Sentencia 2003-09774 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: 250002325000200309774 02

Rad.: 2165-2010

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Doris del Socorro Martínez Chávez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

En el recurso de apelación expone la demandada que los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional por la cual declararon inexequibles las expresiones “para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y”, contenidas en el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990, señaló que sus efectos se extenderían a aquellas situaciones en las que se hubiera extinguido la pensión de beneficiarios, por haber contraído nuevas nupcias o hubieren hecho vida marital, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, situación que no se presentó en este asunto, toda vez que Doris del Socorro Martínez contrajo nuevas nupcias con Jorge Antonio Lozano Nieto el 10 de enero de 1981 de Martínez, es decir, 10 años antes del alcance establecido por la sentencia.

De acuerdo con lo anterior, el problema jurídico se contrae a establecer si la señora Doris del Socorro Martínez tiene derecho a percibir nuevamente de la sustitución pensional en calidad de cónyuge del Mayor ® Rito Gerardo Martínez Bravo, a pesar de haber contraído nupcias con anterioridad al 7 de julio de 1991.

En el expediente se encuentra probado lo siguiente:

Mediante Resolución 0474 de 1980 el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor de Doris Martínez viuda de Martínez y a su hijos Gerardo Alberto y Diego Fernando Martínez Martínez la pensión de beneficiarios, a partir del 14 de junio de 1980, con fundamento en el Decreto 612 de 1977 en concordancia con el Decreto 1300 de 1978.

Por Resolución 0341 de 18 de mayo de 1981, ordenó el acrecimiento de la cuota parte de la pensión de beneficiarios de los hijos de la actora, en razón a su matrimonio a partir del 10 de enero de 1981.

A través de la Resolución 1105 de 14 de octubre de 1986, la entidad declaró que a partir del 29 de septiembre de 1986 se extingue el derecho de Gerardo Alberto Martínez Martínez, acreciendo la cuota correspondiente a Diego Fernando Martínez Martínez.

El 16 de abril de 1990 mediante Resolución 0678 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares declaró que a partir del 17 de enero de 1989 se extingue la pensión de beneficiarios para Diego Fernando Martínez, por haber cumplido 24 años de edad, en virtud de lo establecido por el artículo 180 del Decreto 89 de 1984.

Mediante escrito presentado en ejercicio del derecho de petición, radicado el 18 de julio de 2003 la señora Doris del Socorro Martínez Chávez solicitó al director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el restablecimiento de su derecho, en atención a que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las normas que establecían las nuevas nupcias o iniciar vida marital como causal de extinción de la pensión de beneficiarios como lo eran los artículos 2º parcial de la Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975 y la Ley 126 de 1985 (en la Sent. C-309/96) y posteriormente las disposiciones que en el mismo sentido establecían dicha causal en los regímenes aplicables a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, artículos 188 del Decreto 1211 de 1990, 174 del Decreto 1212 de 1990, 131 del Decreto 1213 de 1990 y 125 del Decreto 1214 de 1990 (Sent. C-182/90).

Frente a la anterior petición la entidad demandada manifiesta que dio respuesta a través del Oficio Cremil 0065489 de 21 de noviembre de 2003, no obstante no obra en el expediente prueba de que dicho acto haya sido puesto en conocimiento de la parte demandante para el momento de interposición de la demanda (5 de diciembre de 2003), como lo observó el a quo, en consecuencia se configuró el silencio administrativo negativo.

Extinción de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución pensional para el cónyuge supérstite por haber contraído nuevas nupcias.

En vigencia de la Constitución Política de 1991, tanto la sustitución pensional como la pensión de sobrevivientes son concebidas como prestaciones que tienen la finalidad de amparar económicamente al grupo familiar ante el deceso de uno de sus integrantes y así, garantizar a los afectados el acceso a los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas con un nivel de vida similar al que ostentaban con anterioridad al fallecimiento del pensionado o asegurado. Frente al derecho a la sustitución pensional el Consejo de Estado ha sostenido:

“La jurisprudencia de Colombia ha reiterado que el derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de este pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. (…)”(1).

Ahora bien, en vigencia de la Constitución Política de 1991 la jurisprudencia ha amparado el carácter vitalicio de este reconocimento, impidiendo que decisiones que provienen del libre albeldrío de los particulares, como lo es la decisión de contraer matrimonio o hacer vida marital, determinen la extinción del derecho.

En efecto, en la Sentencia C-309 de 11 de julio de 1996 se examinó la constitucionalidad de los artículos 2º de la Ley 33 de 1973, 2º de la Ley 12 de 1975 y 2º de la Ley 126 de 1985, y declaró su inexequibilidad con fundamento en lo siguiente:

“No se requieren de muchas elucubraciones para concluir que la condición resolutoria, viola la Constitución Política. La mujer tiene iguales derechos a los del hombre y no puede verse expuesta a perder sus beneficios legales como consecuencia del ejercicio legítimo de su libertad (C.P., arts. 16, 42 y 43). No puede plantearse una relación inequívoca entre la conformación de un nuevo vínculo y el aseguramiento económico de la mujer, menos todavía hoy cuando la consideración paritaria de los miembros de la pareja no se ajusta más a la antigua concepción de aquella como sujeto débil librada enteramente a la protección masculina. La norma legal que asocie a la libre y legítima opción individual de contraer nupcias o unirse en una relación marital, el riesgo de la pérdida de un derecho legal ya consolidado, se convierte en una injerencia arbitraria en el campo de la privacidad y autodeterminación del sujeto que vulnera el libre desarrollo de su personalidad, sin ninguna justificación comoquiera que nada tiene que ver el interés general con tales decisiones personalísimas. (…).

La Corte encuentra que la norma derogada se revela en la actualidad como causa de un tratamiento inequitativo con respecto a las personas que, durante su vigencia, perdieron el derecho a la pensión sustitutiva y que, por consiguiente, no podrían acogerse al nuevo régimen legal. Desde este punto de vista, no cabe duda de que la norma derogada sigue produciendo efectos frente a las personas afectadas durante su vigencia, aunque estos sean de signo negativo y solo se revelen al contrastar su situación de pérdida del derecho a la pensión con la de las personas que pueden acogerse al nuevo régimen legal. En efecto, se toma mayor conciencia del daño y adquiere éste connotación actual a través de la comparación de la situación que enfrenta la persona privada de la pensión por haber contraído nuevas nupcias o haberse unido a otra con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la persona que habiendo realizado la misma conducta, con posterioridad a dicha norma, adquiere o sigue gozando el mencionado derecho.

(…)”.

De conformidad con lo anterior, el hecho de que se sujete el pago de la prestación a la condición de no contraer nuevas nupcias, vulnera los derechos al libre desarrollo de la personalidad, así como la igualdad, respecto de los amparados por el régimen pensional general, implementado con la Ley 100 de 1993, en donde dicha condición no fue prevista.

La providencia en mención, moduló sus efectos en el tiempo para darle alcance a la decisión, hasta la entrada en vigencia de la Constitución Política expedida en 1991, en los siguientes términos:

“SEGUNDO. Las viudas que con posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contraído nupcias o hecho vida marital y, por este motivo, perdido el derecho a la que en la actualidad se denomina pensión de sobrevivientes, podrán, como consecuencia de este fallo y a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales conculcados, reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificación de esta sentencia”.

Con posterioridad a esta providencia, y en el mismo sentido la Corte Constitucional se ha pronunciado frente a disposiciones con idéntico contenido normativo, en las sentencias C-182 de 1997, C-653 de 1997, C-1050 de 2000 y C-464 de 2004(2).

En la última de las providencias citadas declaró la inconstitucionalidad, entre otras disposiciones aplicables a los miembros de la fuerza pública, del artículo 156 del Decreto 612 de 1977(3) y moduló sus efectos en los siguientes términos:

“SEGUNDO. Las viudas y viudos que con posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contraído nuevas nupcias o hecho vida marital y, por este motivo, hayan perdido el derecho a la pensión de que tratan las normas mencionadas, podrán, como consecuencia de esta providencia, y a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales vulnerados, reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificación de esta sentencia”.

Los efectos modulados de las sentencias de inexequibilidad han extendido sus efectos para permitir que recobren el derecho a la sustitución pensional o la pensión de beneficiarios, en los casos en los cuales contraen nuevas nupcias o hacen vida marital con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, el Consejo de Estado ha admitido que la protección amplíe a situaciones en donde se extinguió el derecho con anterioridad al 7 de julio de 1991 para proteger el derecho a la igualdad, al señalar:

“El artículo 109 de la Ley 126 de 1959 es inconstitucional, pues supone un tratamiento desigual sin una razón constitucionalmente válida que soporte la diferencia entre los cónyuges supérstites que contraigan nuevas nupcias o hagan vida marital con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución Política, respecto de quienes lo hicieron pero con anterioridad a ella. Estos deben soportar la carga de perder su derecho pensional sustitutivo, mientras para los otros se mantiene vigente el goce del derecho a pesar de ostentar el mismo título jurídico que da origen al derecho pensional, esto es, que a pesar de encontrarse bajo el mismo supuesto fáctico tienen un tratamiento jurídico injustificadamente diferente.

Por otro lado, cabe recordar que la Constitución Política es norma de normas y que de acuerdo al artículo 4º ibídem, en cualquier caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley anterior o posterior, u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Por este motivo la Sala se aparta del concepto del Tribunal toda vez que lo relevante en el sub lite, no es que la actora Bertha Rivera de Corrales haya contraído segundo matrimonio mucho antes de la entrada en vigor de la Constitución, como se afirma para desestimar las pretensiones, sino que en vigencia de la Constitución actual, la extinción del derecho pensional no armoniza con el artículo 13 ibídem, y por tal motivo, la norma que estableció la prohibición ha perdido su fuerza normativa”(4).

Con fundamento en el anterior argumento y aplicando la excepción de inconstitucionalidad frente al aparte del artículo 109 de la Ley 126 de 1959 que establecía el contraer nuevas nupcias como causal de extinción de la sustitución pensional, accedió a las pretensiones de la demanda, basado en el derecho a la igualdad.

En el mismo sentido la Corte Constitucional ha admitido que la protección de las viudas(os) que contrajeron nuevas nupcias con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 no implica la desprotección frente a aquellos que lo hicieron con anterioridad a aquel momento, al exponer:

“Esta modulación del efecto temporal de la sentencia [C-309 de 1996], como se indicó, tuvo como sustento principal la vigencia de la Constitución y la protección de los derechos de las mujeres que, en virtud del libre desarrollo de la personalidad, decidían celebrar un nuevo matrimonio. Como se observa, la sentencia de Constitucionalidad bajo cita únicamente se refirió a la protección de los derechos fundamentales de las mujeres que contrajeron nuevas nupcias con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Carta Política. Sin embargo, ello no significa que la Corte haya negado la posibilidad de inferir atribuciones de carácter fundamental en cabeza de las mujeres que hubieren contraído nuevas nupcias con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Agregado nuestro.

(…).

Es indudable que en la Sentencia C-464 de 2004 también se definió una modulación temporal de los efectos del fallo respecto de las mujeres que deciden contraer nuevas nupcias. Sin embargo, una interpretación restrictiva de esta modulación, contraria al principio pro homine y a la prohibición de discriminación entre hombres y mujeres, conllevaría a restringir que la protección de derechos solo cobija a las mujeres que celebran matrimonio después de 1991, lo que implicaría dejar desprotegidas a las mujeres restantes, es decir, las que decidieron contraer nuevas nupcias con anterioridad. Es evidente que tal sentencia se refirió expresamente al primer grupo de personas pero ello no implica que hubiere excluido del ámbito de protección constitucional a las mujeres restantes.

Así, en definitiva, la definición de efectos retroactivos en la Sentencia C-464 de 2004 no excluye, como se advierte, que los hechos o declaraciones que se hubieren consolidado en vigencia del Decreto 612, inclusive si estos ocurrieron con anterioridad al 07 de julio de 1991, tengan la posibilidad del restablecimiento de los derechos constitucionales vulnerados”(5).

En consecuencia, las anteriores consideraciones son suficientes para acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en el derecho a la igualdad de situaciones que se encuentran vigentes en la actualidad y a las cuales no se les ha extendido un trato igualitario(6).

Se modificará para señalar que el silencio administrativo se configuró frente a la petición de 18 de julio de 2003 y no de 18 de mayo de 2003 como lo indicó el tribunal en la parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26 de abril de 2010, por la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

Modifícanse los numerales segundo, tercero y cuarto para señalar que el silencio administrativo se configuró frente a la petición de 18 de julio de 2003 y no de 18 de mayo de 2003 como lo indicó el tribunal en la parte resolutiva.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha».

(1) Sentencia de 20 de septiembre de 2007, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, Radicado Interno 2410-2004, actor: María Lilia Alvear Castillo.

(2) Con fundamento en idénticas consideraciones, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2001, C.P. doctora Ana Margarita Olaya Forero, Radicado Interno 1512-00, se declaró la nulidad del numeral 1º, literal a), artículo 77 del Decreto 1091 de 1995, “1. Cuando contraiga nupcias o haga vida marital”.

2. Las viudas(os) que con posterioridad al 27 de junio de 1995 hubieren contraído nupcias o hecho vida marital y por este motivo hayan perdido el derecho a la pensión de que trata la norma anulada, podrán como consecuencia de este proveído y a fin de que se restablezcan sus derechos constitucionales vulnerados, reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificación de esta sentencia”.

(3) El cual sirvió de sustento para declarar la extinción del beneficio pensional de la demandante.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de julio de 2003, C.P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Radicado 0675-2002, actor: Bertha Rivera de Corrales.

(5) Sentencia T-693 de 2 de octubre de 2009.

(6) En este sentido ver sentencia de 29 de julio de 2010, Radicación 1935-09, Actor: Paulina Salcedo de Gómez. C.P. doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila.