Sentencia 2003-08196 de febrero 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 1420-09

Radicación: 25000232500020030819602

Magistrado Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Edgar Guiobanny Gaona Barajas

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., Febrero diez de dos mil once

EXTRACTOS: « Considera:

El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución01060 de 2 de julio de 2003, expedida por el director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Edgar Guiobanny Gaona Barajas en el cargo de detective 208-06 de la planta global área operativa, asignado a la seccional Cundinamarca.

Consta en el proceso que el actor fue inscrito en el régimen especial de carrera administrativa del Departamento Administrativo de Seguridad, en el cargo detective agente 208, grado 06, mediante Resolución 00430 de 13 de abril de 1999 (fls. 13 a 15. cdno. ppal.) expedida por el director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

El Decreto 2147 de 1989 reguló de manera especial el régimen de carrera administrativa aplicable a los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, es decir, lo relacionado con el ingreso, permanencia, promoción y retiro de tales servidores.

El artículo 66 del citado decreto 2147 estableció:

“El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones:

a) Haber tenido dentro del mismo año y en un lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicios, y

b) Cuando el jefe del departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al departamento el retiro (Se resalta).

El literal b) transcrito fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-048 del 6 de febrero de 1997, fundamentado en que:

“(...) dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetivo y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el jefe del departamento administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario. (...)”.

Por su parte, el Consejo de Estado, en relación con las específicas funciones que cumple el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, particularmente con el ejercicio de la facultad discrecional respecto del personal perteneciente al régimen especial de carrera, ha expresado:

“No hay duda entonces que por disposición legal el director del DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo pertenecientes al régimen especial de carrera, detective, está investido del poder discrecional para ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación del mismo.

El otorgamiento de esta facultad discrecional de remoción al director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera del personal de detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza del trabajo que les corresponde desarrollar, dirigido esencialmente y como se sabe, a salvaguardar la seguridad, no solo de las instituciones estatales y de las autoridades administrativas que las representan o por medio de las cuales actúan estas, sino de la sociedad civil en general; de ahí que se requiera que quienes desempeñan tales cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes que deben conservar en el transcurso del ejercicio del mismo.

Estas especialísimas circunstancias en la prestación de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al director de ese departamento la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo con un mecanismo de esa índole, eficaz, oportuno e inmediato, en criterio de la Sala, puede garantizarse la aludida prestación”(1).

En relación con la insubsistencia discrecional en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 prescribió:

“Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia.

Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos:

a) Cuando existe informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera;

b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del jefe del departamento” (Se resalta).

La Corte Constitucional, ha señalado que la norma anterior fue derogada parcialmente por los artículos 44(2) y 66(3) del Decreto 2147 de 1989, con excepción de su inciso primero. De ahí, que al juzgarse su constitucionalidad se haya declarado inhibida para emitir un pronunciamiento sobre los demás incisos por carencia actual de objeto(4).

Lo anterior significa, entonces, que a partir de ese pronunciamiento la declaratoria de insubsistencia de un funcionario inscrito en el régimen especial de carrera, por razones del servicio y a juicio del nominador, deberá ser siempre motivada, pues la autorización legal para expedir la providencia sin explicar la razón o el motivo considerado para tomar dicha determinación ha sido invalidada por otra disposición legal(5).

En tal caso, la insubsistencia de este personal se someterá al principio general de publicidad de los actos administrativos, el cual obliga a exponer, sin excusa siquiera alguna, la causa eficiente que llevó a la autoridad nominadora a tomar esa decisión. De no hacerlo, se vería seriamente comprometido el debido proceso y por consecuencia el derecho de defensa (C.P. art. 29).

Lo anterior, por cuanto la excepción —no motivación— es de carácter restrictivo, en tanto opera única y exclusivamente para los casos regulados de manera expresa por el legislador. Si no ha sido prevista tal autorización en el ordenamiento positivo, no es posible sustraerse de la regla general “motivación”.

Lo expuesto, igualmente encuentra respaldo normativo, en la Constitución Política.

En efecto, el trabajo ha sido concebido como un valor fundante del Estado social de derecho (preámbulo), el cual goza de especial protección en todas sus modalidades, en tanto debe desarrollarse en condiciones dignas y justas (art. 25), sin que sea posible, en manera siquiera alguna, desconocer principios generales mínimos que lo informan (art. 53) relacionados, entre otros, con la estabilidad que debe otorgársele a quienes desempeñan la función pública en dirección al cumplimiento de los principios que orientan a su vez la función administrativa (art. 209).

Además, no puede olvidarse que la previsión constitucional contenida en el artículo 29 es un claro desarrollo del principio de legalidad, en donde resulta forzoso otorgarle a la persona a la que se le aplica una medida administrativa que lo afecta, las garantías procesales necesarias para su real y efectiva defensa. Para tal efecto, no sólo conocerá de los motivos de la decisión sino que tendrá oportunidad de referirse en concreto sobre los mismos, si no se está de acuerdo con ellos, impugnando tal decisión sobre la base de la absoluta comprensión de antecedentes expuestos para su consideración y resolución.

No se trata simplemente de una exigencia formal —motivación— sino de obedecer un principio funcional de orden constitucional que obliga a poner en conocimiento de los administrados las decisiones que los afectan (art. 209), con el fin de que puedan ejercer los respectivos controles o mecanismos que aseguren la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2º y 40); y de paso soslayar, como se ha dicho, el oscurantismo administrativo, permitiendo así que se garantice el derecho sustancial (art. 228 ib.).

En atención a las especialísimas funciones que le corresponde atender al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, se venía señalando sobre la no necesidad de motivar el acto de insubsistencia de un empleado inscrito en el régimen especial de carrera(6).

Tal posición jurisprudencial fue reconsiderada y la Sala(7) llegó a la siguiente conclusión:

“...Según el Decreto 2147 de 1989, los funcionarios del DAS pueden pertenecer el régimen de carrera ordinario o especial, según el cargo. El demandante por ser detective fue inscrito al régimen especial de carrera.

Dichos empleados, según el artículo 66 ibídem, pueden ser desvinculados de dos formas: (i) la primera en ejercicio de una facultad reglada, es decir, exige la concurrencia de un hecho determinado y (ii) la segunda en desarrollo de la facultad discrecional que recae en el director del departamento administrativo, por razones de conveniencia.

La discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a las mismas

La regla es que los actos administrativos deben ser motivados, no obstante existen excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal como sucede en la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y algunos cargos que se encuentren inscritos en régimenes especiales de carrera.

La necesidad de motivar los actos administrativos, surge como una garantía para los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la administración al adoptar decisiones que afecte sus intereses, así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, tal exigencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función pública, conforme a los artículo 209 de la Constitución Política, y 35 del Código Contencioso Administrativo.

Cuando la Corte Constitucional realizó el estudio de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 lo derogó parcialmente con excepción de su inciso primero por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, a través de la Sentencia C-112 de 1999.

Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional del artículo 66 sin motivar los actos ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, en un asunto de contornos similares la Corte Constitucional a través de la T-064 -07(8) precisó que si bien existe la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, como quiera que este se encuentre inscrito en régimen especial de carrera lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual siendo principio general de la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de esta deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado la decisión.

En consecuencia, no existe norma que consagre expresamente que el acto que retire a los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera no deba ser motivado.

En este orden, según la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa y atendiendo a que las excepciones a esa regla deben ser expresas por la ley, no existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el director del DAS declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional.

Sin embargo, la Sala recalca que la exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad discrecional que está en cabeza del director del DAS al momento de la declaración de la insubsistencia, siempre y cuando exponga las razones o motivos que lo llevaron a la declaratoria de insubsistencia.

Finalmente, resalta la Sala la importancia de exigir que se motive el acto de insubsistencia como garantía de estabilidad al sistema de carrera de los detectives del DAS que a pesar de ser especial, deberá gozar de esta misma beneficio, y no caer en el extremo de darle un trato igualitario con los empleados de libre nombramiento y remoción, en atención a un juicio en equidad...”.

Así las cosas, las razones de conveniencia del servicio para retirar discrecionalmente a un empleado de régimen especial (art. 66 – lit. b) – (D. 2147/89) debe ceñirse a unas razones objetivas que serán exhibidas en el acto de insubsistencia, o estar consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales, por lo que resulta reprochable partir de una apreciación meramente subjetiva y secreta del jefe del departamento, es decir, alejada del buen servicio, puesto que la decisión deberá ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (CCA art. 36).

En relación con los demás servidores públicos, regidos por normas (D. 1950/73(9)art. 107, reglamentario de D. 2400 y 3074/68 y D. 1572/98(10)art. 7º, reglamentario de la L. 443/98) que habilitaban a la administración para retirar discrecionalmente a los empleados que desempeñaran en forma precaria cargos de carrera, sin necesidad de motivar la decisión, han sido derogadas tácitamente por la Ley 909 de 2004 (arts. 3º y 41) y por su Decreto reglamentario 1227 del mismo año (art. 10)(11).

Tales disposiciones legales serían aplicables, incluso, a quienes venían vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia(12), pues a partir de este momento sólo podría darse por terminado el nombramiento del empleado no inscrito en el régimen de carrera a través de un acto administrativo formal y materialmente motivado, regla esta que armonizaría con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 13, 25, 53, 123 y 125).

En tal caso, se constituye no sólo en una garantía laboral para el empleado público, en cuanto se le permite ejercer el derecho de defensa (C.P. art. 29) sino que se configura en un instrumento idóneo para evaluar el servicio que se presta.

Al verse comprometido entonces un derecho fundamental de orden constitucional, como lo es el debido proceso, el operador jurídico está en la obligación ineludible de entrar a protegerlo, así no haya sido solicitado su amparo de manera expresa en la demanda (C-197/99). En el caso examinado, se dirá que es ese precisamente el argumento central sobre el cual giró la discusión en el presente debate.

Ahora bien, en el asunto en estudio se incorporó al proceso, además, el siguiente material probatorio:

— Extracto de la hoja de vida de Edgar Guiobanny Gaona Barajas (fls. 5 y s.s. cdno .p.), que acredita lo siguiente:

Felicitaciones:

• Por cumplimiento del deber periodo noviembre de 1998 a octubre de 1999. Resolución 1508 del 19 de octubre 1999.

• Por ardua labor y profesionalismo demostrado en el operativo realizado en días pasados, en el cual se incautaron 90 kilos de marihuana, bazuco, retención de 2 vehículos, la recuperación de $ 16.000.000, 800 botellas de licor adulterado y la desarticulación de la banda los boyacos y la captura de once personas. DGO de 3 de julio de 2001.

• Por su dedicación y profesionalismo, demostrados en desarrollo operativo realizado en el centro de la ciudad, los cuales arrojaron excelentes resultados. DGO del 7 de septiembre de 2001.

• Por su mística institucional, excelente concurso y oportuna gestión demostrada durante el operativo realizado el pasado 13 de junio en la calle del cartucho. Oficio director del departamento de agosto de 2001.

— Aparece demostrado que Edgar Guiobanny Gaona Barajas durante su permanencia en la entidad demandada fue objeto de evaluaciones satisfactorias (fls. 446 y s.s. cdno. ppal.).

— El Jefe de la oficina de control disciplinario interno del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, el 31 de octubre de 2004 (fl. 230 cdno. ppal.), certifica que el señor Edgar Guiobanny Gaona Barajas, para esa fecha no registra antecedentes de carácter disciplinario.

— El jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, el 19 de septiembre de 2003 (fl. 43 A cdno. ppal.), hace constar que de acuerdo con el memorando 44060 de 18 de septiembre de 2003, suscrito por el director de inteligencia, el señor Edgar Guiobanny Gaona Barajas no registra anotaciones de inteligencia.

Ahora bien, si el demandante observó siempre y durante su permanencia en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, una conducta que puede considerarse como buena, conforme a sus condiciones profesionales, laborales y personales en el ejercicio propio del cargo como detective 208-06, ha debido continuar al servicio de esa entidad.

Por las razones que anteceden, se revocará el fallo de primera instancia, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las suplicas de la demanda, y en su lugar se decretará la nulidad de la Resolución 01060 de 2 de julio de 2003, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Edgar Guiobanny Gaona Barajas en el cargo de detective 208-06 de la planta global área operativa, asignado a la seccional Cundinamarca. A título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada deberá reintegrar al actor al cargo de detective que desempeñaba, o a uno de igual o superior categoría y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde la fecha del retiro, hasta que se haga efectivo el reintegro al cargo, sin solución de continuidad en la prestación de sus servicios.

Las sumas que resulten a favor del actor, se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la fórmula que se señala en la parte resolutiva de esta providencia.

De los valores que sean reconocidos no se descontará suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que el actor estuvo separado del servicio.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 26 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Edgar Guiobanny Gaona Barajas contra la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad, DAS .

En su lugar, se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 01060 de 2 de julio de 2003, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Edgar Guiobanny Gaona Barajas en el cargo de detective 208-06 de la planta global área operativa, asignado a la seccional Cundinamarca.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación —Departamento Administrativo de Seguridad—DAS- a reintegrar al señor Edgar Guiobanny Gaona Barajas al cargo de detective 208-06 de la planta global área operativa, asignado a la seccional Cundinamarca, o a uno de igual o superior categoría y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha del retiro, hasta que se haga efectivo el reintegro al cargo.

Las sumas que resulten a favor del actor, se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

Índice final

R= Rh x - - - - - - - - - - -

Índice inicial

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

De los valores que sean reconocidos no se descontará suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que el actor estuvo separado del servicio.

DECLÁRASE para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del actor, entre la fecha del retiro y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo.

A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y s.s. del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia del 21 de noviembre de 1996, expediente 12176, Magistrada Ponente Dolly Pedraza de Arenas.

(2) Esta disposición se refiere a la insubsistencia del nombramiento de empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera.

(3) Y esta a la insubsistencia de funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera.

(4) Sentencia C-112/99, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz.

(5) Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia T-064 de 2007 y con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, dijo: “En este escenario, teniendo en cuenta que dicha sentencia —se refiere a la C-112 de 2099— hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, los enunciados normativos del artículo 34 en los cuales la administración funda la facultad de no motivar los actos administrativos que se expiden en ejercicio de la facultad discrecional del artículo 66 tantas veces mencionado, ya no ha hacen parte del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no pueden ser argüidos válidamente como justificación de dicha actuación. (...)”.

(6) Sentencia del 19 de julio de 2006, Magistrado Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2.010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número Interno: 0516-2007, Actor: Luis Fernando Wbaldo.

(8) Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. T-064 de 2007. Accionante: Carlos Andrés Moreno Roa.

(9) Dispone la norma: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”.

(10) Prevé: “El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de este y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador.

No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”.

(11) Dispone: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

(12) La ley 909 de 2004 fue publicada en el Diario Oficial Diario Oficial Nº 45.680 el 23 de septiembre de 2004.