Sentencia 2003-09060 de abril 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-25-000-2003-09060-01(1778-09)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Manuel Alberto Corrales Roa

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Bogotá, D.C., siete de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «5. Consideraciones

5.1. Problema jurídico.

El presente asunto se contrae a establecer si el docente demandante quien se encontraba escalafonado, tiene derecho a que se le reconozca cesantía por el período que laboró durante el último año de servicios, en cargos de libre nombramiento y remoción.

5.2. Lo probado dentro del proceso.

El señor Manuel Alberto Corrales Roa laboró en la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde el 25 de abril de 1969 hasta el 30 de noviembre de 2001 (fls. 31 y 32). Mediante Resolución 1833 del 14 de abril de 2003 (primer acto acusado) se le reconoció por cesantía definitiva la suma de $ 33.824.474,00 por haber laborado en forma discontinua entre el 25 de abril de 1969 al 9 de diciembre de 2001, como docente nacionalizado (fl. 2).

Según las certificaciones laborales obrantes en el plenario, entre el 16 de febrero de 1998 al 30 de noviembre de 2001, el actor se desempeñó en comisión en diferentes cargos de libre nombramiento y remoción, como son el de gerente para la educación código 039 grado 05, el de consejero del gobernador código 1100 Grado 11 y el de consejero para la educación código 0010 grado 11 (fls. 28 y 128).

Mediante Oficio de 30 de noviembre de 2001, suscrito por el subdirector de administración y gestión del departamento administrativo de talento humano, se le comunicó al actor que el cargo de gerente para la educación código 039 grado 05 fue suprimido mediante Decreto 2001 de 29 de noviembre de 2001, razón por la cual retornó al empleo de rector en el colegio Silveria Espinoza de Rendón hasta el 10 de diciembre de 2001 día en que le fue aceptada su renuncia (fls. 10 y 128-129).

5.3. Marco jurídico.

Según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe pagarle a los docentes nacionalizados vinculados al 31 de diciembre de 1989, un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de un año laborado, sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Al respecto, la disposición en comento dispone:

“ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(...).

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año”.

El artículo 36 ibídem, consagra como un derecho de los educadores, el obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley, derecho que a luz del artículo 53 constitucional, resulta irrenunciable.

Por su parte, el articulo 66 del Decreto 2279 de 1979, permite al educador escalafonado en servicio activo, ejercer en forma temporal, mediante la figura de la Comisión, cargos de libre nombramiento y remoción. La misma preceptiva aclara que el educador nombrado en comisión no pierde su clasificación en el escalafón, pues el tiempo que dure la misma será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el mismo. Así mismo, prescribe que el salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo:

“ART. 66.—Comisiones. El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones. Si el comisionado fuere movido por una de las causales de mala conducta contempladas en el artículo 46 de este Decreto, se le aplicará el procedimiento disciplinario establecido en el capítulo V.

El salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo”.

Sin embargo el último inciso de la misma disposición advierte que, de no mediar un acto administrativo por medio del cual se comisione al empleado de carrera para desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, cuando el nombramiento se produzca de forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo en la docencia.

De lo expuesto anteriormente se puede establecer: 1) que de causarse el derecho a la cesantía, el empleador tiene la obligación de pagarla y el empleado la obligación jurídica de recibirla ya que es irrenunciable y 2) para que un docente escalafonado no pierda los derechos laborales que de él se derivan, por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, es necesario que intervenga la voluntad del nominador concediendo la respectiva comisión.

En el caso concreto, las pruebas obrantes en el plenario permiten afirmar que la comisión del señor Corrales Roa al desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, no perdió los derechos que se derivan de la carrera docente, pues para la designación en los cargos de confianza que ocupó en la gobernación de Cundinamarca si mediaron actos de comisión proferidos por la propia administración (fls. 138, 139 y 159).

Ahora bien, independientemente de sí el demandante hubiere o no perdido los derechos del escalafón docente, lo cierto es que él, en el último año de servicios desarrolló actividades relacionadas con la prestación del servicio educativo, laboró bajo la dependencia del mismo empleador y obtuvo la remuneración asignada a los cargos para los cuales fue comisionado; razones suficientes para adquirir el derecho al reconocimiento y pago a sus prestaciones sociales de ley, bajo las condiciones salariales del cargo en comisión.

No hay justificación valedera para que la administración se niegue a reconocer al actor un derecho laboral mínimo, originado en la ley y protegido por la Constitución, escudándose en la ocurrencia de una situación administrativa propia de los empleados de carrera, cuyos efectos no producen mengua alguna a los derechos laborales indiscutibles, como es el reconocimiento y pago de la cesantía causada. Tampoco existe duda de que el inciso tercero del artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, cuando prescribe que “el salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo”, se esta refiriendo al sueldo y a las prestaciones sociales del cargo que se ejerce en comisión, lo cual implica que su remuneración y carga prestacional debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo que exige el mismo.

De aceptar una interpretación opuesta, la comisión se convertiría en una carga adicional que el empleado no esta jurídicamente obligado a soportar, cuando la naturaleza de la misma comisión es la de incentivar a los educadores escalafonados, no solo para que desempeñen cargos directivos, sino que además, por tener prelación frente a los que no están escalafonados, justificadamente obtengan mayores ingresos.

No sobra mencionar que dentro del plenario no se encuentra probado que al finalizar la Comisión no remunerada, le hubiera sido pagado el valor de sus prestaciones sociales a un Fondo Privado de Pensiones y Cesantías, como lo dejó entrever el tribunal en la sentencia apelada. Por el contrario, los comprobantes de pago obrantes vistos a folios 208 y siguientes del expediente, dan cuenta que el demandante jamás perdió la calidad de afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tanto que fueron realizados descuentos mensuales sobre la asignación básica del demandante.

Así las cosas, la Sala considera que la decisión del Juez A-quo no es acertada, pues está demostrado que las resoluciones acusadas contrariaron manifiestamente los artículos 36 y 66 del Decreto 2277 de 1979 y demás normas concordantes invocadas en la demanda. Por consiguiente deberá declararse la nulidad parcial de los actos enjuiciados, en cuanto no incluyeron el tiempo comprendido entre el 16 de febrero de 1998 y el 30 de noviembre de 2001, para la liquidación y pago de la cesantía definitiva a que tiene derecho el demandante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. Falla.

1. REVÓCASE la sentencia de 14 de mayo de 2009, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por Manuel Alberto Corrales Roa contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones 1833 del 14 de abril de 2003 y 4930 del 19 de agosto del mismo año, en cuanto no incluyeron el tiempo comprendido entre el 16 de febrero de 1998 y el 30 de noviembre de 2001, para la liquidación y pago de la cesantía definitiva a que tiene derecho el demandante.

Las sumas que resulten a favor de la demandante se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

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Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de cancelar, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».