Sentencia 2003-05454 de abril 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Radicación número:

Actor: José Miller Urueña Díaz

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En atención a la inconformidad plasmada en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si el actor tiene derecho a que en su liquidación definitiva de cesantías se le tenga en cuenta el tiempo en que estuvo suspendido del servicio, por la medida de aseguramiento que le fue impuesta.

Para esclarecer lo anterior, es necesario advertir que mediante la Resolución 681 del 14 de septiembre de 1998, el Comandante del Ejército Nacional suspendió en el ejercicio de sus funciones y atribuciones al actor, quien al momento de la medida ostentaba el grado de Sargento Segundo. (fl. 14)

En dicho acto administrativo se dispuso que mientras durara la suspensión, el sancionado percibiría “(...) las primas y subsidios y el 50% del sueldo básico correspondiente” (art. 2º).

Para la época en que se profirió la resolución en comento, se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” que en el Título IV consagraba las diferentes situaciones administrativas en que podría estar un miembro de la Fuerzas Militares, a saber: suspensión, retiro y separación.

En lo concerniente al caso que nos ocupa, el artículo 124 dispuso:

“ART. 124.—Suspensión. Cuando por autoridad competente se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales

PAR. 1º—Durante el tiempo de la suspensión el oficial o suboficial percibir (sic) las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deber reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

PAR. 2º—Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.

Mientras el actor permanecía suspendido de sus funciones, se expidió el Decreto 1790 de 2000, que en su artículo 95 estableció:

“ART. 95.—Suspensión. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales.

PAR. 1º—Durante el tiempo de la suspensión el oficial o suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

PAR. 2º—Cuando la sentencia o fallo definitivo fuere condenatorio o sancionatorio, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

PAR. 3º—Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrará el excedente de los haberes retenidos.

PAR. 4º—Cuando se conceda el derecho de libertad provisional o condena de ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones”.

Las anteriores normativas son claras cuando disponen que al oficial o suboficial de las Fuerzas Militares que se le suspenda de sus funciones, durante el tiempo de la suspensión seguirá percibiendo las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente.

Ahora, otra situación administrativa es la denominada “separación”, la cual está consagrada en el Capítulo III, artículos 144 y 145 del Decreto 1211 de 1990, así:

“ART. 144.—Separación absoluta. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la justicia penal militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, ser separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas. También ser separado en forma absoluta cuando así lo determine un tribunal disciplinario o de honor.

ART. 145.—Separación temporal. El oficial o suboficial que sea condenado a la pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos, ser separado en forma temporal de las Fuerzas Militares, por un tiempo igual al de la condena”.

En el caso sub lite se tiene que mediante la Resolución 755 del 6 de agosto de 2002, al actor se le “separó” en forma absoluta de las Fuerzas Militares, como quiera que mediaba una sanción por parte del Viceprocurador General de la Nación.

Para esa época se encontraba vigente el Decreto 1790 de 2000, que establecía en su artículo 111 que cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares fuese condenado a la pena principal de prisión por la justicia penal militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, sería separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podría volver a pertenecer a las mismas.

Esta normativa estableció en su artículo 114 las prestaciones a que tendrían derecho los oficiales y suboficiales separados en forma temporal o absoluta, remitiéndolos al Capítulo III, Título V del Decreto 1211 de 1990, que a la letra dice:

“CAPÍTULO III

Prestaciones por separación

ART. 178.—Separación absoluta. El oficial o suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia del presente decreto sea separado del servicio en forma absoluta, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de sus servicios, dentro de las condiciones previstas en este estatuto, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones sociales.

Ahora, el tiempo que permanezca separado “temporalmente” el oficial o suboficial, en virtud de una condena con pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos, es el que no puede considerarse como servicio activo y en ese orden no tiene derecho a recibir sueldos, primas ni prestaciones sociales pagaderas por el Ministerio de Defensa. (D. 1790/2000, art. 179).

Así las cosas, es diferente la situación del miembro de la Fuerza Militar que es suspendido a la de aquél que es separado, pues en la primera el militar sigue siendo miembro activo de la fuerza como quiera que continúa percibiendo el 50% del salario básico y las primas que devengaba al momento de la sanción.

En la segunda, se considera por fuera del servicio, pues sólo tiene derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de los servicios prestados hasta el momento de la separación absoluta, y si es separado temporalmente, el tiempo en que permaneció separado, en virtud de una condena con pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos, no puede considerarse como servicio activo y en ese orden no tiene derecho a recibir sueldos, primas ni prestaciones sociales pagaderas por el Ministerio de Defensa (D. 1790/ 2000, art. 179).

Por eso, resulta lógico que el tiempo en que permaneció suspendido el actor se tenga en cuenta para efectos prestacionales una vez sea retirado o separado del servicio, según sea el caso, pues como ya se dijo, se presume que el militar suspendido se encuentra en servicio activo como quiera que no sólo está devengando parte del salario, que dicho sea de paso es, en sentido lato, toda retribución que se recibe por el trabajo realizado, sino porque además, puede que se necesite de sus servicios en labores que no impliquen mando ni manejo de bienes o dineros distintos de los estrictamente necesarios para el desarrollo de la tarea asignada, a voces del artículo 127(1) del Decreto 1211 de 1990 y 98(2) del 1790 de 2000.

Ahora, y para reafirmar lo anterior, se tiene que mediante Orden Administrativa de Personal 1158 del 30 de septiembre de 1999, cuando se encontraba suspendido de sus funciones, fue ascendido al grado de Sargento Vice-Primero, y según el artículo 48 del Decreto 1211 de 1990, vigente para la época, “Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales…” (resalta la Sala) (fl. 80).

Así las cosas, es claro para la Sala que los tiempos en que permaneció suspendido el actor pueden computarse para efectos de reliquidar sus cesantías, pues aun en ese evento se considera en servicio activo.

Por último, no es válida la aplicación que pretende darle la entidad demandada al artículo 179 del Decreto 1790 de 2000, porque dicha disposición hace referencia al personal de las Fuerzas Militares que es separado en forma “temporal” y no absoluta, que fue la utilizada por el Comando del Ejército en la Resolución 755 de 2002.

Sentadas las consideraciones que preceden, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008) proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por José Miller Urueña Díaz contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha».

(1) ART. 127.—Utilización del personal suspendido. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean suspendidos en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, previo permiso concedido por el juez del conocimiento, podrán ser utilizados por los respectivos Comandos o Jefes de repartición para el desarrollo de labores auxiliares de carácter técnico o administrativo dentro de la respectiva instalación, siempre que tales labores no impliquen mando ni manejo de bienes o dineros distintos de los estrictamente necesarios para el desarrollo de la tarea asignada.

(2) ART. 98.—Utilizacion del personal suspendido. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean suspendidos en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, previo permiso concedido por el juez de conocimiento o autoridad competente, podrán ser utilizados por los respectivos comandos o jefes de repartición para el desarrollo de labores auxiliares de carácter técnico o administrativo dentro de la respectiva instalación, siempre que tales labores no impliquen mando ni manejo de bienes o dineros distintos de los estrictamente necesarios para el desarrollo de la tarea asignada.