Sentencia 2003-07987 de febrero 18 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación 25000 2325 000 2003 07987 01 (0836-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Teresa Robles.

Demandado: Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria —Capresub—.

Bogotá, D.C., dieciocho de febrero de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de mayo de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda interpuesta por la señora Teresa Robles contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, en procura de la reliquidación de su pensión de jubilación.

I. Antecedentes

1. La acción.

La actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0246 del 8 de junio de 1999 por medio de la cual la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria reconoció y liquidó su pensión de jubilación sin tener en cuenta todos los factores salariales que legalmente correspondían, a partir del 25 de marzo de 1999, y del Oficio 002284 del 27 de mayo de 2003, que negó la reliquidación del derecho reclamada en aras de la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con lo establecido en el Decreto 1045 de 1978, o en aplicación de la norma más favorable al respecto contenida dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la demandada la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la actora para el último año de servicios actualizada con el IPC, con observancia de todos los factores salariales legales que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar su pensión de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 que le cobija por virtud de la transición, o con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para obtener el derecho, o con el promedio de lo devengado durante todo el tiempo laborado si dicho cálculo fuere mayor en aplicación de las dos reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, determinando en todo caso la norma más favorable para liquidar el derecho pensional de acuerdo con los principios de favorabilidad y de irrenunciabilidad de derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Reclama además, el pago de las diferencias que se causen debidamente actualizadas, y de los intereses corrientes y de mora a que haya lugar en los términos establecidos en los artículos 177 y 178 del CCA.

2. Fundamentos fácticos.

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los siguientes:

La demandante nació el 25 de marzo de 1944, y prestó sus servicios por más de 20 años a la Superintendencia Bancaria, durante el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 1973 y el 30 de noviembre de 1993, fecha en la que se retiro definitivamente del servicio en espera del cumplimiento de la edad requerida para hacer efectivo su derecho jubilatorio.

Al consolidar su estatus pensional el 25 de marzo de 1999, la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria mediante Resolución 0246 del 8 de junio de 1999, reconoció su derecho pensional, incluyendo en la liquidación respectiva como factores salariales únicamente la asignación básica, el incremento por antigüedad, la bonificación por servicios y las horas extras diurnas devengadas por la actora en los últimos 5 años laborados (de 1989 a 1993), aplicando retroactivamente a partir de la fecha de retiro del servicio el contenido del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores enlistados en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

Por lo anterior, elevó derecho de petición ante la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria el 13 de mayo de 2003 a fin de que se efectuara la reliquidación de su pensión de jubilación, obteniendo respuesta negativa a través del acto ahora demandado —Oficio 002284 del 27 de mayo del 2003—.

Dentro del acto demandado, la caja afirmó la inclusión de la totalidad del promedio de los salarios y primas que legalmente debían ser incluidas. Frente al concepto reclamado denominado fomento al ahorro, precisó que desde su origen legal se le dio el carácter de prestación extralegal como prima de ahorro al trabajo, no computable como factor de liquidación de prestaciones sociales.

Así, la actora invocó como disposiciones violadas con la decisión anterior, los artículos 53 de la Constitución Política, 127 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. Contestación de la demanda.

Debidamente notificada (fI. 213), la parte accionada contestó la demanda extemporáneamente razón por la que en esta instancia no se tendrán en cuenta los argumentos de defensa expuestos dentro del escrito de oposición allegado (fI. 214).

II. La sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 12 de mayo de 2006, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fl. 483).

Determinó en primer lugar, la aplicación del régimen contenido en la Ley 33 y 62 de 1985 para los empleados de la Superintendencia Bancaria, desestimando la aptitud del Decreto 1045 de 1978 para regular los factores salariales para liquidar la pensión de la actora.

A efectos de liquidar la pensión de jubilación cuestionada y de definir los factores salariales aptos para tal efecto, precisó que constituye salario no solo la remuneración ordinaria que percibe el empleado sino todo lo que este obtiene como contraprestación directa del servicio, lo anterior para concluir con apoyo de diferentes citas jurisprudenciales, que el denominado fomento al ahorro junto con la prima estatutaria devengados por la actora durante el último año de servicios constituían factores salariales y debían ser incluidos para el cálculo del quantum pensional.

Respecto de la bonificación por recreación devengada por la demandante, afirmó que no constituía factor salarial para ningún efecto legal por disposición del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, razón por la que se debía excluir del cómputo pensional en este caso.

Señaló que no había lugar a la inclusión de los demás factores demandados por cuanto no fue acreditada su percepción durante el lapso computable para la liquidación pensional.

De acuerdo con lo anterior, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y ordenó la reliquidación pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985, incluyendo únicamente el denominado fomento al ahorro y las primas estatutarias devengadas por la demandante en el año anterior a su retiro del servicio; en lo demás, negó las súplicas de la demanda.

III. La apelación

La parte demandante apeló oportunamente la providencia del a quo (fls. 505 y 528).

Reiteró los argumentos expuestos en primera instancia y precisó que los factores que desechó el a quo y que de acuerdo con la motivación de su sentencia debían ser tenidos en cuenta, se encuentran debidamente probados dentro del expediente, razón por la que deben ser incluidos.

En síntesis a lo largo del extenso recurso allegado insiste en que no fueron observados todos los factores salariales a que hace referencia el Decreto 1045 de 1978, aplicable a su pensión de conformidad con el régimen de transición que le ampara, y que en todo caso, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite la liquidación pensional con la inclusión de la totalidad de factores devengados, por lo que solicita la revocatoria de la providencia del 12 de mayo de 2006 para que en su lugar se acceda a la reliquidación pensional en los términos demandados, es decir, teniendo en cuenta todos los emolumentos y primas obtenidas por la actora o bien en el último año de servicios o bien en el periodo señalado en el inciso 3º ibídem.

Mediante providencia del 27 de junio de 2008, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fI. 549). Posteriormente, por auto de 30 de octubre del mismo año, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión (fI. 570), etapa procesal de la que solo hizo uso la parte demandante para reiterar los argumentos del recurso. El Ministerio Público guardó silencio.

Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

IV. Consideraciones de la sala

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala en esta oportunidad revisar la legalidad de los actos acusados —Resolución 0246 del 8 de junio de 1999 y Oficio 002284 del 27 de mayo de 2003, en orden a determinar la correcta liquidación del derecho jubilatorio de la actora concretamente frente a la normatividad aplicable para tal efecto y los factores que al respecto deben observarse, teniendo en cuenta que esta se encuentra inmersa en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Previo a resolver el problema jurídico esbozado, precisa la Sala que si bien se abordará el análisis total del asunto, en el sub examine la definición del mismo o mejor, el poder decisorio del juez de segunda instancia respecto de la providencia cuestionada se encuentra limitado por el principio procesal de la noreformatio in pejus, por cuanto la demandante, a quien parcialmente le benefició el fallo del a quo, en este caso acude como apelante único a fin de extender el ámbito de reconocimiento obtenido, lo que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia. Advertido lo anterior, se discurrirá de la siguiente manera:

2. Marco jurídico y jurisprudencial del caso.

En síntesis, observa la Sala que el asunto en discusión se reduce a definir la forma de liquidación del derecho pensional de los empleados públicos inmersos dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tema que hasta el momento no ha encontrado una posición uniforme en cuanto a la interpretación de las reglas contenidas en el mencionado artículo, en principio por la ambigüedad y desafortunada redacción del mismo (que literalmente implica para los beneficiarios del régimen de transición la aplicación del régimen pensional anterior únicamente en cuanto a la edad, el tiempo y el monto de la pensión, y un cálculo del ingreso base liquidación de acuerdo a las reglas contenidas en el inc. 3º de dicho artículo), y además, por la incomprensión del alcance del derecho allí contenido.

En efecto, del examen de los diversos pronunciamientos judiciales que al respecto ha proferido esta corporación, se advierten diferentes criterios de interpretación que, partiendo de la finalidad del régimen de transición en algunos casos y regresando al extremo de la literalidad en otros, han intentado establecer los factores base y la forma de liquidación del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición, sin que exista uniformidad en cuanto al alcance de la norma al respecto.

Por ejemplo, en sentencia CE 2729-99 del 8 de junio del 2000(1), proferida en procura de definir los factores de liquidación pensional de un empleado de la rama judicial inmerso en el mencionado régimen de transición, esta corporación precisó que son de la esencia de dicho régimen todos los elementos que componen el derecho pensional, entre ellos la forma de liquidarlo, por lo que debía reconocerse la pensión del actor observando en sentido amplio el régimen especial anterior que le amparaba por virtud de la transición, afirmando además que la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no solo desnaturalizaba en esencia el régimen de transición sino que —en tal caso— afectaba negativamente el monto pensional.

Luego, en sentencia CE-470 del 8 de septiembre del mismo año, con ponencia del consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, en el marco de la definición del derecho a la reliquidación pensional de un empleado de la Contraloría General de la Nación inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se definió el alcance del inciso 2º del artículo 36 ibídem, precisando que el régimen de transición allí expresado en principio implicaba la aplicación integral del régimen anterior que cobijaba al actor —en dicho caso un régimen especial—, incluso en cuanto a la liquidación del derecho, por cuanto la palabra “monto” allí contenida, no solo indicaba el porcentaje de una determinada cifra sino la liquidación aritmética total del derecho. Dicho lo anterior, advirtió la redacción contradictoria de la norma al habilitar en principio para los sujetos de la misma la aplicación del régimen anterior y posteriormente remitir en otros aspectos al régimen general, señalando además unas reglas propias para la liquidación y cálculo del ingreso base de liquidación pensional, de donde concluyó que tal situación de ambigüedad y duda en la interpretación de la norma imponía disolver el asunto utilizando el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta, lo que condujo en tal caso a la aplicación integral del régimen anterior para efectos de la liquidación del derecho pensional. En igual sentido, se proyectaron las sentencias del 16 de febrero de 2006 y del 7 de junio de 2007, bajo los radicados 1579-04 y 5852-05 respectivamente(2).

Ahora, dentro del examen de legalidad de los Decretos 691 y 1158 de 1994 —reglamentarios de la Ley 100 de 1993—-, en cuanto a la aptitud de los factores salariales allí enlistados para la liquidación pensional de los empleados inmersos en el régimen de transición, esta sección mediante providencia del 14 de noviembre de 2002(3), avaló la posición anterior al concluir que los factores salariales enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 no resultaban aplicables a las pensiones cobijadas por el régimen de transición, salvo que los mismos constituyan una condición más beneficiosa para el pensionado, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de transición implica la observancia del régimen anterior aun en cuanto a los factores de liquidación pensional, por ser esta su naturaleza.

Posteriormente, tanto en sentencia del 4 de septiembre de 2003 como en la proferida el 15 de febrero de 2007 bajo los radicados 3636-02 y 3110-05 respectivamente, se estableció como regla aplicable para liquidar el derecho pensional de unos empleados cobijados por el régimen de transición, la contenida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por considerarla más favorable en función de los factores que integrarían el cálculo pensional, pues de la lectura literal de la norma se concluyó que el promedio allí ordenado bajo el término “lo devengado” involucraba no solo los factores salariales definidos por el legislador o el Gobierno sino todas las demás sumas percibidas por el empleado desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la consolidación de su estatus pensional, como las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y el auxilio de transporte, entre otros.

Por último, recientes providencias proferidas en la sección bajo los radicados 0525-08 y 2303-08(4), definieron la liquidación del derecho pensional consolidado a la luz del régimen de transición bajo el criterio inicialmente expuesto en la sentencia CE- 2729 de 1999, es decir, asumiendo de manera integral e ineludible el régimen anterior, pero adicionando que al liquidar el derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición debían observarse no solo los factores salariales contenidos en la ley respectiva —los que se estimaron meramente enunciativos— sino los demás conceptos percibidos periodicamente por el empleado como retribución por sus servicios.

Del anterior examen jurisprudencial, se observa la complejidad que ha suscitado la aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, en cuanto a su alcance, las reglas aplicables a la liquidación de los derechos amparados por el mismo y los factores salariales que para tal efecto deben tenerse en cuenta en cada caso, lo que impone para la sala la definición y unificación de algunos criterios generales que permitan de manera consecuente definir los asuntos que al respecto se presentan en sede judicial, sin desconocer desde luego los límites fácticos, formales y probatorios que eventualmente pueden presentarse en cada caso. Para tal efecto se abordará en primer lugar la comprensión del contenido y alcance del régimen de transición en comento y posteriormente se precisarán los diferentes eventos o hipótesis que este admite, como también los factores salariales de liquidación que corresponde observar en cada uno de ellos.

2.1. Contenido y alcance del régimen de transición.

El régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituye un mecanismo de protección establecido por el legislador para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que el mismo no afecte desmesuradamente a quienes si bien no han consolidado el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que les venía cobijando por estar próximos a su consumación.

La previsión legal de un régimen de transición en el marco de un nuevo sistema pensional, implica para quienes a la entrada en vigencia del mismo reúnen los supuestos de hecho allí establecidos (edad o tiempo servido), el reconocimiento de su derecho pensional con fundamento en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, es decir, el mantenimiento de las condiciones bajo las que aspiraban a concretar su derecho pensional, pues ello hace razonable su configuración legal.

Debe precisar la Sala respecto al régimen de transición analizado que, por la naturaleza constitucional de los derechos que ampara y por la finalidad inmersa en su previsión legal, quienes configuraron a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los supuestos de hecho establecidos por el legislador para acceder al mismo gozan de un derecho oponible pues al consolidar la situación jurídica prevista en la ley se activa a su favor el dispositivo de amparo que esta consagró y habilitó legítimamente para tal efecto, que corresponde a la protección del sistema pensional que les cobijaba con anterioridad al nuevo sistema.

De lo anterior se infiere el contenido jurídico vinculante de los sistemas de transición —particularmente el previsto en la Ley 100 de 1993— y la protección que asiste a las personas inmersas dentro de los mismos, pues la transición se erige entonces como un derecho cierto y no como una simple expectativa modificable por el legislador, derecho que implica para estas la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros.

No cabe duda alguna para concluir entonces, que todas aquellas personas cobijadas por los sistemas de transición en seguridad social, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos por el legislador para tal efecto, pese a no disfrutar del derecho pleno de pensión, poseen derechos ciertos a que el decreto de su pensión y el tratamiento de los demás elementos que se desligan de ésta, respeten la oponibilidad de una situación jurídica consolidada al abrigo del ordenamiento anterior que por tal virtud se les ampara.

Bajo esta perspectiva se analizará el contenido del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

El inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en al régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

De acuerdo con lo anterior, se encuentran cobijados por el régimen de transición en comento, los trabajadores que a la entrada en vigencia de la mencionada ley (abr. 1º/94 para empleados del orden nacional y jun. 30/95 para empleados territoriales de conformidad con el artículo 151 ibíd.) contaran con 35 años de edad o más si son mujeres o con 40 años de edad o más si son hombres, o con 15 o más años de servicios cotizados, para quienes las condiciones de acceso al derecho pensional como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, se regirían por la normatividad establecida en el régimen anterior al que se encontraran afiliados.

Para la Sala es claro —como se expuso en párrafos precedentes—, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen.

Ahora, si bien en la práctica, la administración ha reducido el alcance del régimen de transición únicamente a la aplicación de la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, entendiendo este último como el porcentaje de una suma promediada, lo cierto es que la expresión “monto” en criterio de la Sala comprende los diversos elementos que pueden involucrarse en el cálculo del quantum pensional, es decir, en la liquidación aritmética del derecho.

En efecto, si el régimen de transición constituye para el empleado inmerso en su delimitación legal, el derecho al amparo de las condiciones de acceso al derecho pensional vigentes a su favor al momento de operar un cambio legislativo, lo que implica la regulación total de su pensión bajo las mismas, no puede desconocerse dicho beneficio y desmembrarse el derecho so pretexto de la interpretación de la terminología utilizada por el legislador y menos aun en detrimento del quantum pensional a que aspiraba el empleado, lo que permite concluir que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado.

De acuerdo con lo anterior se tiene, que el contenido real del régimen de transición se encuentra expresado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues allí se describe con suficiencia la naturaleza misma de dicho beneficio.

Sin embargo, luego de la prescripción del régimen de transición, el legislador dispuso en el inciso 3º del artículo en mención, que:

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...)”(5).

Lo dispuesto en el aparte transcrito, en criterio de la sala desnaturaliza la esencia y finalidad del régimen de transición previsto en el inciso 2º ibídem, al consagrar una liquidación y cálculo del ingreso base de liquidación por fuera del régimen que ampara en cada caso el sistema de transición, lo que en muchos casos milita en detrimento del derecho pensional de sus beneficiarios concretamente en cuanto al monto pensional.

No obstante, en sede judicial, la disyuntiva creada con la desafortunada redacción de dicho artículo ha permitido en casos particulares la aplicación de la liquidación pensional contenida en el inciso 3º pero únicamente en función del principio de favorabilidad, de manera que la situación de contradicción se resuelva siempre en beneficio del pensionado según el caso, pues de conformidad con este principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera entonces en casos como este, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones(6).

Si bien la aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3º), y en este caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad.

Así, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto admite tres eventos:

1) La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición.

2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del ingreso base de liquidación, el cual se establecería por favorabilidad de conformidad con la primera regla del inciso 3º ibídem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando este fuere inferior a 10 años; y

3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3º en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años.

Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su estatus pensional, así para efectos del cálculo del quantum pensional y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no solo alegarla sino probar y aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma sólo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la aplicación del inciso 3º en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su pretensión.

De acuerdo con lo anterior se tiene, que la liquidación del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no impone una regla jurídica homogénea en la resolución judicial de los conflictos que al respecto se presentan, sino que admite tres hipótesis que dependerán básicamente en cada caso del contenido del petitum y del acervo probatorio que lo respalde, pues si bien en la mayoría de casos resulta benéfica la aplicación integral del contenido del régimen de transición —tratándose de regímenes generales la liquidación aritmética ordenada en las leyes 33 y 62 de 1985—, en otros resulta favorable el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, como en aquellos casos en los que el empleado obtuvo mayores ingresos salariales precisamente en los años que precedieron el último año de servicios, situación que teniendo en cuenta el régimen general anterior referido arrojaría un ingreso base de liquidación pensional inferior al que podría obtener el pensionado aplicando el inciso 3º en mención, que ordena su cálculo con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión con la actualización año tras año conforme al IPC, caso en el que corresponde al interesado alegar y probar la favorabilidad de dicha norma, por lo expuesto en el párrafo anterior.

Definidas las tres reglas admisibles para la liquidación de los pensionados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta necesario además establecer con claridad los factores salariales aplicables a cada una de ellas.

2.2. De los factores salariales aplicables en la liquidación de pensiones amparadas por el régimen de transición.

Precisa la Sala en principio, que para definir objetivamente la favorabilidad en cada caso es menester preestablecer los factores que se implican en cada método de liquidación, inherentes a los dos sistemas generales, es decir, tanto los que se aplican de conformidad con la Ley 33 de 1985 como los que deben observarse frente a las dos reglas de liquidación contenidas en el inciso 3º de la Ley 100 de 1993.

Del análisis jurisprudencial se observa al respecto, que para efectuar la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición bajo las reglas anteriormente mencionadas, se han tenido en cuenta constantemente la totalidad de sumas percibidas por el empleado como retribución por sus servicios, incluyendo dentro de dicho concepto prestaciones como la prima de navidad, la prima de vacaciones y de servicios, tesis que en el sub examine acogió el a quo al ordenar la liquidación pensional sobre todas las sumas devengadas por la actora en el último años de servicios.

Lo primero que advierte al respecto la Sala es que por expresa disposición legal componen la base de liquidación pensional los factores salariales definidos en la Ley, lo que descarta en principio la inclusión de conceptos prestacionales salvo aquellos casos en los que el mismo legislador lo ha habilitado, como se evidencia en algunos regímenes especiales en los que se incluyen en la liquidación pensional la totalidad de sumas percibidas por el empleado en el último año de servicios.

Lo anterior, impone además distinguir el concepto de “factor salarial” del concepto amplio y general de “elemento salarial”. Para tal efecto, se observará el planteamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996, bajo el análisis de constitucionalidad del numeral 3º del artículo 2º de la Ley 60 de 1990, mediante el cual el legislativo le concedió facultades extraordinarias al ejecutivo para fijar el procedimiento, requisitos y criterios para la asignación de la prima técnica, “sin que constituya factor salarial”.

Uno de los fundamentos de la demanda de inconstitucionalidad que se cita, refería que la norma demandada al no consagrar esa prima técnica como un factor salarial, transgredía los convenios internacionales ratificados por el Congreso, específicamente el Convenio 95 aprobado por la Ley 54 de 1962, en los que se define “salario” como toda la retribución que se recibe por el trabajo.

La Corte Constitucional, trajo primero a colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia y sostuvo lo siguiente:

“La Corte Suprema de Justicia, en uno de sus recientes fallos sobre las modificaciones que en materia salarial en el sector privado introdujo la Ley 50 de 1990, y en relación con la naturaleza jurídica de las primas, afirmó que:

“En efecto, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.).

“Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se  liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.”

Igualmente, la Corte Constitucional, ha sostenido que “el legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución.

Las definiciones de convenios internacionales que transcribe la actora no significan que el legislador nacional haya perdido la facultad de tomar o no en cuenta una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacérseles otros pagos.

Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional” (resalta la Corte).

De acuerdo con lo expuesto por las dos altas Cortes, considera la Sala que no existe ningún precepto constitucional que impida al legislador disponer que determinada prestación social se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, es decir, solo con algunos elementos saláriales, o lo que es mejor, corresponde al legislador definir los elementos salariales que constituirán factor de liquidación de una prestación determinada, facultad que le compete legítimamente en desarrollo de la Constitución.

Así, la distinción entre elementos salariales y factores salariales implica, que la sumatoria de los primeros corresponde al salario y que los segundos concretan por disposición expresa del legislador, los elementos salariales que deben tenerse en cuenta para calcular una determinada prestación social de conformidad con cada régimen prestacional aplicable.

Precisado lo anterior, la Sala debe abordar el asunto central, respecto a cuáles serían los factores salariales que integrarían el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación de los pensionados gobernados por el régimen ordinario y cobijados por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, quienes bajo el presupuesto esencial de la aplicación integral del régimen de transición, resulten gobernados por el régimen general anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, por el contenido del artículo 1º (inc. 1º) de la Ley 33 de 1985(7), se aplican en cuanto al ingreso base de liquidación de su derecho los factores salariales enlistados taxativamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33, que establece que:

“ART. 1º—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; trabajo supletorio o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes”.

Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los expresamente definidos por el legislador, sobre los cuales es imperativo el descuento de aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede entonces válidamente ser incluido en la liquidación de la pensión, de manera que lo dispuesto en el inciso 3º de la Ley 62 de 1985 no tiene otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional(8).

Constituyen entonces factores de liquidación pensional en este caso la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo supletorio o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ahora, para quienes en aplicación del principio de favorabilidad deba liquidárseles su derecho pensional teniendo en cuenta el contenido del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993(9), deberán observarse los factores salariales previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Si bien, la regla jurídica allí contenida no define expresamente los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación y efectuar el promedio señalado, tampoco es razonable afirmar que el término “lo devengado” remplace tal aspecto de la liquidación pensional, al punto de admitir que deba incluirse al respecto la totalidad de emolumentos devengados por el empleado en el periodo allí indicado. Una interpretación tan amplia al respecto, so pretexto de la imprecisión en que incurrió el legislador, implicaría un beneficio adicional injustificado, que excede en todo caso la finalidad misma del régimen de transición, pues como ya se explicó, este busca amparar en el marco de un cambio legislativo en materia pensional, las condiciones de jubilación de quienes se encuentran próximos a la consolidación de su derecho al abrigo de una norma preexistente, y no la creación de un tercer régimen o de privilegios intermedios entre una y otra norma pensional, como lo sería en este caso la inclusión indiscriminada de todo lo percibido por el pensionado en el ingreso base de liquidación pensional, sin importar su naturaleza, aspecto cuya definición corresponde en todo caso al legislador como se expresó en párrafos precedentes y por delegación del mismo al Gobierno como sucede en cuanto a los factores salariales de los derechos pensionales derivados de la Ley 100 de 1993.

En cuanto al alcance de la expresión devengar o “lo devengado” incorporada en un ordenamiento de contenido pensional, esta corporación ha concluido que si el término se utiliza como unidad de medida de un derecho, debe ser la misma ley la que defina cuáles de los ingresos percibidos o devengados por el empleado tienen que ser contabilizados en la liquidación del derecho, de manera que “(...) lo devengado para efectos del monto de la mesada pensional, será lo que las normas legales del régimen pensional aplicable definan en cada caso; en el entendido de que dichas normas pueden, como en efecto ocurre, excluir de la base de liquidación de la pensión de jubilación pagos que tienen naturaleza salarial y de igual forma pueden como en efecto ocurre, incluir en la base de dicha liquidación conceptos que no tienen naturaleza salarial (...)”(10).

Lo anterior implica en el presente caso, que si el inciso 3º del artículo 36 es impreciso frente a los factores que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación pensional y además en el inciso anterior remite en los aspectos no regulados por el mismo a las demás disposiciones de la Ley 100 de 1993, deben observarse los factores de liquidación pensional propios de dicho ordenamiento, los cuales se definieron en principio en el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, y posteriormente en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 —reglamentario del artículo 18 de la Ley 100 de 1993—, que le modificó y dispuso al respecto:

“ART. 1º—El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: “Base de Cotización”.

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

g) La bonificación por servicios prestados”.

Aclarados los extremos normativos que implica la liquidación del derecho pensional de quienes se encuentran amparados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se procede a resolver el asunto propuesto de conformidad con el problema jurídico planteado por la actora en el recurso de apelación.

3. Caso concreto.

En el sub examine, se observa que la demandante nació el 25 de marzo de 1944 y laboró ininterrumpidamente en la Superintendencia Bancaria desde el 14 de septiembre de 1973 hasta el 30 de noviembre de 1993, momento a partir del cual se retiró del servicio en espera del cumplimiento de la edad requerida para hacer efectivo su derecho jubilatorio, según se desprende de los documentos visibles a folios 55 y 264 del expediente.

Se encuentra probada entonces su incursión en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de dicho sistema pensional en el nivel nacional —1º de abril de 1994—, esta contaba con mucho más de 40 años de edad y además, con más de 15 años de servicios, lo que habilita para esta el amparo del régimen anterior al que venía afiliada en todos los aspectos que rigen su derecho pensional de conformidad con lo expuesto en el acápite anterior de esta providencia, por lo que se descarta el contenido en este sentido de los actos administrativos demandados, que en cuanto a la liquidación del derecho pensional desconocieron el régimen de transición que amparaba a la actora liquidando su derecho pensional de conformidad con la primera regla contenida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para consolidar su derecho, desechando el alcance y contenido real del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo citado, y promediando extrañamente los factores salariales devengados por la actora durante los 5 años anteriores a su retiro del servicio —acaecido el 30 de noviembre de 1993—, es decir, desde el año 1989 hasta el año 1993 (fl. 2), lo que implicó una aplicación retroactiva de la norma allí contenida en detrimento del quantum pensional de la demandante.

La conclusión anterior no encuentra límite alguno en función de la regla de favorabilidad explicada en párrafos precedentes respecto del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues aunque la demandante al alegar su aplicación lo hizo bajo el entendido de que esta permitía la inclusión de todo lo devengado en el periodo de tiempo allí señalado —lo que en su criterio constituía una condición benéfica para su pensión al computar la totalidad de primas y demás emolumentos percibidos en sus últimos años de servicios—, como quedó expresado en párrafos precedentes los factores de liquidación inherentes a la regla del inciso 3º del artículo citado son los expresamente señalados en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, y en tal sentido el argumento de favorabilidad que alega a su favor queda desvirtuado. Aunado a lo anterior, se descarta la posible aplicación del inciso 3º por la razón fundamental de que mediando el retiro del servicio de la actora en el año 1993 y restándole 5 años para la consolidación de su estatus pensional alcanzado el 25 de marzo de 1999, no existe forma de liquidar su derecho de conformidad con las reglas allí contenidas, precisamente por la ausencia de devengos causados con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma Ley 100, que permitan aplicar el promedio allí ordenado. Al respecto, la Sala descarta la posibilidad de una aplicación retroactiva del lapso de tiempo que admite la norma, como en este caso lo efectuó la demandada, quien decidió tomar el periodo de tiempo que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 le hacía falta a la actora para cumplir la edad pensional y consolidar su status jurídico, para aplicarlo retroactivamente desde su retiro del servicio, es decir desde el año 1993 hacia atrás, lo que en criterio de la Sala constituye una aplicación indebida del precepto legal en comento.

Así, habiéndose desempeñado la actora como empleada pública del nivel nacional, el régimen pensional que regía la totalidad de su derecho jubilatorio con anterioridad a la expedición del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, era el previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin que operara en su caso particular alguna de las excepciones a su aplicación contenidas en dicho ordenamiento (régimen especial o más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia) que permitiera la aplicación de los decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 —como equivocadamente lo reclama la actora en su recurso—, por lo que su derecho pensional se debe concretar bajo la regla general allí contenida, esto es, al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicios —como en efecto sucedió—, pero en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, es decir, el cursado entre el 30 de noviembre de 1992 y el 30 de noviembre de 1993.

En cuanto a la liquidación en concreto del derecho pensional, es decir, en cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base de liquidación de dicha prestación, debe observarse el contenido expreso del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En consecuencia, serán los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 los que se utilizarán para promediar la base y aplicar el porcentaje establecido, es decir, la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y festivos, hora extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, que haya devengado la actora en el último año de servicios.

Precisa la Sala que lo anterior no choca con la inclusión del factor denominado fomento al ahorro en la base de liquidación pensional de la actora ordenada por el a quo, por cuanto dicho concepto hace parte de la asignación básica de los empleados de la Superintendencia Bancaria, tal como de tiempo atrás lo ha venido señalando esta corporación, razón por la que resulta válido su cómputo(11).

Ahora, como puede verse en el artículo 1º de la mencionada ley no están enlistados como factores salariales el subsidio de transporte y el de alimentación, como tampoco la prima de servicio, la prima de vacaciones y de navidad, devengadas por la actora en el último año de servicios, cuya inclusión se reclama en el recurso de apelación impetrado, razón por la que resulta inviable computarlos en la cuantía de su pensión de jubilación, pues como ya se explicó, la definición de los mismos como factores de liquidación pensional corresponde exclusivamente al legislador.

De acuerdo con lo anterior, se tiene, que la liquidación efectuada por la entidad en el acto de reconocimiento es incorrecta, por cuanto desconoce el derecho de la actora al régimen de transición que implica la aplicación integral del régimen anterior, lo que impone en este caso la reliquidación pensional a la luz de las leyes 33 y 62 de 1985.

Bajo las anteriores consideraciones se confirmará la decisión apelada; no obstante, con fundamento en lo expuesto en párrafos precedentes, la Sala manifestará sus reservas en cuanto a la inclusión de las primas estatutarias en la base de liquidación pensional de la actora como factor salarial y se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno al respecto manteniendo incólume lo decidido en primera instancia, en razón del límite establecido al juzgador de segunda instancia derivado del postulado de la no reformatio in pejus, por cuanto ello resultaría en detrimento de los intereses del apelante único.

Por último, en tanto la actora se retiro del servicio antes de reunir el requisito de edad necesario para la consolidación de su status pensional mediando 5 años y 4 meses entre las dos fechas, observa la Sala el a quo omitió ordenar la actualización de la base de liquidación pensional pese a haber sido solicitado en el petitum, imprevisión que afecta negativamente la cuantía pensional en detrimento del derecho de la actora y desconoce los postulados constitucionales y legales que amparan la reliquidación e indexación de los derechos pensionales(12).

En efecto, en casos como este la no actualización o indexación del ingreso base de liquidación pensional resulta inequitativa pues es indiscutible que no tiene el mismo poder adquisitivo el promedio devengado por la actora en el periodo comprendido entre los meses de noviembre de 1992 y 1993 que el promedio que podría corresponderle a 25 de marzo de 1999, fecha a partir de la cual se reconoció la pensión habiendo cobrado efectos el impacto inflacionario sobre las sumas percibidas en dicho lapso, estableciéndose por ende la liquidación de la pensión examinada con valores empobrecidos.

Si bien, el régimen anterior aplicado por virtud de la transición no contempla la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de pensiones en circunstancias como las de la demandante, es innegable que en economías inestables como la nuestra, el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias.

Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación de la base salarial de liquidación pensional en casos como este, aun cuando dicho aspecto no hubiese sido objeto directo del recurso de apelación constituye un punto íntimamente relacionado con el mismo, además una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta, razón por lo que se adicionará el fallo del a quo en sentido de ordenar la actualización del promedio devengado por la actora en el último año de servicios hasta la fecha en que se hizo efectiva la pensión.

De acuerdo con lo anterior, se ordenará la actualización de la base de liquidación de la pensión de jubilación de la señora Teresa Robles con base a la fórmula que a continuación se indica:

índice final R= Rh x 

índice inicial

Donde el valor presente (R) es decir, el IBL o valor actualizado se determina multiplicando el valor histórico, que es el promedio de lo devengado por la demandante en el último año de servicios (del 30 de noviembre de 1992 al 30 de noviembre de 1993), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión de jubilación, esto es, a partir del 25 de marzo de 1999, por el índice inicial de precios al consumidor vigente en la fecha de retiro o desvinculación de la actora, en este caso, el vigente a 30 de noviembre de 1993.

Actualizada en esos términos la base de liquidación de la pensión de jubilación de la señora Teresa Robles, la entidad demandada pagará la diferencia que resulte entre lo que pagó como consecuencia de la expedición de los actos cuya anulación declaró el a quo y lo que debió pagar, con efectos fiscales a partir del 13 de mayo de 2000 dada la operancia del fenómeno prescriptivo, en tanto la demandante elevó solicitud de reliquidación hasta el 13 de mayo de 2003 (fl. 8).

Las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reconozca una vez se valorice la base de liquidación, igualmente se ajustarán e indexarán en los términos señalados por el a quo en primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

ADICIÓNASE el numeral 2º de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el doce (12) de mayo de dos mil seis (2006) dentro del proceso instaurado por Teresa Robles contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria en liquidación, en sentido de ORDENAR la actualización de la base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora y la reliquidación respectiva, en la forma y términos señalados en la parte considerativa de esta providencia; y el numeral 3º para precisar que las sumas adeudadas cobrarán efectos fiscales a partir del 13 de mayo de 2000, por prescripción trienal.

CONFÍRMASE en los demás aspectos la providencia del a quo, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Consejo de Estado. Sección segunda. Subsección B. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(2) Consejo de Estado. Sección segunda. Subsección B. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(3) Consejo de Estado. Rad. 3534-00. C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(4) Sentencias del 21 de mayo y 3 de diciembre de 2009.

(5) El párrafo siguiente de este inciso —que contemplaba la regulación en caso de que el tiempo faltante para la pensión fuera igual o inferior a dos años y determinaba liquidación diferencial para los trabajadores del sector privado y servidores públicos— fue declarado inexequible en sentencia C-168 de 1995 por la corte constitucional.

(6) C-168 de 1995. Corte Constitucional.

(7) ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(8) Sentencia del 7 de junio de 2007. Rad. 5852-05. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado

(9) (...) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en al tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...)” (se resalta).

(10) Expediente 4738-02. Actor: Alfonso Sánchez Barreto.

(11) Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 27 de abril del 2000 Rad. 14.477. C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 28 de abril de 2005. Rad. 2560-04. C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(12) Artículos 53 y 48 de la Carta de 1991 y Ley 100 de 1993.