Sentencia 2003-06786 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-25-000-2003-06786-01(1706-12)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez

Actor: Flaminio Vela Moreno

Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de la capacidad laboral dictaminada en un 53.98%, estando en servicio activo de la Policía Nacional.

Acto acusado

Oficio 6940 de 24 de abril de 2003, por medio del cual el jefe de orientación e información del grupo prestaciones sociales de la Policía Nacional respondió la petición de reconocimiento pensional radicada por el actor el 25 de marzo de ese año, informándole que el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral no alcanzo a beneficiarlo con una pensión de invalidez (fl. 3).

De lo probado en el proceso

A folio 61 del expediente obra copia del Acta 0955 de 26 de junio de 2001, por medio de la cual la junta médico laboral de la Policía Nacional valoró el estado médico laboral del actor la cual concluyó: “lumbalgia de esfuerzo, imbalance muscular, espondilólisis 1.5 XXX2º trastorno por estrés post-traumático, depresión mayor. Secuelas TCE epilepsia post-traumática XXX, 3º. AV variable por estado neuro-psiquiatrico XXX” con una disminución de la capacidad laboral del cincuenta y tres punto noventa y ocho por ciento (53.98%), incapacidad permanente parcial, no apto por JML 0729 del 080399 y TML 1613 del 220999.

La decisión anterior fue ratificada por el tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, a través del Acta 2030 de mayo 17 de 2002 (fl. 58), donde se concluyó previa verificación de antecedentes al examen físico se observa: “consciente, orientado, lógico, afecto depresivo lumbalgia al parecer de origen psicógeno”.

El actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a través de petición que obra a folio 2, el 25 de marzo de 2003. En la misma, solicitó el pago del reajuste de la indemnización de las lesiones sufridas durante su permanencia en esa entidad.

Mediante Resolución 00806 de 28 de febrero de 2000 el director general de la Policía Nacional, dispuso retirar del servicio activo de la Policía Nacional, en forma temporal y por disminución de la capacidad sicofísica, al actor de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 27 numeral 1º literal c) del Decreto 574 de abril 4 de 1995.

Según extracto de la hoja de vida de 29 de septiembre de 2005, expedida por el coordinador grupo archivo general de la Policía Nacional, el señor Vela Moreno Flaminio fue dado de alta como agente alumno el 5 de octubre de 1987 mediante OAP.203-87, retirado encontrándose en el grado de agente por disminución de la capacidad psicofísica el 6 de marzo de 2000, para un total de 12 años 7 meses y 6 días de servicio (fl. 67).

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable al personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

El Decreto 1796 de 2000, por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, entre otros, establece en el artículo 38 la pensión de invalidez para oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así:

“Cuando mediante junta médico-laboral o tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:

a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).

b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PAR. 1º—Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PAR. 2º—El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del Decreto 094 de 1989(1)”.

La calificación de la capacidad laboral de que trata el artículo anterior se rige por las directrices establecidas en el Decreto 0094 de 1989, por medio del cual “se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y Policía Nacional”, en su artículo 89 dispone:

“ART. 89.—Pensión de invalidez del personal de oficiales, suboficiales y agentes. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el tesoro público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así:

a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica.

b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95%.

c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

(...)”.

La normativa en cita, aplicable para el personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, determinó la clasificación de incapacidades e invalideces y las tablas para la calificación de invalideces teniendo en cuenta los distintos índices de lesión y la edad de la persona.

Lo anterior con el fin de establecer la indemnización en meses de sueldo, según el momento en que ocurrieron los hechos y las circunstancias de los mismos, así como la época en que fue calificada la lesión, de conformidad con los haberes devengados por el afectado con la lesión y la incapacidad, según el concepto que para tal efecto fije sanidad militar.

En el caso del actor la valoración de su incapacidad fue realizada en primera instancia por la junta médico laboral que le fijó una pérdida de la capacidad laboral del 53.98% y en segunda instancia el tribunal médico de revisión militar y de policía que ratificó lo anterior (fls. 58 y 62).

Teniendo en cuenta los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral asignados al demandante podría afirmarse, en principio, como lo indicó la entidad apelante, que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez de que trata el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000 pues la misma no iguala o supera el 75% exigido.

Pese a lo anterior, es del caso determinar si es viable la aplicación del principio de favorabilidad en el sentido de acudir al régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993 para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, tal como lo hizo el a quo.

Régimen general

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 279 consagró a quienes excluye en forma expresa, con el siguiente tenor literal:

“El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

(...)”.

Los artículos 38 y 39 ibídem regulan lo relacionado con el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común con el siguiente tenor literal:

“ART. 38.—Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ART. 39.—Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.

La norma transcrita fue modificada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que no es aplicable al caso en estudio porque la invalidez se produjo antes de la entrada en vigencia de dicha normativa.

Principio de favorabilidad

De la comparación de los dos regímenes resulta evidente que la pensión de invalidez establecida en el régimen especial aplicable a los miembros de la Policía Nacional es menos favorable que la establecida en el régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993. Sin embargo, esta última no resulta aplicable, en principio, a los miembros de la fuerza pública por expresa exclusión del artículo 279 ibídem, que establece lo siguiente:

“El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

(...)”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 1995, declaró la exequibilidad condicionada de un aparte de la norma en cita “siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta”, en razón a lo siguiente:

“(...) la corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias(2)” (negrilla fuera de texto)

No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones”.

Atendiendo la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sentencia de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se refirió a la aplicación del principio de favorabilidad en tratándose de los miembros de la fuerza pública y de Policía Nacional, en el siguiente sentido:

“4.1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e)(3) y 217(4) de la Constitución Política, en los cuales estableció que la ley debía determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan(5).

(...)

4.2. En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del ordenamiento superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “...en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...” (destaca la Sala).

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”.

Así, la aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.

En aplicación de los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado social de derecho.

Caso concreto

En el sub lite resulta evidente que el régimen general que regula la pensión de invalidez es mucho más favorable que el especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional porque el primero solo exige una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, mientras que el segundo, requiere una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%.

Lo anterior en razón a que se trata de una prestación que no depende de otra contenida en el régimen especial y por tanto, es susceptible de un juicio de igualdad para establecer la discriminación dado que se cumplen los siguientes presupuestos:

1. La prestación es autónoma y separable del conjunto de beneficios contenidos al interior del ordenamiento especial, 2. Los requisitos exigidos para su otorgamiento son más rigurosos que los dispuestos en el régimen común, y 3. No está prevista una dádiva que compense el trato diferente(6).

Por lo anterior, se aplicará el principio de favorabilidad para proceder al reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del demandante con base en el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 dado que padece una disminución de la capacidad laboral del 53.98%, por lo tanto fue retirado del servicio en forma temporal y por disminución de la capacidad psicofísica.

El monto de la pensión de invalidez deberá calcularse conforme a lo dispone en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, que establece:

“El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a:

a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%.

b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual.

La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”.

Como el tribunal dispuso el reconocimiento conforme a la anterior preceptiva es del caso confirmar el fallo apelado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

Confírmase la sentencia de 23 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Flaminio Vela Moreno contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03de 21 de octubre de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, por haber operado la cosa juzgada material en relación con tales porcentajes de disminución de capacidad laboral de los servidores públicos de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta el pronunciamiento efectuado mediante la Sentencia C-890-99, donde se consideró que no existía vulneración del derecho a la igualdad frente al tratamiento dado en la Ley 100 de 1993.

(2) Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(3) El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la fuerza pública”.

(4) El artículo 17 de la Constitución Política, consagra: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

(5) Ver Sentencia C-432 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), reiterada recientemente en la Sentencia T-372 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(6) Sentencia C-890 de 1999, que declaró exequible el porcentaje de disminución de la capacidad laboral exigido en el régimen especial aplicable a los miembros de la fuerza pública y, de manera excepcional, admitió el juicio de igualdad en los casos en que se presentan tales presupuestos.