciones y contratos y el representante legal de Codeter (…) Se dijo que el valor ejecutado del contrato, correspondió a los pagos efectuados, en la suma de $ 20.565.428 m/cte.” (fl. 106, cdno. ppal.)Terminación: Por Resolución 2630 de 13 de diciembre de 1999 se dio por terminado el contrato 018 de 1998 y se dispuso la liquidación del mismo. “Contra dicho acto administrativo Codeter interpuso recurso de reposición, el cual fue negado mediante Resolución 518 del 21 de marzo de 2000, suscrita por el Ministro (...), agotando así la vía gubernativa” (fl. 104, cdno. ppal.).

Para la Sala, la falta de planeación cuestionada es de ejecución instantánea, así esta hubiera generado efectos nocivos en la celebración y en el desarrollo mismo de los contratos. Una cosa es la infracción como tal (la cual puede residir en un acto de ejecución instantánea o continuada) y otra los efectos que ella produce.

Antes de entrar a verificar si operó o no el fenómeno prescriptivo de la acción disciplinaria, es necesario traer a colación la sentencia de unificación de esta corporación(1):

“Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que este incluye la actuación sino permitir a la administración que este sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada “vía gubernativa” queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se “impone” la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6º de la Ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria” (resaltado fuera del texto).

Este pronunciamiento permite señalar que la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer la potestad disciplinaria, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa, esto es, el que contiene la decisión principal o primigenia y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.

La anterior pauta jurisprudencial fue acogida por el Procurador General de la Nación a través de la Directiva 10 de 12 de mayo de 2010:

“El término de cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso, conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en su sentencia de 29 de septiembre de 2009”.

En el sub-lite, la falta de planeación reprochada se consumó en la etapa previa de los contratos 0275 de 1997 y 018 de 1998, porque se estableció que no se “elaboraron los estudios, diseños y proyectos requeridos, lo que llevó a no tener certeza sobre las obras a realizar, ni sobre los costos de las mismas, pues se carecía de bases ciertas para calcular su valor” (fls. 13, 112, cdno. ppal.).

La magnitud de esas falencias lleva a tomar, como fecha de referencia para efectos prescriptivos, la de celebración de los aludidos contratos, por cuanto es a partir de ese momento que se entiende agotada la etapa precontractual.

Al tenerse en cuenta la fecha de celebración de los contratos 0275 (26 de diciembre de 1997) y 018 (16 de enero de 1998), se observa que dentro del término asignado para ejercer la potestad disciplinaria (5 años), se expidió (4 de octubre de 2002) y se notificó (17 de octubre de 2002) la decisión principal o de única instancia.

Desvirtuado así que se transgredieron derechos y garantías, porque no se respetó el límite temporal establecido para que el Estado ejerza su potestad punitiva, quedan sin fundamento las alegaciones presentadas por el demandante.

Ahora bien, para que no queden sin definición las inconformidades planteadas por el actor en la demanda, la Sala entrará a estudiarlas así:

En el sub-lite si bien es cierto que la indagación preliminar tuvo una duración superior al término de los seis (6) meses previsto en el artículo 141 de la Ley 200 de 1995, también lo es que el incumplimiento de ese límite temporal no conduce, por si mismo, a que la Procuraduría General de la Nación incurra automáticamente en una afectación grave de garantías constitucionales y a que, como consecuencia de este, toda la actuación cumplida carezca de validez.

Sobre el particular la Corte Constitucional puntualizó:

“56. Ahora bien, en consideración a la presunta vulneración de derechos fundamentales que aquí se considera, la Corte debe determinar qué consecuencias sobrevienen al incumplimiento del término de indagación preliminar en materia disciplinaria.

(...)

De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de esta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si esta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del solo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.

De este modo, aparte de la eventual falta disciplinaria en que pueda incurrir el servidor que incumplió ese término, él se halla en el deber de tomar una decisión con base en la actuación cumplida hasta el momento en que el vencimiento de ese término operó. Si en tal momento existen dudas, estas se tornen insalvables y surge la obligación de archivar la actuación; pero si tales dudas no existen, esto es, si aparecen cumplidos los objetivos pretendidos con la indagación preliminar, nada se opone a que se abra investigación disciplinaria pues precisamente esta es una de las decisiones que se pueden tomar en tal momento.

57. En el caso sometido a consideración de la Corte, se advierte que si bien el término de duración de la indagación preliminar se inobservó, de ese hecho no se siguió la vulneración de los derechos del disciplinado ni tampoco la afección de sus garantías constitucionales de índole procesal. Ello es sí en tanto, tras el vencimiento de ese término —que empezó a correr el 5 de mayo de 1999 y que venció el 4 de noviembre de ese año— no se practicaron pruebas y, mucho menos, sin el conocimiento y posibilidad de contradicción del actor, pues solo hubo lugar a la evaluación de aquellas que se habían practicado dentro del término legal y a la emisión de la decisión de apertura de investigación proferida el 28 de octubre de 2000.

Claro, este proceder de la Procuraduría General de la Nación no es, ni mucho menos deseable. Todo lo contrario, se trata de un comportamiento que linda en la responsabilidad disciplinaria pues toda persona investigada tiene derecho a que las decisiones procedentes se tomen dentro de los plazos legalmente establecidos. No obstante, como tras el vencimiento del término de indagación preliminar no se cumplió ninguna actuación adicional como quiera que solo hubo lugar a la apertura de investigación que se dispuso con base en la actuación oportunamente cumplida, no concurren razones para inferir una manifiesta irregularidad lesiva de derechos fundamentales que ha de conducir a la anulación del proceso y de las sanciones en él impuestas.

58. En suma, si bien en el proceso disciplinario adelantado contra el actor se desconoció el término legalmente fijado para la investigación preliminar, tal irregularidad no afectó ni el debido proceso ni el derecho de defensa y por ello no puede haber lugar al amparo constitucional de tales derechos y a la declaratoria de invalidez de lo actuado”(2) (resaltado fuera del texto).

Tal como se infiere de los apartes trascritos, la inobservancia del término de duración de la indagación preliminar (6 meses), solo vulneraría los derechos del disciplinado y sus garantías constitucionales de índole procesal, cuando con posterioridad al vencimiento de ese límite temporal se practiquen pruebas y se desarrollen actuaciones adicionales sin la debida justificación.

En este caso, no está acreditado que se practicaron pruebas o que se desarrollaron actuaciones adicionales sin la debida justificación, por fuera del término aludido de seis (6) meses, así como tampoco que los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción no son ciertos.

Atendidos así los extremos de la litis, se habrá de revocar la decisión del a-quo que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. Nuevo pronunciamiento que desecha la posibilidad de ordenar el restablecimiento perseguido de pago de perjuicios morales sufridos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia de veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por José Henrique Rizo Pombo contra la Procuraduría General de la Nación. En su lugar, se dispone:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

ACÉPTASE la renuncia al poder presentada por la abogada Flor Belén Beltrán Sierra, obrante a folio 335 del expediente. COMUNÍQUESE a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el artículo 69 inciso 4º del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(1) Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2009, Radicación 2003-00442-01 (S), actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

(2)[1] Sentencia SU-901 de 2005.