Sentencia 2003-09020 de noviembre 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A

Radicación: 125000232500020030902001 (141511)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Maritza Elfride Mayorga Mayorga

Demandado: Departamento de Cundinamarca

Autoridades departamentales-Apelación sentencia

Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «6(sic). Consideraciones.

El asunto a dilucidar está dirigido a establecer si los actos administrativos impugnados proferidos dentro del proceso disciplinario 1432-2001, expedidos el primero por la oficina de control disciplinario, por medio del cual se declaró probado el cargo endilgado a Maritza Elfride Mayorga Mayorga y la sancionó en su condición de docente con la destitución, y el que resolvió la apelación proferido por el Gobernador de Cundinamarca mediante el cual confirmó el anterior se ajustan a la legalidad o si, por el contrario, están incursos en alguna de las causales de anulación alegadas por la parte demandante.

6.1. Cuestión previa - La excepción.

Presenta como excepción la que denomina ausencia de ilegalidad de los actos acusados en consideración a que el obrar del departamento estuvo condicionado al principio de legalidad, pues no contrarió las disposiciones constitucionales y legales invocadas por el actor, por ende dicha presunción se conserva.

Al respecto debe anotarse que no todas las argumentaciones en que el demandado soporte su rechazo a los pedimentos formulados por la parte demandante pueden calificarse, sin más, como excepciones. Únicamente tienen el carácter de tales las que apunten a combatir el derecho de aducido, bien para invocar que nunca ha existido, ora para alegar que, aun existiendo, todavía no es exigible por estar sometido a plazo o condición(7).

Sobre el tema de las excepciones tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación 109 de 11 de junio de 2001, Expediente 6343, en argumentación de recibo en esta corporación que:

“(...) la excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (...). A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (...). Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (...). De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830)”.

En ese orden de ideas y, atendiendo al fundamento de las excepciones propuestas por la apoderada de la entidad demandada las que denomina:(8) “ausencia de ilegalidad de los actos acusados”, es evidente que en la forma como ha sido propuesta, ella no pretenden enervar la acción, sino que se trata de un verdadero argumento de la defensa, en tanto se dirigen a desvirtuar los hechos de la demanda, razón por la que se examinarán simultáneamente con el fondo del asunto, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo(9).

6.2. Del abandono del cargo como causal de retiro del servicio y como causal de mala conducta en la jurisprudencia de esta Sección.

La no asistencia a laborar sin justificación por parte del funcionario, durante determinado tiempo, es causal para que la administración declare la vacancia del cargo, y por ende su abandono, por parte del empleado titular del mismo.

El artículo 105 del Decreto 1950 de 1973, consagra que el retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce entre otras causas, por abandono del cargo.

A su vez, el artículo 126 señala que el abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa, no reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar; cuando deje concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos; cuando no concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del mismo decreto y cuando se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo. En esta hipótesis legal, no se requiere adelantar proceso disciplinario para efectuar la declaratoria respectiva.

Respecto al tema, de tiempo atrás esta corporación ha mantenido una pacífica y reiterada postura en lo atinente al abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio que no requiere del proceso disciplinario para su declaración, en tanto “... es incuestionable que el abandono del cargo constituye una situación independiente, con características especiales que la distinguen de las demás causales de retiro, como se desprende del mencionado Decreto 2400 de 1968”(10), la que se sostuvo hasta luego de la entrada en vigencia de la Ley 200 de 1995.

En efecto, esta Sección y Subsección sostuvo en sentencias del 21 de junio de 2001. Expediente 533-00 y de 18 de noviembre de 2004. Expediente 5620-03, entre otras, que la figura del abandono de cargo cambió radicalmente a partir de la vigencia de la Ley 200 de 1995, porque este Código Disciplinario Único consagró, en el numeral 8º del artículo 25, como causal de falta gravísima el abandono injustificado del cargo o del servicio la cual debe ser sancionada con el retiro del servicio por destitución en los términos del artículo 32 ibídem.

Dijo la Sección, que era evidente para la Sala que la causal de retiro del servicio por abandono del cargo, establecida en el artículo 25 del citado Decreto 2400 de 1968, modificado como ya se dijo, junto con su reglamentación contenida en los artículos 126 a 128 del Decreto 1950 de 1973, fueron derogados por aquella Ley 200, para ser gobernado el abandono injustificado del cargo o del servicio por el régimen disciplinario allí establecido, en los términos que se dejaron reseñados. Encontró además que no hay fundamento que permita sostener la diferencia entre el abandono que da lugar a la vacancia del cargo y el que genera la causal disciplinaria, pues la norma que así lo consagraba fue derogada por la nueva ley disciplinaria.

Con la tesis anterior se le imponía a la entidad para declarar la vacancia del cargo por abandono, seguir un proceso disciplinario y si ello no ocurría el acto se encontraba viciado de nulidad, por pretermitir el trámite señalado por la ley.

La Sala Plena de la Sección Segunda(11), con un fin unificador de la jurisprudencia, recogió el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia, porque si bien se trata de una misma circunstancia, el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo solo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública.

Prescribe el artículo 25 del Decreto-Ley 2400 de 1968, que fue modificado por el Decreto-Ley 3074 del mismo año, que “La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a)... b)... (...) h) Por abandono del cargo”.

Esta causal de retiro para los empleados públicos de carrera es consagrado en igual sentido, es decir, en forma autónoma, en las leyes que han gobernado el sistema de carrera (L. 27/92, art. 7º; L. 443, art. 37 y L. 909/2004, art. 41).

El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la Ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima.

Y se dice que el abandono del cargo puede ser sancionable en materia administrativa, solo si la conducta es típica, antijurídica y culpable. Por eso tanto el artículo 25-8 de la Ley 200 de 1995 como el artículo 48 numeral 55 de la nueva Ley 734 exigen que el abandono sea injustificado, es decir que no medie causa alguna que exonere al funcionario de abandonar los deberes de su cargo.

En tratándose de docentes, el Decreto 2277 de 1979, por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente, establece como causales de mala conducta:

“ART. 46.—Causales de mala conducta. Los siguientes hechos debidamente comprobados constituyen causales de mala conducta;

a) La asistencia habitual al sitio de trabajo en estado de embriaguez o la toxicomanía;

b) El homosexualismo o la práctica de aberraciones sexuales;

c) La malversación de fondos y bienes escolares o cooperativos;

d) El tráfico con calificaciones, certificados de estudio, de trabajo o documentos públicos;

e) La aplicación de castigos denigrantes o físicos a los educandos;

f) El incumplimiento sistemático de los deberes o la violación reiterada de las prohibiciones;

g) El ser condenado por delito o delitos dolosos;

h) El uso de documentos o informaciones falsas para inscripción o ascensos en el escalafón, o para obtener nombramientos, traslados, licencias o comisiones;

i) La utilización de la cátedra para hacer proselitismo político;

j) El abandono del cargo.

A su turno el artículo 47(12) ídem, alude al abandono del cargo que es el que se produce cuando el docente sin justa causa no reasume sus funciones dentro de los tres días siguientes al vencimiento de una licencia, una comisión o de las vacaciones reglamentarias; entre otras hipótesis contempladas. En estos casos la autoridad nominadora, sin concepto previo de la respectiva junta de escalafón, presumirá el abandono del docente, mientras la junta decide sobre la sanción definitiva de acuerdo con los plazos establecidos en el artículo 53 del referido decreto.

Nótese que si bien es la misma situación, una es la consecuencia en tratándose de la función pública administrativa y otra en tratándose del régimen ético del servidor público docente, la primera se encamina a que la administración verificado el supuesto fáctico de la norma declare la vacancia del empleo evitando el eventual traumatismo que el no hacerlo en forma pronta derivaría de él. La segunda encaminada a verificar la adecuación de la conducta desarrollada por el docente dentro de la causal de mala conducta que da lugar a la destitución.

Sin embargo, en este asunto a pesar de haberse declarado la vacancia del cargo como causal de retiro del servicio por virtud del Decreto 1053 de 21 de junio de 2001, proferido por el director de gestión humana del departamento de Cundinamarca, este acto administrativo que determina la separación del servicio no fue objeto de demanda dado que para la fecha de presentación de la misma el 10 de noviembre de 2003 se encontraba cobijado por el fenómeno de la caducidad, luego el estudio solo se contrae a la sanción disciplinaria impuesta de destitución e inhabilidad, sin ser posible aludir en manera alguna al reintegro al servicio dado que el decreto en mención se encuentra amparado por la presunción de legalidad.

6.3. El caso concreto.

Se demanda la nulidad de la actuación administrativa de primera instancia de fecha abril 30 de 2003, mediante la cual se decidió declarar probado el cargo endilgado a la señora Maritza Elfride Mayorga Mayorga en su condición de docente de la jornada de la tarde del Colegio Departamental Acción Comunal del municipio de Fusagasugá, Cundinamarca, y se le impuso sanción de destitución, y de la Resolución 408 de fecha 19 de junio de 2003 proferida por el Gobernador de Cundinamarca por medio de la cual resuelve un recurso de apelación y ejecuta una sanción.

El motivo de inconformidad frente a las decisiones de sanción lo centra en que la administración desconoció la calidad de los estudios e investigación científica tan importante que adelantaba la demandante en España, sin que le hubieran aceptado la renuncia que se vio avocada a presentar, habiendo la administración expedido el Decreto 1053 de 21 de junio de 2001 declarando vacante el cargo sin que mediara proceso disciplinario alguno.

Estima que en la valoración efectuada por el funcionario investigador de que la conducta desplegada viola la ley disciplinaria, para que exista tipicidad es requisito sustancial para la prosperidad de la investigación y posterior sanción que el abandono haya ocurrido sin justificación alguna.

La sentencia de instancia accedió a las súplicas de la demanda al estimar que se violó el debido proceso por no haber habido pronunciamiento sobre la renuncia presentada, previo a la declaratoria de vacancia del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.

Añade que la entidad demandada en principio, si bien no estaba obligada a conceder nuevas prórrogas para que al demandante concluyera sus estudios en España, pues constituía una liberalidad, tenía el deber de pronunciarse sobre la licencia que se le había propuesto.

Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra probado los siguientes hechos:

— Por Decreto 2303 de 24 de septiembre de 1997, expedido por el Gobernador del departamento de Cundinamarca se le concedió comisión especial remunerada a la docente Maritza Elfride Mayorga Mayorga para adelantar estudios en la Universidad de Barcelona España, con duración de un año a partir del 1º de noviembre de 1997(13).

— Para la concesión de la prórroga de la comisión de estudios se tuvo en cuenta lo normado en el Decreto 1050 de 1997, en lo atinente a suscribir convenio con la docente para prestar sus servicios al departamento por el doble del tiempo de la comisión(14).

— El convenio fue suscrito por la docente el 9 de mayo de 1999 ante el Consulado General de Colombia en Barcelona(15).

— Por decreto sin número ni fecha, suscrito por el Gobernador de Cundinamarca de la época, se concedió prórroga de la comisión concedida a Maritza Elfride Mayorga Mayorga por el término de un año contado a partir del primero de noviembre de 1998, hasta el primero de noviembre de 1999, para que adelante estudios en la Universidad de Barcelona(16).

— Por Decreto 2617 de 12 de septiembre de 2000 proferido por el secretario de educación se ratificó el decreto que prorrogó por primera vez la comisión de estudios de la docente a partir del 1º de noviembre de 1998 para que adelante estudios en la Universidad de Barcelona, ratificando igualmente el convenio suscrito con la docente en el que se comprometió a prestar sus servicios por el doble del tiempo de la comisión teniendo en cuenta la consecutivas prórrogas de la comisión.

Igualmente en el artículo 2º de este decreto se determinó prorrogar por segunda vez la comisión de estudios concedida a la demandante por el término de un año contado a partir del 1º de noviembre de 1999 hasta el 1º de noviembre de 2000(17).

— La anterior determinación le es comunicada a la docente mediante oficio OJ 1841 suscrito por el jefe de la oficina jurídica de la secretaría de educación, en donde le informa además la fecha de vencimiento en la que se debe reintegrar a laborar nuevamente el 1º de noviembre de 2000, o puede incurrir en posible abandono del cargo(18).

— El 6 de noviembre de 2000 bajo radicación 1954 se conoció mensaje vía correo electrónico, suscrito por la docente en el que solicita nueva prórroga, el que le es contestado con oficio OJ 2268 de noviembre 7 de 2000 suscrito por el Secretario de Educación de Cundinamarca en donde se le pone de presente que facultado por Decreto 1174 de 2000 legalizó el segundo año de prórroga y concedió el tercer año de la comisión de estudios que venció el 1º de noviembre del año cursante, situación que fue reiterada por la oficina jurídica de la secretaria mediante oficio OJ 1841 de 20 de septiembre. Del 20 de septiembre(sic).

En el referido oficio, con base en el inciso 4º del Decreto 1050 de 1997, se le señala a la docente que:

“Manifiesta usted en su escrito que “... Para optar el título de Doctor en inmunología, es necesario llevar a término los cursos académicos que tienen una duración de dos años y realizar la parte experimental que puede durar más de 5 años”. Situación que no fue prevista por usted ni dada a conocer a la entidad cuando tramitó la comisión de estudios, pues como se le indica anteriormente el decreto de comisión fue expreso al establecer prórroga máxima de dos años y la ley es aún más clara cuando establece que no se pueden otorgar prórrogas por más de tres veces siendo facultativo concederlas previa solicitud de la interesada con el lleno de los requisitos, situación que no fue observada por usted ya que adicionalmente a la extemporaneidad de su petición de prórroga, no allegó los documentos que exige la ley (certificados, etc.).

Por lo expuesto no es posible acceder a su petición de prórroga de comisión de estudios en Barcelona-España, por lo que de manera respetuosa recuerdo a usted, licenciada Maritza Elfride, que ya suscribió un convenio con el señor Gobernador de Cundinamarca, con firma autenticada por el señor Cónsul de Colombia en Barcelona en el cual se compromete “a prestar los servicios al departamento por el doble del tiempo de duración de la comisión otorgada por el departamento” una vez termine la comisión.

De igual manera se le remitió para firma otro convenio de acuerdo con las prórrogas de las comisiones y la posterior constitución de las pólizas, obligación que aún usted no ha cumplido.

De conformidad con el artículo 89 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 “... Al término de la comisión de estudio, el empleado está obligado a presentarse ante el jefe del organismo correspondiente o ante quien haga sus veces, hecho del cual se dejará constancia escrita, y tendrá derecho a ser reincorporado al servicio…”.

De igual forma el artículo 47 del Decreto 2247 de 1979 establece que “... El abandono del cargo se produce cuando el docente sin justa causa no reasume sus funciones dentro de los 3 días siguientes al vencimiento de una licencia, una comisión o de las vacaciones.

Por tal razón debe reintegrarse a sus labores o de lo contrario puede incurrir en un posible abandono del cargo e incumplimiento de los compromisos adquiridos con el departamento de Cundinamarca(19).

Este oficio le fue remitido vía correo a la actora el día 9 de noviembre de 2000(20).

El día 13 de noviembre del mismo año la demandante reitera correo electrónico enviado al secretario de educación del departamento en el que había solicitado se le conceda un plazo prudente “para presentarme en su oficina de la Secretaría de Educación de Cundinamarca Colombia.

Y agregó:

Como ya le he explicado en carta anteriores en este momento me es totalmente imposible viajar a Colombia, por motivos tanto académicos como económicos.

Quiero manifestarle que ante la difícil situación que se me presenta, tengo que recurrir a su buena voluntad para no verme perjudicada por situaciones legales que desde aquí no puedo controlar, no es mi deseo incurrir en malos términos con la administración del departamento, ya que gracias a ustedes he conseguido adelantar mis estudios. Por tal motivo ruego encarecidamente se considere la posibilidad de otorgarme una licencia no remunerada a partir del 1º de noviembre de 2000 hasta el 31 de enero de 2001, para llegar a un acuerdo que me permita terminar mis estudios de doctorado en España(21).

La anterior solicitud fue respondida mediante oficio OJ 2412 de 21 de noviembre de 2000 suscrito por el secretario de educación del departamento quien le manifiesta la imposibilidad de acceder a la solicitud por las razones que allí expresa, dentro de las que se expresa que ha debido reintegrarse al servicio el 1º de noviembre y en la fecha es 14 razón que impide legalizar la ausencia del 1º al 14 de noviembre, amén de que la solicitud de prórroga fue extemporánea, y en el decreto que se concedió la prórroga se señaló que no se podía prorrogar por más de dos años.

Añadió:

“… 3. No es procedente conceder licencia sin remuneración, ya que a partir del 1º de diciembre de 2000 al 15 de enero de 2001, según el calendario escolar, es tiempo de vacaciones para los docentes al servicio oficial en el departamento de Cundinamarca.

4. De ninguna manera la administración pretende obstaculizar su formación académica, pero es nuestra obligación cumplir los presupuestos y procedimientos normativos en esta materia, circunstancia que usted ha debido prever con la anticipación necesaria, ya que como lo expresó el decreto de comisión su término estaba preestablecido.

5. Los argumentos de tipo académico y económico que usted aduce para no haber cumplido con su obligación de reintegrarse al término de la comisión —nov. 1º/2000— son ajenos a la administración y eran previsibles, pues desde que inició los estudios de doctorado, conocía perfectamente el itinerario académico y la duración del mismo —6 años—, los cuales son incompatibles con las disposiciones legales vigentes sobre la materia y expresados en el Decreto 2303 del 24 de septiembre de 1997(22).

El 31 de enero de 2001 la actora envía misiva dirigida a la nueva Secretaria de Educación del Departamento en la que presenta renuncia irrevocable a partir del 1º de febrero de 2001, del cargo de docente del área de biología en el Colegio Departamental de Acción Comunal, jornada de la tarde del municipio de Fusagasugá.

La razón que aduce la presenta de la siguiente manera:

“Me veo obligada a presentar mi renuncia debido a que no me fue concedida la prórroga por dos años de la comisión de estudios no remunerada a partir del 1º de noviembre de 2000. Esta prórroga es necesaria para la terminación de mis estudios, ya que tiene una duración de 6 años aproximadamente, hasta hoy he cursado 3 años. Actualmente adelanto la parte experimental de mis (sic) tesis doctoral sobre el proyecto titulado “La posible implicación de infecciones de transmisión sexual en el desarrollo de procesos inmunitarios en mujeres estériles”, que se desarrolla en la unidad de inmunología de la universidad Autónoma de Barcelona, España (...)”(23).

El rector del Colegio Departamental de Acción Comunal de Fusagasugá certifica que la docente demandante nombrada por Decreto 3975 de 22 de diciembre de 1994, no labora en el colegio desde el 1º de noviembre de 1997 debido a que se encuentra en comisión de estudio, señalando como término de la comisión el 1º de noviembre de 2000, y en nota manuscrita refiere que la docente Mayorga Maritza Elfride en el año 2001 no se ha presentado a laborar a pesar de habérsele terminado la comisión(24).

Por Decreto 1053 de 2001 de 21 de junio de 2001, proferido por la directora de gestión humana de la Secretaría de Educación de Cundinamarca declaró la vacancia del cargo docente por abandono del mismo de la licenciada Maritza Elfride Mayorga Mayorga, docente de la jornada de la tarde del Colegio Departamental de Acción Comunal del municipio de Fusagasugá, y ordeno remitir copia del dicho acto administrativo a la procuraduría departamental, oficina de atención al usuario y asuntos disciplinarios de la gobernación, fondo educativo de Cundinamarca, entre otras dependencias(25).

El 21 de noviembre de 2000 la directora de gestión humana de la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca comunica a la oficina de disciplinarios de la mencionada secretaría que mediante Decreto 2303 del 24 de septiembre de 1997, el gobernador del departamento concedió comisión remunerada a la docente Maritza Elfride Mayorga Mayorga para realizar estudios en la Universidad de Barcelona España, con una duración de un año a partir del 1º de noviembre de 1997, que venció el 1º de noviembre de 2000 sin ser prorrogada, y a la fecha 21 de noviembre de 2000 no se ha presentado a laborar.

Con base en esta información mediante auto de fecha 25 de abril de 2001, la oficina de atención al usuario y asuntos disciplinarios del Gobernador de Cundinamarca ordenó abrir diligencias preliminares contra la señora Martitza Elfride Mayorga Mayorga, y posteriormente abrió investigación disciplinaria mediante auto de 29 de mayo de 2002, comisionando a funcionario para adelantar la investigación, recepcionar pruebas y demás consecuenciales, auto notificado a la actora mediante oficio dirigido a su dirección de residencia en Fusagasugá(26).

El 8 de agosto de 2002 se formuló pliego de cargos, siendo el único cargo el que la demandante en su calidad de docente de la jornada de la tarde del Colegio Departamental Acción Comunal del municipio de Fusagasugá y dependiente de la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca, presuntamente abandonó el cargo sin justa causa a partir del 2 de noviembre de 2000, toda vez que debiéndose reintegrar al mismo una vez vencida la comisión de estudios, no lo hizo, por lo cual la Secretaría de Educación declaró la vacancia mediante Decreto 1053 del 21 de junio de 2001, acto notificado a la accionante a la dirección de residencia(27).

La entonces docente Maritza Elfride Mayorga Mayorga confirió poder a profesional del derecho quien se notificó el 5 de septiembre de 2002 del pliego de cargos, y presentó el correspondiente memorial de defensa frente a los mismos(28).

Respecto de las pruebas solicitadas, el tema fue resuelto por auto de fecha 16 de diciembre de 2002, según el cual se ordenó allegar los documentos presentados con el escrito de descargos, se negó la práctica de unas prueba por haber sido ya recolectadas y se ordenó la práctica de otras, disponiendo que contra aquel auto procede recurso apelación(29).

Por providencia de fecha 30 de abril de 2003 se resolvió la primera instancia de la actuación disciplinaria en contra de la hoy actora, declarando probado el cargo endilgado a la actora, y sancionando con destitución del cargo(30).

Luego la actuación se ajusta a las formas propias del juicio, con el respeto del derecho al debido proceso y de defensa porque le fue notificada toda la actuación, se le dio la oportunidad de intervenir, solicitar pruebas y controvertir las existentes, así como alegar.

Desde el punto de vista sustancial, el hecho cierto que dio lugar a la investigación lo constituyó el que vencido el término de la licencia concedida y prorrogada para adelantar estudios en la Universidad de Barcelona España, la demandante no se reintegró al cargo.

Pues bien, las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia(31) ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias(32).

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002, dispone que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, a ello se le ha denominado ilicitud sustancial.

Señaló la Corte en el estudio de exequibilidad de la norma, que el resultado material de la conducta no es esencial para estructurar la falta disciplinaria, pues el solo deber origina la antijuridicidad de la conducta, sin embargo aclara, que no es el incumplimiento de dicho deber el que origina la falta, sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento de Estado.

Tiene su fundamento este análisis, en que las normas disciplinarias poseen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes para cumplir los fines estatales, por ende, el objeto de protección del derecho disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. Este soporte de responsabilidad se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines estatales.

Precisamente, este punto en donde se quebrantan deberes funcionales marca la diferencia sustancial con el concepto de dolo o culpa en el derecho penal. Mientras en el derecho disciplinario se infringen deberes funcionales, en el delito se vulneran bienes jurídicos, lo cual sin duda está relacionado con el principio de responsabilidad jurídica(33) que delimita la obligación del servidor público, dado que este es responsable por infringir la constitución y la ley, por la omisión y extralimitación de sus funciones, y por el respeto a las prohibiciones y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Conexa con la anterior, en materia penal la descripción de los hechos punibles es detallada, en tanto, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan con los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario.

En el ámbito disciplinario entonces, no es el detrimento patrimonial o el resultado dañoso del patrimonio del Estado lo que causa la infracción, sino la infracción al deber, a partir de un desvalor de la acción y no de su resultado, porque cuando se produce un daño además de infringir un deber funcional, se convoca un agravante de la conducta que debe ser dosificado por el competente de acuerdo a diversas variables contempladas en ese régimen(34).

En el presente asunto, el argumento para demandar lo constituye que el abandono del cargo no fue injustificado sino por el contrario fue justificado dado que la demandante se encontraba adelantando todos los trámites respectivos para optar su título de doctorado, es decir justificó los motivos que le impidieron presentarse a trabajar, incluso ante la negativa de prorrogarle la comisión o darle licencia no remunerada, renunció al cargo y la administración en lugar de aceptarle la renuncia, prefirió separarla del cargo sin procesarla previamente por vía disciplinaria, en abierto desafío del debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional.

Se alude que la accionante hizo todas la gestiones necesarias de prórroga de su comisión, enviando certificados de excelencia académica, presentando posteriormente solicitud de licencia no remunerada para no tener que responder por abandono del cargo señalando además que al negársele toda posibilidad de seguir estudiando no tuvo más remedio que renunciar, pero también se le niega la aceptación de la renuncia.

Ahora, la razón de recurrir la constituye la apreciación errática del fallador de instancia no solamente respecto del sustento jurídico en que basó la decisión, sino del fundamento fáctico, dada la errónea interpretación del artículo 5º del Decreto 1050 de 1997, así como de las pruebas obrantes en el proceso porque está debidamente probado que cuando se confirió la comisión la actora sabía que la misma era por un año contado a partir del 1º de noviembre de 1999 hasta el 1º de noviembre de 2000, y era para adelantar estudios, inscribiéndose en un programa de cinco años, primando el interés particular sobre el interés general.

Pues bien, es indudable para la Sala que por virtud de lo estipulado en el artículo 7º del Decreto 1050 de 1997 norma aplicable por analogía, el “plazo de la comisión de estudios no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un término igual hasta por dos (2) veces, siempre que se trate de obtener título académico y previa comprobación del buen rendimiento del comisionado, debidamente acreditada con los certificados del respectivo centro académico”, plazo que quedó plasmado en el decreto que confirió la comisión.

Luego, vencido el término de la comisión legalmente concedida y prorrogada en oportunidad, nada más ajeno a la legalidad pensar que el no cumplimiento del fin de la comisión daba sustento a la continuidad de la misma. En absoluto, aquí la administración fue asaltada en su buena fe porque desde el comienzo no fue informada que el término del plan de estudios que cursaría la docente era de cinco años, término que legalmente no es posible conceder por parte de la administración con tal fin. Tampoco fue informada de la evolución del desarrollo de la comisión en cuanto a reporte evaluativo de la universidad, solo hasta el 23 de octubre del año 2000 se envía un correo electrónico por parte de la profesora titular de inmunología, coordinadora del programa de doctorado en inmunología en donde da cuenta que la señorita Maritza Elfride Mayorga Mayorga ha estado realizando el trabajo experimental suficiente para optar por el título de master en inmunología, y a pesar de haber cumplido su periodo para la finalización del master, alude la referida profesional que la señorita Mayorga Mayorga debería prorrogar sus estancia por dos motivos: el primero de ellos tiene relación con la docencia con la cual colabora, concretamente con la docencia de práctica en la signatura de inmunología en las licenciatura de medicina de segundo curso (nov. y dic./2000) y biología del cuarto curso (feb. y mar./2001), que se imparten en la Universidad Autónoma de Barcelona.

Y el segundo “estriba en su participación en el proyecto financiado por el Ministerio de Sanidad a nuestro grupo (Factores de estrés celular implicados en el establecimiento y desarrollo de implantes ectópicos en la endometriosis) ref. 2000/0649. Dentro de esta línea de investigación ya ha iniciado experimentos para su tesis doctoral en inmunología. Este trabajo tendrá una duración aproximadamente de 3 años, a partir de la defensa del trabajo de master”(35).

Luego era materialmente imposible, si quería la hoy demandante culminar sus estudios reintegrarse a la labor docente en el colegio en el que se desempeñaba lo que le generaría la situación que en efecto le generó de abandono del cargo, y el consiguiente proceso disciplinario, mas si como servidora pública en el ramo docente el interés general se encuentra sustentado en la prestación efectiva del servicio una vez superado el término de la comisión y su prórroga legalmente posible la única opción viable es el reintegro al cargo en respeto al deber funcional propio del empleo que se desempeña. Sin embargo, esta disyuntiva no resulta suficiente para justificar el quebranto del deber funcionar que debía observar cual era el reintegro al cargo una vez superado el tiempo de la licencia con su prórroga, máxime si como se evidencia la administración no fue informada desde un comienzo del itinerario del plan de estudios que cursaría la docente y el término de duración.

Ahora, que el reintegro al empleo coincida con el periodo de finalización del año lectivo por lo que en tal sentido la ausencia de reintegro no produce perjuicio para la administración, resulta ser un argumento desafortunado desde lo jurídico y que riñe con la naturaleza misma del derecho disciplinario.

En efecto, la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.

Dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública, sin que para que ello resulte relevante que se presente o no perjuicio, que a no dudarlo surge del simple quebranto del deber funcional.

Ahora, frente al argumento de apelación según el cual no le fue aceptada la renuncia dado que fue extemporánea y que la accionante suscribió un convenio mediante el cual se compromete a prestar sus servicios a la entidad por el doble del tiempo de duración de la comisión y póliza de garantía de cumplimiento, y que en términos de la providencia de instancia se guardó silencio circunstancia que estimo el a quo se erige en constitutiva de falsa motivación del acto de declaración de vacancia del empleo, debe decirse lo siguiente:

La administración sí se pronunció respecto de la renuncia presentada, dado que si bien la misiva de la misma enviada vía correo electrónico con fecha 31 de enero de 2001, su trámite se cursó tiempo después como dan cuenta las constancias respectivas que obran en el expediente dado que fue recibido en la oficina jurídica el 7 de marzo de 2001 y resuelta mediante misiva del 13 del mismo mes y año en el sentido de resultar improcedente aceptar la renuncia presentada(36). Para aquella fecha ya había expirado el término de la comisión concedida, y ya se había superado el término que debió cumplir la docente para reintegrarse al cargo el 1º de noviembre del año 2000 y por tanto resultaba extemporánea dado que la situación objetivamente de retiro del servicio ya se había producido aun a pesar de no haberse declarado.

Ahora, mal puede emitirse pronunciamiento respecto del acto que declaró la vacancia del empleo, Decreto 1053 de 21 de junio de 2001, porque este acto no es objeto de cuestionamiento en la demanda, y por consiguiente al no estar demandado resulta vedado al juez de la administración emitir pronunciamiento por fuera de lo pedido.

Con relación al argumento que se cuestiona de la sentencia de instancia, en cuanto que la comisión debe otorgarse por el tiempo estrictamente necesario y que por tanto la administración podía prorrogar la comisión a fin de que la actora culminara sus estudios, aduce la entidad apelante que la norma es clara cuando establece los requisitos de la comisión, la duración y la expresión “estrictamente necesario” se refiere a que no puede exceder de tres prórrogas como evidentemente lo hizo la entidad demandada, y que de la misma manera debe suscribir una póliza de cumplimiento.

Al respecto se dirá que efectivamente el fallador de instancia tuvo en cuenta lo normado por el artículo 5º del Decreto 1050 de 1997(37), mas sin embargo no advirtió lo estipulado por el artículo 7º del mismo cuerpo normativo(38).

En efecto, el artículo 7º del decreto en cita establece que el plazo de la comisión de estudios no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un término igual hasta por dos (2) veces, siempre que se trate de obtener título académico y previa comprobación del buen rendimiento del comisionado, debidamente acreditada con los certificados del respectivo centro académico.

En el presente asunto, la comisión se confirió por Decreto 2303 de septiembre 24 de 1997 a la docente Maritza Elfride Mayorga Mayorga por el término de doce meses para que adelantara estudios en la Universidad de Barcelona-España con duración de un año, a partir del 1º de noviembre de 1997, término que fue prorrogado en dos oportunidades, tal como lo permite la norma en cita, sin que pudiese a su arbitrio la entidad, a pesar de solicitud en tal sentido efectuada por la accionante, prorrogar nuevamente un término que por disposición legal es improrrogable dado que tales hipótesis se agotaron. De tal suerte que la argumentación en tal sentido expuesta resulta contraria al ordenamiento jurídico y por esta razón no es de recibo para sustentar una situación ya amparada por la causal de retiro del servicio que a su vez produce el quebranto del deber funcional, cual es el abandono del cargo que, independientemente que no se hubiese declarado, ya se había configurado el supuesto fáctico de la norma que la prevé.

Para la Sala, suficientes resultan estos argumentos para revocar la decisión de instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 29 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad del fallo sancionatorio de primera instancia de fecha 30 de abril de 2003 y de la Resolución 48 del 10 de junio de 2003 proferido por el Gobernador de Cundinamarca y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Se reconoce personería al abogado Diego Fernando Carrillo Acuña como apoderado de la demandante en los términos del poder otorgado(39).

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(7) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004). Referencia: Expediente 6080-01.

(8) Folio 143.

(9) Folio 43.

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. José Gabriel Salom B. Bogotá, D.E., quince (15) de julio de mil novecientos ochenta y uno (1981). Radicación: 3361. Actor: Víctor Ernesto Beltrán.

Sección Segunda. C.P. Joaquín Vanin Tello. Bogotá, D.E., veintinueve (29) de agosto (8) de mil novecientos ochenta y seis (1986). Radicación: Actor: Guillermo Franco Quevedo. Demandado: Referencia: Expediente 1330. Autoridades nacionales.

Sección Segunda. C.P. Clara Forero de Castro. Bogotá, D.E., ocho (8) de septiembre (9) de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Radicación: 1117. Actor: Rodolfo Noel González Díaz.

Sección Segunda. C.P. Dolly Pedraza de Arenas. Bogotá. D.C., diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y uno (1991). Radicación: 1481.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005). Radicación: 11001-03-25-000-2003-00244-01(2103-03). Actor: Cristina Lara Castro. Demandado: Universidad del Cauca.

(12) ART. 47.—Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando el docente sin justa causa no reasume sus funciones dentro de los tres días siguientes al vencimiento de una licencia, una comisión o de las vacaciones reglamentarias; cuando deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos; cuando en caso de renuncia, hace dejación del cargo antes de que se le autorice para separarse del mismo o antes de transcurridos quince (15) días después de presentada y cuando no asume el cargo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se le comunique un traslado. En estos casos la autoridad nominadora, sin concepto previo de la respectiva junta de escalafón, presumirá el abandono del docente, mientras la junta decide sobre la sanción definitiva de acuerdo con los plazos establecidos en el artículo 53 del presente decreto.

(13) Folio 63, cuaderno anexo.

(14) Folios 10 a 16, cuaderno rta. Of SA-120.

(15) Folios 15-16, cuaderno rta. Of SA-120.

(16) Folio 17, cuaderno rta. Of SA-120.

(17) Folios 18-19, cuaderno rta. Of SA-120.

(18) Folio 22 - 24, cuaderno rta. Of SA-120.

(19) Folios 23- 24, cuaderno rta. Of SA-120.

(20) Folio 25, cuaderno rta. Of SA-120.

(21) Folio 27, cuaderno rta. Of SA-120.

(22) Folios 28 y 29, cuaderno rta. Of SA-120.

(23) Folio 32, cuaderno rta. Of SA-120.

(24) Folio 35, cuaderno rta. Of SA-120.

(25) Folio 50-51, cuaderno rta. Of SA-120.

(26) Folios 227 a 234, cuaderno rta. Of SA-120.

(27) Folios 241-246, cuaderno rta. Of SA-120.

(28) Folios 248-260, cuaderno rta. Of SA-120.

(29) Folios 277-279, cuaderno rta. Of SA-120.

(30) Folios 283-291, cuaderno rta. Of SA-120.

(31) Corte Constitucional, sentencias C-712 de 2001 y C-252 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-819/2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(33) Artículo 6º de la Carta Política.

(34) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación: 11001-03-25-000-2010-00048-00(0384-10). Actor: Saulo F. Guarín Cortes. Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación.

(35) Folio 151, cuaderno rta. Of SA-120.

(36) Folio 106, cuaderno rta. Of SA-120.

(37) ART. 5º.—Del término de la comisión. Las comisiones al exterior, se conferirán por el término estrictamente necesario para el cumplimiento de su objeto, más uno de ida y otro de regreso, salvo en los casos en que quien autoriza la comisión, considere que estos no son suficientes para el desplazamiento al sitio donde deba cumplirse y su regreso al país, en cuyo caso podrá autorizar el término mínimo que considere necesario.

(38) ART. 7º—De la comisión de estudios. Modificado por el Decreto Nacional 3555 de 2007. Se podrá conferir comisión de estudios en el exterior al servidor público que tenga por lo menos un (1) año continuo de servicio en la respectiva entidad, y para tal efecto, además de las autorizaciones de la junta, consejo directivo o superior respectivos, cuando a ello haya lugar, deberán cumplirse los siguientes requisitos, sin excepción:

Convenio mediante el cual el comisionado se compromete a prestar sus servicios a la entidad por el doble del tiempo de duración de la comisión y póliza de garantía de cumplimiento por el término señalado en el aparte anterior y un (1) mes más, y por el cincuenta por ciento (50%) del valor total de los gastos en que haya incurrido la entidad con ocasión de la comisión de estudios y los sueldos que el funcionario pueda devengar durante el transcurso de su permanencia en el exterior.

El plazo de la comisión de estudios no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un término igual hasta por dos (2) veces, siempre que se trate de obtener título académico y previa comprobación del buen rendimiento del comisionado, debidamente acreditada con los certificados del respectivo centro académico.

Cuando se trate de obtener título académico de especialización científica o médica la prórroga a que se refiere el presente artículo podrá otorgarse hasta por tres (3) veces, bajo las mismas condiciones contempladas en el inciso anterior.

(39) Folio 319.