Sentencia 2003-07476 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Ref.: 25000232500020030747601

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Nº interno: 0913-2010

Actor: Hipólito Caballero Bolívar

Autoridades nacionales

Bogotá, D. C., diez de octubre de dos mil trece

EXTRACTOS: «Considera

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si la decisión tomada por la entidad demandada, al declarar la vacancia del cargo ocupado por el demandante en la Fiscalía General de la Nación, se ajustó a los parámetros constitucionales y legales correspondientes.

Acto administrativo demandado

Resolución 2-0637 de 14 de marzo de 2003 expedida por la secretaria general de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se declaró la vacancia del cargo de investigador judicial II, del cual era titular el señor Hipólito Caballero Bolívar, por abandono del cargo(6).

De lo probado en el proceso

Mediante la Resolución 0-0514 de 10 de marzo de 1995 el señor

Hipólito Caballero Bolívar fue nombrado en el cargo de investigador judicial II del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación(7).

Según informe individual de accidente de trabajo, el señor Hipólito Caballero Bolívar saliendo de su oficina en la ciudad de Cartago a las 6:30 p.m. del 30 de junio de 1999 fue atacado con arma de fuego resultando herido(8).

El 22 de agosto de 2000 el jefe de seguridad, transporte y comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación — Seccional Cúcuta, rindió un informe al coordinador de seguridad a funcionarios e instalaciones de la Fiscalía General de la Nación, referente al “Estudio de riesgo y grado de amenaza del funcionario Hipólito Caballero Bolívar”, en el que se concluyó:

“Teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente se puede concluir que efectivamente el señor Hipólito Caballero Bolívar se encuentra en una situación de alto riesgo debido a las constantes amenazas que han recaído en él e incluso sobre las instalaciones del Cuerpo Técnico de Investigación de Cúcuta, en razón a las labores investigativas desarrolladas por este funcionario en pro de judicializar a personas integrantes de grupos subversivos.

Conforme a esta situación el Dr. José de Jesús Castañeda Viatela director seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Cúcuta, quien valoró los motivos expuestos en el informe Nº 20 determinó tomar las siguientes medidas para preservar la seguridad del funcionario Hipólito Caballero Bolívar y su familia; lo cual se viene desarrollando con personal adscrito a la oficina de seguridad de esta seccional:

a) Asignación de escolta y un conductor que le brinde protección al funcionario en riesgo y a sus menores hijos en los desplazamientos de su residencia y al colegio de los hijos.

b) Rondas de seguridad por su casa de habitación.

c) Igualmente se reubicó laboralmente a fin de que el señor caballero Bolívar realice la menor cantidad de desplazamientos posibles que coloquen en peligro su integridad personal”(9).

El 8 de junio de 2001 un empleado de la oficina de protección y asistencia de la Fiscalía General de la Nación rindió un informe al coordinador de la unidad, referente a la “Reevaluación de risgo (sic) y amenaza del titular del caso Nº 9168 señor Hipólito Caballero Bolívar”, en el que se conceptuó y recomendó:

“Dado que se ha comprobado la existencia del nexo causal entre la intervención procesal del estudiado y la situación de riesgo y amenaza, se concluye que presenta un riesgo alto y peligro inminente (sic).

Comoquiera que el evaluado, calificado de alto riesgo, ha venido cumpliendo las medidas de seguridad, se hace pertinente adelantar por parte de esta oficina los trámites ante las diferentes misiones diplomáticas, a fin de facilitar la salida del nombrado señor y su familia con destino al exterior.

Igualmente, mientras se implementan las medidas de seguridad ya referidas, respetuosamente me permito recomendar, que se tramite ante la Dirección Nacional del C.T.I., traslado del señor Hipólito Caballero, para la ciudad de Bogotá, en donde se puede minimizar su riesgo cumpliendo el esquema de autoprotección”(10).

El 21 de noviembre de 2001 el señor Caballero Bolívar, solicitó al director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía General de la Nación de Bogotá, licencia ordinaria por el término de tres meses, contados a partir del día 3 de diciembre de ese año, la cual le fue concedida(11). El señor Caballero Bolívar viajó a Canadá en el mes de diciembre de 2001.

El 6 de marzo de 2002, por intermedio de apoderado el demandante presentó escrito en el que puso de manifiesto su situación personal, informando que debió salir del país para radicarse en Canadá con su esposa e hijos, por las graves amenazas de muerte recibidas en atención al desempeño de sus labores en el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, de igual manera solicitó:

“Se digne proveer lo pertinente en relación con la situación laboral de mi representado, señor Hipólito Caballero Bolívar, disponiendo lo necesario para evitar que dicho funcionario sea declarado insubsistente por abandono del cargo, teniendo en cuenta los motivos de fuerza mayor que provocaron su desplazamiento, y por el contrario, atendiendo a los mismos, agregados a las peticiones realizadas por mi poderdante, en el sentido que la Fiscalía General de la Nación, procediera a garantizarle su vida y su posibilidad laboral, se gestione ante la instancia pertinente del Gobierno nacional de Colombia, su ubicación en cargo o comisión que le permita permanecer en la República que lo acogió, es decir en la República de Canadá”(12).

Mediante Oficio 1841 de 12 de marzo de 2002, la jefe de personal de la Fiscalía General de la Nación, respondió a la solicitud antes transcrita, manifestando que la entidad procedería a evaluar la situación de riesgo y una vez tuviera la información correspondiente se daría una respuesta(13).

El 6 de diciembre de 2002, nuevamente mediante apoderado el demandante solicitó a la entidad accionada se pronunciara frente a su situación laboral(14).

El 14 de marzo de 2003 la secretaría general de la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 2-0637 en la que se declaró la vacancia del cargo de investigador judicial II, del cual era titular el señor Hipólito Caballero Bolívar, por abandono del cargo, para el efecto se consideró:

“(…) la ausencia del señor Hipólito Caballero Bolívar no tiene justificación alguna, toda vez que si en su sentir su vida e integridad personal se encontraban amenazadas, debió informar a las autoridades pertinentes y esperar a que las mismas gestionaran las actividades de verificación y protección del citado señor y su familia, que es el camino a seguir en este tipo de eventos.

Ahora bien, señala el apoderado del servidor en escrito de 6 de marzo de 2002, que una vez superado el término señalado en la licencia, su poderdante no se reintegró a sus labores porque continuaban las amenazas en su contra, circunstancia que igualmente debió verificar la autoridad competente y que no excusa al señor Hipólito Caballero Bolívar para dejar de asistir a su trabajo”(15).

La Resolución 2-0637 de 14 de marzo de 2003, quedó ejecutoriada el 8 de mayo del mismo año(16).

De la vacancia por abandono del cargo

La normas aplicables al caso bajo estudio son las contenidas en la Resolución 0-1280 de 6 de junio de 1995, expedida por la Fiscalía General de la Nación.

El artículo 140, señala en cuanto a la vacancia del empleo por abandono del cargo:

“La Vacancia del empleo por abandono del cargo se produce cuando un servidor de la Fiscalía, sin justa causa:

(…)

b. No se presenta a laborar al vencimiento de la licencia, permiso, vacaciones, comisión, suspensión o dentro de los 30 días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar o social obligatorio o de la convocatoria en calidad de reservista.

(…)” (resalta y subraya la Sala).

A su turno el artículo 141 ibídem establece:

“Corresponde a la dirección nacional administrativa y financiera a través de la seccional de recursos humanos o a la dirección regional o seccional administrativa y financiera correspondiente, establecer en forma breve y sumaria la existencia de cualquiera de las causales del artículo anterior.

Una vez verificada la causal, el informe que la soporta se remitirá al nominador para los fines legales pertinentes”.

La declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que esta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es solamente declarativo, lo cual podrá hacer después de adelantar un trámite breve y sumario que respete el debido proceso.

La Sala Plena de la Sección Segunda de la corporación, con el fin de unificar la jurisprudencia, en sentencia de 22 de septiembre de 2005(17) precisó sobre el asunto:

“(…) si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo solo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública”.

De conformidad con la normatividad transcrita y la jurisprudencia citada, en los casos en que se presenta la ausencia de un empleado al trabajo al vencimiento de la licencia concedida, el nominador deberá adelantar un procedimiento breve y sumario en donde se respete el debido proceso al encartado, con el objeto de acreditar la ocurrencia de la inasistentencia y proceder a declarar la vacancia del empleo, sin perjuicio de que el servidor pueda allegar oportunamente las pruebas que justifiquen su ausencia, evento en el cual no procedería la declaratoria de vacancia.

Caso concreto

Ahora bien, en el presente caso se encuentra probado, que la Fiscalía General de la Nación conocía la situación particular del empleado Hipólito Caballero Bolívar, quien se encontraba en inminente peligro de muerte, tal y como lo certificó el mismo ente demando como resultado de los estudios de riesgo y grado de amenaza efectuados por funcionarios de la entidad accionada.

El demandante sufrió un atentado en la sede del CTI de Cartago Valle del Cauca, con arma de fuego que lo dejó herido, fue trasladado constantemente por diferentes ciudades del país y el riesgo de afectación a su integridad personal y la de su familia persistió.

La única solución viable para proteger su vida y la integridad de su familia fue refugiarse en Canadá, bajo recomendación de la misma Fiscalía General de la Nación, en tal sentido la Oficina de Protección y Asistencia mediante informe de 8 de junio de 2001, recomendó en relación con el caso del señor Hipólito Caballero Bolívar lo siguiente:

“Dado que se ha comprobado la existencia del nexo causal entre la intervención procesal del estudiado y la situación de riesgo y amenaza, se concluye que presenta un riesgo alto y peligro inminente (sic).

Comoquiera que el evaluado, calificado de alto riesgo, ha venido cumpliendo las medidas de seguridad, se hace pertinente adelantar por parte de esta oficina los trámites ante las diferentes misiones diplomáticas, a fin de facilitar la salida del nombrado señor y su familia con destino al exterior.

Igualmente, mientras se implementan las medidas de seguridad ya referidas, respetuosamente me permito recomendar, que se tramite ante la Dirección Nacional del CTI, traslado del señor Hipólito Caballero, para la ciudad de Bogotá, en donde se puede minimizar su riesgo cumpliendo el esquema de autoprotección”(18).

Una vez refugiado en Canadá y ante la imposibilidad de reintegrarse al cargo que ocupaba en la Fiscalía por la persistencia del grado de amenaza, informó tal situación al nominador, quien como se encuentra probado, no indagó sobre la situación de seguridad del accionante después del 2 de marzo de 2002.

La situación de seguridad y el riesgo para reintegrarse a su empleo después de la concesión de la licencia fue justa causa para probar su inasistencia, la entidad demandada no valoró tal circunstancia y por ello procedió a la declaratoria de vacancia del cargo.

La Fiscalía General de la Nación no cumplió con el procedimiento para verificar las razones de la ausencia del demandante y no tuvo en cuenta las razones esgrimidas por el señor Caballero Bolívar para justificar su ausencia a trabajar por el riesgo que corría su vida, transgrediéndose con ello el derecho al debido proceso.

Para la Sala, la justificación presentada por el actor a la entidad es absolutamente concluyente y válida para probar su ausencia a laborar, ya que era imposible su concurrencia por encontrarse en peligro su integridad personal y la de su familia, hallándose impedido para ejercer sus funciones como empleado público de la Fiscalía General de la Nación.

En efecto, la razón expresada por el señor Caballero Bolívar para justificar su inasistencia durante el tiempo en que dejó de laborar, según se encuentra acreditado, evidencia la existencia de justa causa, lo que deja la declaratoria de vacancia del cargo sin sustento jurídico.

Por las razones expuestas, se confirmará la decisión que declaró la nulidad del acto acusado.

Del restablecimiento del derecho

El a quo no ordenó el reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por el demandante desde el momento de su retiro hasta que se haga efectivo su reintegro, con el argumento de que no probó que estaba en condiciones reales de asumir el cumplimiento de las funciones del cargo que desempeñaba.

La Sala no comparte el argumento esgrimido por el a quo, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la acción subjetiva de nulidad tiene por objeto desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo y obtener el respectivo restablecimiento del derecho y reparación del daño. El restablecimiento del derecho y reparación del daño, a su turno, debe ser integral y buscar al máximo posible dejar al afectado en la misma posición que se encontraba al momento en que le fue lesionado su derecho con la actuación del Estado, materializada en un acto administrativo ilegal. Al respecto, esta corporación se ha pronunciado sobre la finalidad de la referida acción en los siguientes términos(19):

“Con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se restaura el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas superiores y se obtiene la reparación de un daño irrogado al particular con la decisión que se invalida(20)”.

“La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no solo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen tres posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: la nulidad del acto, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; (…)(21)”.

Por lo tanto puede afirmarse que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo con efectos particulares tiene como consecuencia el restablecimiento del derecho y la reparación integral del daño, tal como lo establece el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en el presente asunto el a quo no efectuó un análisis de fondo en relación con la pretensión de pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir por el actor desde la fecha de su desvinculación hasta su reintegro efectivo, haciendo prevalecer la hipotética e incierta situación de la presunta existencia de condiciones para que el demandante no asumiera el cumplimiento de las funciones del cargo que desempeñaba, en perjuicio del derecho al acceso a la administración de justicia del señor Hipólito Caballero Bolívar y en contravía de la finalidad misma de la acción, pues, en todo caso, no se argumentó de manera fehaciente la imposibilidad de ordenar el restablecimiento del derecho y la reparación del daño en cuanto al pago de salarios y demás emolumentos a que tendría derecho el actor.

Por lo tanto, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho, la Fiscalía General de la Nación, deberá reconocer y pagar a favor de Hipólito Caballero Bolívar todos los emolumentos dejados de percibir en el cargo de investigador judicial II o su equivalente, desde el momento del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría.

El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del actor, se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

Erre
 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el señor Hipólito Caballero Bolívar desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el respectivo pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

En las anteriores condiciones, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado y ordenó reintegrar al actor al mismo cargo que ocupaba u otro de igual o superior categoría, pero se modificará el numeral segundo de la sentencia y se ordenará a la Fiscalía General de la Nación efectuar el pago indexado de los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir por el accionante desde el día en que fue desvinculado del servicio, hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

También se declarará que no hay solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del señor Hipólito Caballero Bolívar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: CONFÍRMASE la sentencia de tres (3) de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por Hipólito Caballero Bolívar, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado y ordenó reintegrar al actor al mismo cargo que ocupaba u otro de igual o superior categoría.

Segundo: MODIFÍCASE el numeral segundo (2º) de la Sentencia de tres (3) de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su lugar se dispone:

Como consecuencia de la declaración anterior:

ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, reintegrar al demandante al mismo cargo que ocupaba a otro de igual o superior categoría.

CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar al demandante los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la desvinculación del servicio y hasta cuando sea reintegrado al mismo, de acuerdo con lo expresado en las consideraciones de este proveído.

DECLÁRASE que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Hipólito Caballero Bolívar.

Tercero: CONFÍRMASE en lo demás la providencia apelada.

Cuarto: RECONÓCESE en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 226 del cuaderno principal del expediente a la abogada Martha Cecilia Gómez Acevedo, como apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, devuélvase el expediente. Al tribunal de origen».

(6) Fls. 4 a 6 del cuaderno principal del expediente.

(7) Fl. 58 del cuaderno principal del expediente.

(8) Fl. 10 del cuaderno Nº 2 del expediente.

(9) Fls. 7 a 10 del cuaderno principal del expediente.

(10) Fls. 11 a 18 del cuaderno principal del expediente.

(11) Fl. 20 del cuaderno principal del expediente.

(12) Fls. 21 a 23 del cuaderno principal del expediente.

(13) Fl. 24 del cuaderno principal del expediente.

(14) Fl. 25 del cuaderno principal del expediente.

(15) Fls. 4 a 6 del cuaderno principal del expediente.

(16) Fl. 110 del cuaderno Nº 2.

(17) Rad.: 110010325000200300244-01(2103-03)

(18) Fls. 11 a 18 del cuaderno principal del expediente.

(19) Sentencia de 23 de febrero de dos mil doce (2012), Rad.: 11001-03-15-000-2011-01420-00(AC)

(20) Sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de 12 de marzo de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado interno 0862-07.

(21) Sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, de 26 de junio de 2008, C.P. doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno 1922-07.