Sentencia 2003-08152 de mayo 17 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Moreno García

Actor: José Jaime Tirado Castañeda

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil siete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante José Jaime Tirado Castañeda, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de abril de 2005, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del oficio 521 del 8 de julio de 2003 del director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que, a su vez, le denegó al actor el reconocimiento y pago de diferencias de reajuste de la asignación de retiro, pedidas con apoyo en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995.

Antecedentes:

En los hechos de la demanda, el actor relató que sirvió en la Policía Nacional por espacio de 36 años largos, habiendo alcanzado el grado de Coronel; que su retiro se produjo a partir del 11 de marzo de 1987 y que la Caja de Sueldos de Retiro demandada le reconoció asignación de retiro o pensión, mediante la Resolución 645 de 1987 expedida por la misma entidad; que el incremento anual se ha dispuesto en la proporción señalada en el sistema de oscilación consagrado en el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990; que la ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y dispuso para los incrementos pensionales de la Fuerza Pública que las excepciones consagradas en el referido artículo 279 no implicaban negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 para los pensionados de los sectores allí contemplados; que lo anterior demuestra que el actor ha debido recibir aumento en su asignación de retiro con fundamento en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE del año inmediatamente anterior, pero no con el resultado del sistema de la oscilación antes mencionado; que la aplicación del sistema de oscilación para el reajuste pensional ha perjudicado al demandante, pues desde 1996 hasta el año 2003 se le adeuda la suma de $ 37’235.502.00; que el actor elevó solicitud ante la caja demandada para que se le diera aplicación a la Ley 238 de 1995, que fue respondida negativamente por medio del oficio acusado; y que el 25 de julio de 2003 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2070 que reformó el régimen pensional propio de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, mediante el cual se regresó al sistema de reajuste pensional oscilatorio.

Como normas violadas se invocaron los artículos 1º a 6º, 13, 16, 25, 42, 44, 46, 48 inciso final 51, 52, 53 inciso 3º, 90, 150-10 y 220 de la Constitución Política; 279 parágrafo 4º de la Ley 100 de 1993, Ley 238 de 1995 y 151 del Decreto 1212 de 1990.

La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 25 a 42 de los autos.

En la contestación de la demanda, la caja demandada dijo que las pretensiones no podían prosperar por cuanto que el actor no tiene el derecho según las normas legales establecidas, expuso las razones de su defensa, se refirió a los hechos y propuso la excepción de ineptitud de la demanda por inexistencia del derecho, cosa juzgada constitucional por la Sentencia C-941 de 2003; inepta demanda por falta de objeto de la acción de nulidad, inepta demanda por falta de técnica jurídica y por falta de estimación razonada de la cuantía.

El tribunal denegó las pretensiones al considerar que el régimen de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública es especial y diferente del establecido en la Ley 100 de 1993, por lo cual a ese derecho no le es aplicable el mandato contenido en la ley 238 de 1995 que está referido únicamente para los titulares de pensiones; al efecto reprodujo jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sent. C-941, oct. 15/2003), según la cual es diferente el régimen de reajuste de pensiones de los oficiales y suboficiales de la policía nacional del régimen de reajuste de las asignaciones de retiro.

Trámite del recurso. Se surtieron las etapas correspondientes a la apelación, en la que la parte recurrente sustentó el recurso y todas tuvieron oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión.

Como no se advierte causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, se resuelve el recurso previas las siguientes consideraciones:

1. El acto acusado (fl. 2-5). Por medio del oficio 521 de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se respondió la petición que formuló el actor sobre el pago de las diferencias resultantes en el aumento de su asignación de retiro como resultado de los mandatos de la Ley 238 de 1995. Después de recordar la caja que el régimen de pensiones de los miembros de la fuerza pública es de naturaleza especial de conformidad con los mandatos de los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, dijo que a partir de la expedición de esta, la competencia para establecer el régimen prestacional de aquellos miembros le corresponde al Gobierno Nacional dentro de los señalamientos que haga el legislador a través de una ley marzo (C.P., art. 150, num. 19).

Que como consecuencia, se expidió la Ley 4ª de 1992 que le señaló al Gobierno Nacional los criterios y objetivos a los cuales debía sujetarse para la expedición del régimen prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la fuerza pública; que dicho estatuto señaló en su artículo 13 precisamente, la forma como deben reajustarse las asignaciones de retiro de este personal, estableciendo el principio de nivelación e igualdad entre la remuneración del personal activo y el personal retirado, esto es, que las asignaciones de retiro se reajustarán en la misma proporción en que se incrementen los sueldos del personal activo, teniendo en cuenta los principios consagrados en el artículo 2º letras h) e i) ibídem, de sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal, y de racionalización de los recursos públicos de acuerdo con su disponibilidad, teniendo en cuenta las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad.

Agregó la caja que debía entenderse que el Gobierno Nacional al expedir los decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002, lo hizo con el objeto de señalar las pautas que regirían los reajustes de las pensiones, siendo estas las normas especiales que regularon la materia específica y que la caja acató conforme al mandato de las normas descritas.

Resaltó que la caja no podía hacer aumentos superiores a los establecidos, conforme lo pretendió el actor, porque desbordaría los límites dispuestos por el legislador.

Invocó el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.” (negrilla de la Caja).

Y prosiguió: “En consecuencia, lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995 no puede interpretarse en contravención del principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la fuerza pública, que constituye “la esencia del régimen pensional especial” aplicable al personal de la fuerza pública”.

Finalmente agregó que el principio de nivelación u oscilación de las asignaciones de retiro, aplicable de manera exclusiva al personal de la fuerza pública, tiene como objetivo preservar el derecho a la igualdad entre iguales, el personal activo y el personal retirado, y su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo.

2. La Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado:

a) Miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional.

b) Personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley.

c) Miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y

f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.

Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la Ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no era acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.

Pero, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

“PAR. 4º—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.

Solo que, como se resumió anteriormente, la caja demandada alegó un problema de competencia para regular el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, porque según ella es materia que le corresponde al Gobierno Nacional en ejercicio de la Ley 4ª de 1992, y de prevalencia de esta última sobre cualquier otra norma que pretenda regular aquel régimen de manera diferente. En otras palabras, según se vio, la caja demandada no le dio aplicación a la Ley 238 de 1995 por considerar que prevalecen los mandatos de la Ley 4ª de 1992 porque quedaría de manera injusta el personal en actividad en inferioridad de condiciones al personal retirado.

3.En relación con la competencia para expedir la Ley 238 de 1995, la Sala no pone en duda que el Congreso de la República la tenía en los términos de la Constitución Política (art. 150).

4.En torno a las previsiones del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10 no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el sistema de seguridad social integral (L. 100/93), que según la caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera.

Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la Ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la fuerza pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (L. 100/93), como lo demuestra el siguiente cuadro comparativo, efectuado por el contador de la Sección Cuarta de esta corporación, según lo dispuesto en auto proferido con fundamento en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo.

Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la Ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5.Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente pensiones (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías).

Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (Sent. C-941, oct. 15/2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la Sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación.

Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero elinteresado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004.

6.La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl.10) según los mandatos del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, cuyas diferencias deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula

R= Rh índice final

índice inicial

en donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo.

7. Límite del derecho. El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del Decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad.

8. Perjuicios morales. No fueron demostrados.

9. Intereses. Las sumas adeudadas devengarán intereses comerciales dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y moratorios vencido el mismo.

10. No habrá condena en costas, por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócasela sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de abril de 2005 en el proceso promovido por José Jaime Tirado Castañeda y, en su lugar se dispone:

1. Declárase que es nulo el oficio 521 del 8 de julio de 2003 proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

2.A título de restablecimiento del derecho, condénase a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar al actor la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación de la fórmula dicha, hasta el reajuste pensional del Decreto 4433 de 2004.

3.Al mismo título, las sumas adeudadas devengarán intereses comerciales dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y moratorios a partir del vencimiento del mismo.

4.Decláranse prescritas las diferencias de reajuste causadas con anterioridad al 25 de junio de 1999.

5. Deniégase la pretensión de perjuicios morales.

6. Sin costas por no aparecer causadas.

Cópiese, notifíquese, devuélvase a la sección de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada, por la Sala en sesión de la fecha.

Alberto Arango MantillaJesús M. Lemos Bustamante, aclaración de voto—Jaime Moreno GarcíaAna Margarita Olaya ForeroAlejandro Ordóñez Maldonado, aclaración de voto—Bertha Lucía Ramírez de Páez.

William Moreno Moreno, secretario.

Reajuste de asignación de retiro - Aplicación del IPC / Principio de inescindibilidad del régimen pensional - Aplicación / Régimen pensional más favorable - Aplicación / Principio de favorabilidad en materia pensional - Aplicación

Las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 regulan lo referente al sistema de actualización de las pensiones, bajo el nuevo sistema de seguridad social, del que expresamente excluyó el legislador a los miembros de la fuerza pública. El legislador ordinario, a través de la Ley 238 de 1995, artículo 1º permitió que las pensiones de la fuerza pública fueran actualizadas conforme al artículo 14, ibídem, es decir, conforme al IPC, y no por el principio de oscilación, propio del sistema especial de las fuerzas militares. Debió tener en cuenta el fallo que aclaramos el principio de inescindibilidad del régimen, que implica que no se pueden aplicar a un régimen exceptivo las normas de otros regímenes, so pretexto de favorabilidad. A pesar de lo expuesto terminamos suscribiendo el fallo porque para controvertir este argumento la ponencia prohijó la Sentencia C-432 de 2004 de la Corte Constitucional, que asimiló la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación e indicó que la primera, “obviamente” es una especie de pensión, y que, además “el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004. Como existía duda sobre si la actualización con base en el IPC resultaba desfavorable frente al sistema de oscilación, la Sala prefirió solicitar al contador de esta corporación que efectuara las correspondientes operaciones aritméticas, con lo que se definió que la actualización al valor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 era más favorable, razón por la cual se aplicó el criterio legal (L. 238/95, art. 1º), aplicable, según la última interpretación, no sólo para las pensiones sino también para la asignación de retiro, conforme al cual las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 del mismo estatuto.

Nota de relatoría: Cita sentencias de la Corte Constitucional C-941 de 2003 y C-432 de 2004.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con nuestro acostumbrado respeto por la posición mayoritaria nos permitimos aclarar el voto en la sentencia dictada por la Sección Segunda, al decidir el asunto de la referencia, por las siguientes razones:

El problema jurídico a resolver consistió en establecer si es aplicable el reajuste de la asignación de retiro, con base en el principio de oscilación, Decreto 1212 de 1990, o en el IPC, según lo previsto en la Ley 100 de 1993, artículo 14, adicionado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, que, en lo pertinente, disponen:

Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”.

ART. 151.—Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley (...).

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este decreto.

(...).

“Ley 100 de 1993

(Diciembre 23)

Diario Oficial 41.148, de 23 de diciembre de 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

ART. 14.—Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno.

ART. 279.—Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

(...).

PAR. 4º—Adicionado por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el siguiente: Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

El sistema de oscilación, previsto por el legislador para actualizar el valor de las pensiones de los miembros retirados de la fuerza pública, consiste en que los incrementos que se otorguen a los miembros activos se les aplican a los retirados.

Las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 regulan lo referente al sistema de actualización de las pensiones, bajo el nuevo sistema de seguridad social, del que expresamente excluyó el legislador a los miembros de la fuerza pública. El legislador ordinario, a través de la Ley 238 de 1995, artículo 1º permitió que las pensiones de la fuerza pública fueran actualizadas conforme al artículo 14, ibídem, es decir, conforme al IPC, y no por el principio de oscilación, propio del sistema especial de las fuerzas militares.

Sobre la presunta inconstitucionalidad de la aplicación preferente del principio de oscilación a los miembros de la fuerza pública ya se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-941 de 2003, en decisión de exequibilidad que tiene fuerza erga omnes, de la cual los suscritos magistrados resaltamos los siguientes apartes que consideramos debieron guiar la solución del conflicto:

4.1.2. La ausencia de vulneración de principio de igualdad en relación con el reajuste de las pensiones establecidas en el Decreto 1212 de 1990.

Para la Corte como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia en virtud de la Ley 238 de 1995 en el caso de la liquidación de las pensiones que se establecen en el Decreto 1212 de 1990, la norma aplicable es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por lo que en manera alguna puede considerarse que en este caso se esté estableciendo una discriminación para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional frente a la situación de los servidores a los que se les aplica el régimen general de la Ley 100 de 1993, pues es exactamente el mismo régimen el que resulta aplicable.

Cabe precisar que dicha interpretación se desprende del alcance que debe darse al aparte final del primer inciso del artículo 151 del Decreto 1212 de 1990(1), analizado en concordancia con los mandatos de la Ley 238 de 1995 que los mismos actores invocan en su demanda, sin que para ello en nada incida la existencia de la expresión “en todo tiempo” que estos acusan.

Cabe precisar así mismo que la solicitud hecha por el señor procurador para que se declare la constitucionalidad condicionada de la expresión acusada(2) no resulta pertinente, pues pretender, como lo hacen igualmente los demandantes, que se apliquen tanto los beneficios del régimen especial, como los beneficios del régimen general de prestaciones sociales, de acuerdo con lo que en su momento resulte más favorable a los oficiales o suboficiales de la policía, desconoce el hecho de que precisamente se trata de regímenes diferentes cuyas prestaciones no pueden considerarse aisladamente, dado que una desventaja detectada en un aspecto puntual del régimen especial bien puede encontrarse compensada por otra prestación incluida en el mismo régimen(3), como evidentemente sucede en este caso y como el mismo señor procurador lo puso de presente en su intervención al destacar el carácter globalmente favorable que tiene el régimen prestacional establecido en el Decreto 1212 de 1990 para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional frente al régimen general de la Ley 100 de 1993.

Al respecto ha de recordarse así mismo que la Corte ha sido enfática en que “...las personas ‘vinculadas a los regímenes especiales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general’(4). En efecto, no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo el usuario pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica(5)”;

Así las cosas, la Corte concluye que no cabe considerar que en este caso se esté vulnerando el principio de igualdad y particularmente que la expresión acusada comporte un tratamiento discriminatorio para los oficiales y suboficiales de la policía nacional a los que se les aplica el Decreto 1212 de 1990, por lo que el cargo formulado en este sentido por los demandantes no puede prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

De conformidad con lo expuesto, debió tener en cuenta el fallo que aclaramos principio de inescindibilidad del régimen, que implica que no se pueden aplicar a un régimen exceptivo las normas de otros regímenes, so pretexto de favorabilidad.

Compartimos también lo dicho en la misma sentencia de la Corte en el sentido de que la Ley 238 de 1995, artículo 1º, solo se refirió a pensiones y estas, como es sabido, en la fuerza pública son las asignadas por incapacidad psicofísica y de sobrevivientes, las pagan directamente el Ministerio de Defensa o la Policía Nacional y difieren de la asignación de retiro, que se paga a los miembros de las reservas de la fuerza pública a través de las cajas de retiro porque, en palabras de la Corte en la sentencia aludida, “… responde a criterios claramente diferentes del régimen señalado para la pensión de vejez del régimen general tanto en el caso del régimen de prima media con prestación definida (L. 100/93, art. 33 y L. 797/2003, art. 9º), como del régimen de ahorro individual con solidaridad (L. 100/93, art. 64), pues no es en función de la edad, del número de semanas cotizadas, o del capital acumulado que se tendrá derecho a ella, sino que es en función de las causales a que alude el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990(6) que producido el retiro después de 15 o 20 años de servicio se tendrá derecho a dicha asignación y que, sin perder su grado policial, los oficiales y suboficiales cesarán en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación(7), llamamiento especial al servicio(8) o movilización(9).”.

A pesar de lo expuesto terminamos suscribiendo el fallo porque para controvertir este argumento la ponencia prohijó la Sentencia C-432 de 2004 de la Corte Constitucional, que asimiló la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación e indicó que la primera, “obviamente” es una especie de pensión, y que, además “elinteresado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004.”.

La mayoría aceptó, de otra parte, que, en aplicación de este último decreto citado, las pretensiones sólo podrían extenderse hasta su entrada en vigencia dado que esta norma, actualmente vigente, en su artículo 42, dispuso que el personal de que trata este decreto no podrá acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

Finalmente, como existía duda sobre si la actualización con base en el IPC resultaba desfavorable frente al sistema de oscilación, la Sala prefirió solicitar al contador de esta corporación que efectuara las correspondientes operaciones aritméticas, con lo que se definió que la actualización al valor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 era más favorable, razón por la cual se aplicó el criterio legal (L. 238/95, art. 1°), aplicable, según la última interpretación, no sólo para las pensiones sino también para la asignación de retiro, conforme al cual las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 del mismo estatuto.

Ello explica por qué, a pesar de las discrepancias, nuestro voto fue, en últimas, coincidente con el de la mayoría.

Atentamente,

Jesús María Lemos BustamanteAlejandro Ordóñez Maldonado. 

(1) ART. 151.—Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” (…). (subrayas fuera de texto) 

(2) En el entendido que “las pensiones por invalidez del régimen de seguridad social de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional se debe reajustar de acuerdo con el sistema que más favorezca su poder adquisitivo constante, ya sea el del artículo 151 del Decreto 1212 de 1990 o el del artículo 14 de la Ley 100 de 1993”.

(3) Ver la Sentencia C-080/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que se señala : “la singularidad y autonomía que caracterizan a estos regímenes excepcionales, sumado a la diversidad de prestaciones que los integran, han llevado a la Corte Constitucional a considerar que, en principio, “no es procedente un examen de aspectos aislados de una prestación entre dos regímenes prestacionales diferentes, ya que la desventaja que se pueda constatar en un tema, puede aparecer compensada por una prerrogativa en otras materias del mismo régimen.”.

(4) Sentencia T-348 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(5) Sentencia C-956/01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(6) A saber, después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio.

(7) ART.127.—Llamamiento al servicio activo. Los oficiales y suboficiales retirados en forma temporal podrán ser reincorporados al servicio activo de la Policía Nacional, en cualquier tiempo, a solicitud de parte o por voluntad del gobierno o de la dirección general, según el caso, previo concepto favorable de la junta asesora de la Policía Nacional.

(8) ART. 129.—Llamamiento especial al servicio. El Gobierno y la Dirección General de la Policía Nacional, podrán llamar en forma especial al servicio a los oficiales y suboficiales retirados en forma temporal, en cualquier tiempo para fines de entrenamiento o para satisfacer necesidades orgánicas de la Policía o hacer frente a las exigencias de la seguridad nacional.

Los oficiales y suboficiales que infringieren lo dispuesto en este artículo serán sancionados por resolución motivada de la dirección general con multa que oscile de uno (1) a diez (10) sueldos básicos correspondientes al grado que ostenten al momento del llamamiento especial al servicio, descontable del sueldo de retiro o exigible por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio de la acción penal correspondiente.

Estos oficiales y suboficiales podrán ser retirados nuevamente, a juicio de la autoridad que efectuó el llamamiento, aunque no hayan cumplido quince (15) años de servicio.

PAR.—Las personas naturales o jurídicas con las cuales se encuentren trabajando los oficiales y suboficiales a que se refiere este artículo en el momento de su llamamiento especial al servicio activo, están en la obligación de reincorporarlos a sus respectivos cargos dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su retiro. El llamamiento especial al servicio sólo suspende transitoriamente los contratos de trabajo.

Además de lo previsto en las leyes laborales, la contravención será sancionada por el gobierno con multas de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada oficial o suboficial.

(9) De acuerdo con el artículo 130 del mismo decreto los oficiales y suboficiales que sean reincorporados al servicio activo de la Policía Nacional, ingresarán con la misma antigüedad que tenían en el momento del retiro y tendrán derecho a todas las prerrogativas correspondientes a su grado.