Sentencia 2003-10206/43160 de marzo 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil dieciocho

Rad.: 50001-23-31-000-2003-10206-01 (43160)

Actor: Idelfonso Guevara Rodríguez y Otros

Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Armada Nacional

Ref.: Apelación Sentencia - Acción de Reparación Directa

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado; 2) de la acción procedente: 2.1) de la fuente del daño; 2.2) del origen de la tenencia del bien perdido; 2.3) de la procedencia de la acción de reparación directa; 3) la oportunidad de la acción; 4) la legitimación en la causa; 5) del régimen de responsabilidad aplicable en eventos en que se pierde o deteriora un bien de un particular bajo la tenencia de una entidad pública, luego de ser entregado a esta voluntariamente, sin que medie imposición legal o contractual; 6) de los elementos de la responsabilidad en el caso concreto: 6.1) el daño; 6.2) imputación; 7) liquidación de perjuicios: 7.1) perjuicios morales; 7.2) perjuicios materiales y, 8) costas.

1. Competencia funcional del Consejo de Estado

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia en atención a que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Meta.

En efecto, la cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 smlmv)(5), pues por concepto de perjuicios materiales se solicitó la suma de $500’000.000, en la modalidad de lucro cesante en favor del demandante Idelfonso Guevara Rodríguez.

2. De la acción procedente

La Sala estima la necesidad de realizar algunas precisiones en torno a la fuente del daño que se reclama y al origen de la tenencia del bien perdido, con la finalidad de establecer cuál es la acción procedente para ventilar la presente controversia.

2.1. De la fuente del daño que se reclama

La jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera uniforme y reiterada, ha sostenido que es la fuente u origen del daño lo que determina la acción procedente, sin que su escogencia quede al arbitrio del interesado.

Al revisar los hechos que sirven de base a la demanda, en conjunto con las pretensiones que a través de la misma se invocan, se tiene que la génesis del daño reclamado estribó en la pérdida de una embarcación de propiedad del demandante, Idelfonso Guevara Rodríguez, mientras la misma se encontraba bajo la tenencia de la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional.

Al respecto, se refiere en la demanda que la tenencia de la embarcación en manos del Batallón de Infantería 80 tuvo origen en la solicitud elevada en ese sentido por el Comandante del mencionado cuerpo castrense, con la finalidad de destinarla al uso de comedor y cocina del personal de infantería, petición a la que accedió su propietario, mientras se definía el otorgamiento del permiso para la utilización de la balsa para fines de comercialización de peces de consumo.

Más adelante, se indicó textualmente en el recurso de apelación que la balsa “fue entregada en comodato” (6) al Batallón 80.

2.2. Del origen de la tenencia del bien perdido

De entrada, lo sostenido por el demandante pareciera sugerir que la causa jurídica que dio origen al traslado de la tenencia de la balsa, en apariencia, se habría identificado con el tipo contractual de comodato o préstamo de uso, definido por el Código Civil en el artículo 2200 como aquél “en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso”.

En efecto, la demanda fue consistente en señalar que la tenencia de la embarcación se trasladó voluntariamente al Batallón de Infantería 80 con el fin de que la misma fuera “utilizada como comedor y cocina de los infantes del Batallón”, sin que se mencionara por el demandante que se hubiere perseguido alguna retribución económica como contraprestación por dicha entrega.

No obstante lo anterior, no puede perderse de vista que a pesar de lo anotado, el cauce que se le imprimió a la presente demanda correspondió al de la acción de reparación directa, no solo porque esa fue la acción incoada, sino porque es claro que en el supuesto analizado la parte actora no discute la posible existencia de un contrato de comodato, en tanto reconoce que dicho pacto nunca nació a la vida jurídica.

Se sigue de lo dicho que para concluir acerca de la existencia del contrato de comodato en el que eventualmente habría quedado vertido el acuerdo de voluntades del señor Idelfonso Guevara Rodríguez y la entidad demandada Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional encaminado a trasladar, a título gratuito, la tenencia de la embarcación para su uso temporal, como lugar de comedor y cocina, necesariamente el arreglo debía constar por escrito, en cuanto tal exigencia constituye un requisito ad substantiam actus para los contratos celebrados por las entidades estatales como aquella que integra el extremo demandado y que no se encuentra excluida del amparo del Estatuto General de Contratación Estatal(7).

De ahí que sólo podría haber emergido para el mundo jurídico en la medida en que las partes efectivamente hubieran plasmado por escrito su acuerdo sobre el objeto y sobre la contraprestación, tal y como prevé la Ley 80 de 1993.

Con todo, la Sala evidencia que lejos de debatir sobre la existencia de un contrato de comodato en orden a derivar del mismo la obligación de restituir al propietario la tenencia del bien entregado o los perjuicios causados por su no devolución, en realidad lo que se pretende radica en obtener la reparación del daño antijurídico derivado de la pérdida del bien de un particular que se encontraba bajo la custodia y el cuidado de una entidad pública, tras haber sido entregado voluntariamente por su propietario al ente castrense para que lo usara provisionalmente hasta que, con arreglo al dicho del demandante, se legalizaran los documentos requeridos para su destinación comercial, escenario que impone la necesidad de indagar sobre la procedencia de la acción seleccionada.

2.3. De la procedencia de la acción de reparación directa

En pasada oportunidad, esta Subsección se pronunció frente a la procedencia de la acción de reparación directa en una demanda inicialmente promovida en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en la que se pretendió la declaratoria de existencia de un contrato de depósito supuestamente celebrado entre la DIAN y un particular.

En dicha ocasión, se consideró que a pesar de no darse la solemnidad exigida para concebir la existencia de ese acuerdo negocial, en aplicación de los principios iura novit curia, el del acceso a la administración de justicia, como del que impone la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma, y acudiendo a una interpretación sistemática de la demanda, debía razonarse que, ciertamente, lo perseguido apuntaba al resarcimiento de los perjuicios que le habrían sido ocasionados al actor como consecuencia del almacenamiento de mercancía aprehendida bajo el dominio de la Nación, y depositada en su almacén por cuenta de la actuación de la demandada sin recibir contraprestación alguna por dicha labor, cuestión que abría la posibilidad de analizar el fondo del asunto desde la óptica de la acción de reparación directa, para desentrañar si se había configurado o no un daño antijurídico.

Siguiendo ese esquema indicó:

“Regresando al análisis del caso concreto, para la Sala resulta claro que la causa petendi de la demanda, esto es, los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, más allá de aludir a la existencia de un contrato de depósito mercantil, pretensión que como quedó esbozado no cuenta con vocación de prosperidad, consiste en referir que la Sociedad Comercializadora del Caribe Ltda., prestó el servicio de depósito y almacenaje de mercancías que se encontraban en situación de aprehensión, decomiso y abandono en favor de la Nación, servicio por cuya prestación no se le reconoció suma alguna.

“Con fundamento en los hechos descritos, el petitum de la demanda se centró en solicitar el reconocimiento de los costos en que supuestamente incurrió el demandante para prestar dicho servicio, tales como el arriendo de la bodega, el personal a su cargo y el mantenimiento de montacargas para movilizar las mercancías, entre otros.

“En esa medida para la Sala resulta viable abordar el análisis del asunto bajo la óptica de la acción de reparación directa en tanto los hechos materia de debate y las pretensiones que se derivan de los mismos bien podrían ventilarse a través de ese tipo de acción, como más adelante se acotará, sin que ello entrañe la modificación de la causa petendi, que para el caso se mantiene incólume, o se altere de alguna manera las pretensiones de la demanda si se tiene en cuenta que en el hipotético caso en que se encuentren reunidos los elementos de la responsabilidad cuyo estudio se abordará a continuación, el aspecto indemnizatorio y el concepto en que se basa la causación de los perjuicios que habrían de desprenderse de dicha declaratoria resulta compatible y uniforme con las pretensiones formuladas en el libelo introductorio del proceso en cuanto apuntan a obtener el reconocimiento de los costos o erogaciones en que incurrió la demandante al prestar el servicio de depósito de mercancías a favor de la DIAN.

“Así pues, con el propósito de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y advirtiendo que todas las pruebas aportadas al plenario fueron conocidas y controvertidas por la parte demandada; que se observó el derecho al debido proceso de las partes y que de la interpretación integral, armónica y sistemática tanto de la propia demanda como del recurso de apelación, se desprende que en realidad lo que pretende el demandante es el resarcimiento de los perjuicios que le habrían sido ocasionados como consecuencia del almacenamiento de mercancía aprehendida bajo el dominio de la Nación, por cuenta de la actuación de la demandada sin recibir contraprestación alguna por dicha labor, la Sala considera que en este caso resulta procedente la aplicación del principio iura novit curia, con el fin de efectuar un análisis de fondo desde la perspectiva de una acción de reparación directa…”(8).

Las reflexiones que sirvieron de cimiento a la tesis jurisprudencial en referencia, se estructuraron sobre la base de una interpretación analógica del régimen de responsabilidad que, por regla general, ha orientado a esta Corporación(9) en la resolución de casos en los que se demanda la reparación de los daños causados con ocasión de la pérdida o deterioro de bienes o mercancías acaecida luego de ser incautadas o aprehendidas y hallarse bajo la tenencia, a título de depósito o bodegaje oficial, de la autoridad encargada de su guarda y custodia.

Mutatis mutandis, la Sala observa que si bien el caso sometido a análisis no resulta idéntico a los supuestos fácticos examinados y relacionados con bienes entregados a título de depósito(10), cuyo objeto es la dación de un bien exclusivamente para su guarda y custodia que no para su uso, ello no obsta para reconocer la convergencia de ciertas similitudes(11) que ameritan dispensar al sublite un tratamiento semejante:

• En este caso medió el traslado de la tenencia temporal de un bien entregado por su propietario a una entidad pública.

• Si bien el traslado de la tenencia del bien no tuvo como fuente una obligación legal, como ocurre en los casos de depósitos efectuados con ocasión de procedimientos de aprehensión e incautación, sino en la libre autonomía de su propietario que de manera voluntaria procedió a su entrega, lo cierto es que su finalidad consistió en que la embarcación fuera usada y conservada por la entidad hasta tanto, según la demanda, se formalizara su permiso para ser utilizada como instrumento de comercialización de peces de consumo, al cabo de lo cual aspiraba a que la misma le fuera restituida en las mismas condiciones en las que se hallaba al tiempo de su entrega.

• Por virtud de ese traslado, la entidad asumió la custodia sobre la embarcación hasta que se solicitara su devolución, momento en el cual debía restituir su tenencia.

• Al igual que en los precedentes jurisprudenciales aludidos, lo que se pretende a través de la presente acción es la reparación de los daños originados en la pérdida de un bien, hecho que aconteció cuando se encontraba bajo la tenencia temporal de una entidad pública a la que se confió su cuidado.

Así las cosas, por las razones que anteceden, la Sala estima que la acción de reparación directa impetrada resulta procedente, en cuanto la misma, a voces del artículo 86(12) del Código Contencioso Administrativo se encuentra instituida para demandar el resarcimiento del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

3. La oportunidad de la acción

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En este punto conviene destacar que el hecho dañoso por cuya reparación se demanda radicó en la pérdida de la embarcación “La Bonga”, acontecida, de acuerdo con la demanda, como consecuencia de un naufragio que se produjo cuando el bien se hallaba bajo la tenencia de la entidad demandada en cabeza del Batallón de Infantería 80.

Sobre las particularidades que puede revestir el cómputo de la caducidad de la acción, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado:

“Se tiene entonces que el inicio del término para intentar la acción coincide con el de la ejecución del hecho, omisión u operación administrativa, ocupación temporal o permanente del inmueble y sólo en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de la actuación que les da origen, la Sala ha considerado que el término para accionar no debe empezar a contarse desde cuando se produjo la actuación causante del daño sino desde que el afectado tuvo conocimiento del mismo(13)(Resalta la Sala).

Al respecto, se observa que aun cuando no reposa prueba en el plenario que dé cuenta de la fecha en que ocurrió tal acontecimiento, lo cierto es que con apego al contenido del oficio del 18 de marzo de 2002(14), mediante el cual el demandante Idelfonso Guevara Rodríguez reclamó ante el Comandante del Batallón de Infantería Marina 80 la devolución de la embarcación en comento, se mencionó lo siguiente:

Tengo entendido que por negligencia o falta de previsión en la conservación de la embarcación, se produjo el naufragio de la misma, hecho que ha sido de público conocimiento en la región” (destaca la Sala).

De ahí resulta viable colegir que, al menos para ese momento, el demandante ya tenía conocimiento sobre la ocurrencia del daño, pues con antelación a esa fecha solo mediaron solicitudes elevadas por su propietario en procura de su devolución, sin obtener respuesta sobre su paradero(15).

Así pues, acogiendo la postura jurisprudencial que se cita, se desprende con claridad que en la fecha en que se presentó la demanda, 26 de junio de 2003, el término de dos años para ejercer la acción de reparación directa, contados a partir del conocimiento del daño por el afectado (18 de marzo de 2002), no se encontraba caducado.

4. La legitimación en la causa

La Sala encuentra legitimado en la causa por activa a Idelfonso Guevara Rodríguez, quien se presentó como el propietario de la embarcación “La bonga”, por cuya pérdida acudió a esta Jurisdicción, calidad demostrada a través del Registro Técnico - Patente de Navegación de Embarcaciones Menores 370013337, en cuyo texto consta que es el titular del derecho de dominio del bien.

Lo mismo se corrobora con la certificación expedida el 16 de enero de 2003, por la Inspección General de Transporte Fluvial - Subdirección de Tráfico Fluvial - Inspección Fluvial de Inírida, en la cual se anotó que “en el libro 04 de Registro de Embarcaciones Menores folio 137 bajo el 1337 se registró el 23 de octubre de 1998 un artefacto fluvial tipo balsa cuyo propietario es el señor Idelfonso Guevara Rodríguez” y se dejó constancia de las características de la embarcación “La Bonga”(16).

Así mismo, la cónyuge y los hijos del señor Idelfonso Guevara Rodríguez, respecto de quienes se indica su condición de afectados por haber visto frustrado, al igual que su esposo y padre, el sustento económico que habrían de derivar de la explotación de la balsa naufragada(17), se encuentran legitimados en la causa por activa, de conformidad con los registros civiles de matrimonio y de nacimiento allegados al expediente(18) que comprueban su relación y parentesco y con ello la calidad de integrantes del núcleo familiar del dueño de la embarcación y a quienes debía manutención y asistencia económica como cabeza del hogar.

Igualmente, la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional se encuentra, de hecho, legitimada en la causa por pasiva, dado que a este entidad se atribuyen los perjuicios generados por la pérdida de la balsa, lo que, de acuerdo con lo sostenido en la demanda, tuvo lugar cuando se encontraba bajo la tenencia de aquella. La legitimación material de la entidad demandada se examinará al estudiar el fondo de la controversia.

5. Del régimen de responsabilidad aplicable en eventos en que se pierde o deteriora un bien de un particular bajo la tenencia de una entidad pública, luego de ser entregado a esta voluntariamente, sin que medie imposición legal o contractual.

Es menester precisar que si bien el título de imputación de responsabilidad del Estado, por regla general, corresponde al de la falla del servicio y, por ende, en caso de hallarse probada la actuación irregular atribuible a un ente público así debe ser declarada, jurisprudencialmente se ha considerado que en algunos casos como aquellos en los que se discute la reparación de daños ocasionados por la pérdida o deterioro de bienes de propiedad de particulares que se encuentran bajo la tenencia y custodia de un ente público por razón del trámite de legalización, como parte del proceso de importación, esta Corporación(19) ha estimado que el régimen de responsabilidad desde cuya óptica han de resolverse esos asuntos corresponde al objetivo.

Estos mismos razonamientos se han hecho extensivos a los casos de depósito de bienes que han sido objeto de medidas cautelares y que por decisión judicial o administrativa posterior deben ser devueltos a sus legítimos propietarios, poseedores o tenedores, bajo el argumento de que es deber de la entidad pública, responsable de la custodia del bien, devolverlo en las mismas condiciones en las que ha sido retenido, salvo su deterioro natural. Al respecto se ha concluido que:

“…dicha entidad es objetivamente responsable por la pérdida o deterioro que pueda sufrir el bien mientras se decide la suerte del mismo. Ahora, cuando ese depósito se prolonga a pesar de la orden de entrega provisional o definitiva, por causas imputables al mismo interesado, por ejemplo, cuando este se abstiene de reclamar oportunamente el bien, la responsabilidad del Estado es de carácter subjetivo y por lo tanto, aquel deberá demostrar la falla del servicio que impute a la entidad pública”(20).

Lo anotado está llamado a atemperarse con el hecho de que la responsabilidad objetiva, según ha repasado la jurisprudencia de este alto tribunal, es la que, en caso de no hallase probada una eventual falla del servicio, está llamada a irradiar los eventos en los que se controvierte la causación de daños respecto de bienes que hallándose en situación de custodia de una institución pública, como ocurre en los casos de las mercancías, se espera que se retornen a la sociedad o a su propietario en las mismas condiciones en que se dejó al cuidado de la administración pública.

En consonancia, la responsabilidad por custodia, desde la perspectiva de la mera tenencia, aún sin que exista una obligación previa de vigilancia sobre la cosa, ha sido concebida por la doctrina desde los orígenes del derecho romano, al siguiente tenor:

“Terminológicamente, esta especie de responsabilidad suele venir designada en las fuentes con la expresión custodiam praestare, que es técnica y que traducimos correctamente como ‘responder por custodia’.

“En latín de los juristas, la palabra custodia ofrece dos significados primarios y generales: por un lado: vigilancia, conservación, cuidado generalmente de cosas; por otro, posibilidad de tenencia efectiva, normalmente de cosas

“(…).

“…Del empleo de la palabra custodia para designar tal responsabilidad surge el problema de saber si se la empleó porque dicha responsabilidad supone una previa obligación de vigilar, cuidar y conservar dicha cosa, por cuyo incumplimiento se respondería, de modo que el nombre dado a la responsabilidad se conectaría con la primera acepción del término custodia antes tratada; o bien se la empleó tan solo porque la responsabilidad en examen deriva nada más que de la tenencia de cosas muebles en el sentido mínimo de posibilidad de tenencia, de guisa que el nombre dado a la responsabilidad se conectaría con la segunda acepción de custodia.

“Debemos desechar la primera posibilidad. Es cierto, en algunos casos que el responsable por custodia tuvo una obligación de vigilancia, pero no es por haberla desatendido que se le hace responder, lo cual se demuestra porque en otros casos no tuvo tal obligación y sin embrago responde por custodia, y porque en todos los casos aunque haya vigilado, igualmente responde. Así pues, la responsabilidad por custodia es independiente de una obligación de custodiar en el sentido de vigilar.

“(…).

“Como veremos más adelante, todos los casos en que alguien está sujeto a esta responsabilidad presuponen la tenencia de una cosa corporal mueble (normalmente ajena, pero a veces propia, lo cual no interesa por ahora), que debe ser entregada a otro”(21)(resalta la Sala).

La anterior regla de responsabilidad, por vía de principio, se explica por el mismo sentido etimológico de la palabra administrar el cual “es equivalente a gobernar, regir o cuidar. El administrador es en la mayoría de los casos quien cuida bienes ajenos, sentido que es aplicable a la Administración Pública, por cuanto gestiona bienes o intereses ajenos: los de la comunidad política a la que el órgano administrativo está en la obligación de servir”(22).

Connatural a lo expuesto surge la obligación constitucional del Estado de respetar, garantizar y proteger la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles(23).

En esta oportunidad, la Sala no deja de lado el hecho de que el sublite no entraña un supuesto fáctico como el examinado en las referencias jurisprudenciales en mención, dado que la tenencia del bien perdido en manos de la entidad demandada no se presentó en el marco de un proceso de importación o como consecuencia de alguna medida cautelar que pesara sobre el mismo, sino que lo motivó un acto voluntario por parte del particular que ejercía la titularidad de su dominio.

Con todo, el fundamento que subyace en esta controversia presenta coincidencia con el objeto de reclamación que ocupó la atención de la Sala en oportunidades anteriores, en cuanto parte de la premisa de la pérdida de un bien de un particular que, luego de ser entregado a la entidad demandada, naufragó, hallándose bajo su tenencia.

Ahora bien, la circunstancia relativa a la voluntariedad que medió en la entrega del bien por un particular a la entidad pública para su utilización provisional, insta a esta Sala para que, sin apartarse del todo de los razonamientos esbozados en relación con la responsabilidad derivada del depósito y bodegaje de bienes y de la posibilidad de extraer de allí algunos elementos similares para la resolución del sublite, se conecte la relatada situación, originada de facto y sin regulación legal, con aquellos escenarios en los que se ha examinado la responsabilidad que se endilga al Estado como consecuencia de los daños sufridos por quienes voluntariamente asumen la condición de colaboradores de la Administración en el desarrollo de sus funciones.

En lo atinente a este planteamiento, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido(24) que:

“Para la Sala no cabe duda que la utilización de civiles como colaboradores ocasionales puede resultar necesaria y efectiva para el desarrollo de una misión oficial, sin embargo, los perjuicios que se llegaren a causar al particular que voluntariamente asiste a los miembros de la Fuerza Pública deben ser resarcidos por la Administración, pues la aceptación de dicha colaboración y la participación de esos civiles generó una circunstancia extraordinaria para quienes con buenas intenciones ayudaron al desarrollo de un servicio a cargo del Estado. En efecto, cuando la Administración saca provecho y se beneficia de la colaboración ocasional de un particular y lo expone a un riesgo que finalmente le causa un perjuicio a él, a sus familiares y a terceros, se compromete la responsabilidad de la entidad pública, aunque la misma no se derive de una falla del servicio.

“(…).

“La Sala, por su parte, ha admitido este tipo de responsabilidad cuando un particular debe prestar a la Administración un servicio que le genera un riesgo y que finalmente le causa un daño. En efecto, en Sentencia del 5 de febrero de 1998, expediente 12.043, se expusieron las siguientes consideraciones:

“De lo hasta aquí expuesto para la Sala no cabe duda sobre las reales circunstancias de ejecución del servicio de transporte, que si bien contratado formalmente por terceras personas e independientemente de si era por colaboración espontánea de Ecopetrol o por ‘préstamo de vehículos’ en ‘compensación’ a los servicios prestados, lo cierto es que, la realidad de las pruebas analizadas muestra con claridad meridiana que los vehículos eran puestos a disposición del Ejército Nacional y bajo sus órdenes, por lo cual no resulta de recibo en manera alguna el argumento esbozado por la entidad demandada de pretender exonerarse de responsabilidad invocando ausencia de vínculos legales o contractuales para con las víctimas, pues como queda visto, en la práctica, era el ejército quien impartía las órdenes para el transporte de los víveres, quien las impartió en el caso concreto y además, aparece probado que esa entidad era la beneficiaria de los servicios de transporte contratados por Ecopetrol.

“(…)”.

En reciente oportunidad, esta Subsección decidió un asunto puesto a su consideración, con invocación de la responsabilidad alegada por la víctima de un daño padecido en su condición de colaboradora voluntaria de la Administración sin que existiera vínculo legal o contractual que la sujetara al ente público, y sobre el particular discurrió:

“… para que se configure esta clase de responsabilidad se exigen los siguientes requisitos: i) que la colaboración ocasional se hubiera producido por solicitud de la Administración o en forma espontánea, en caso de urgente necesidad y, además, ii) que el colaborador sufra algún daño.

“(…).

“Pues bien, en este caso, como se precisó anteriormente, se encuentra acreditado, lo siguiente:

“i) Que miembros activos del Ejército Nacional, le solicitaron a la señora Sandra Liliana Plazas Vargas su participación en un operativo militar de inteligencia dentro del cual les colaboraría suministrándoles información relacionada con los comandantes de las Farc y así lograr su captura, para lo cual debía hacerse pasar como compañera sentimental de un integrante del citado grupo insurgente quien se encontraba privado de la libertad.

“ii) Que la aquí demandante colaboró con el Ejército en forma voluntaria, es decir, sin estar obligada a ello y sin tener con la entidad algún tipo de vinculación laboral o contractual y a pesar de conocer los riesgos que podía generar tal actividad, decidió asumirlo ante las ofertas que recibió de los miembros de la entidad demandada.

“iii) Que dicha colaboración -promovida por el mismo Ejército Nacional- le generó un riesgo extraordinario derivado del hecho de tener que establecer contacto directo con los integrantes de las Farc, a fin obtener información que sería entregada al Ejército Nacional, institución que terminaría beneficiándose de ello; y,

“iv) Que la aquí demandante, como consecuencia directa de su participación en el operativo, resultó vinculada a un proceso penal y dentro del mismo se le privó de la libertad al ser considerada como una miliciana del citado grupo armado ilegal, cuando era, en verdad, una colaboradora que, bajo la dirección de militares, tenía que entregarles información”(25).

Pues bien, descendiendo al caso concreto y en contraste con el recuento jurisprudencial que se deja plasmado en precedencia, se extractan algunos elementos que guardan similitud con aquellos pronunciamientos, atinentes a la responsabilidad por pérdida de bienes bajo la tenencia de una entidad pública, en conexidad con la responsabilidad que se predica por los daños sufridos por los colaboradores de la Administración que no tienen vínculo legal o contractual con el ente público y padecidos con ocasión de ese acto voluntario, circunstancia en virtud de la cual para la resolución de este asunto se conviene la viabilidad de impartir un tratamiento semejante.

En este evento se reclama la reparación de un daño cuya causación se atribuye a la entidad pública a la que:

i) de manera voluntaria, se entregó una embarcación por parte de su propietario;

ii) la entrega se produjo para que, a través de su utilización, la Armada se beneficiara prestando el servicio de cocina y comedor a su personal de infantería;

iii) estando bajo la tenencia y custodia del ente castrense, la barca naufragó, sin que a la fecha de interposición de la demanda la accionada hubiere respondido por su no devolución.

Así las cosas, en tanto se discute la pérdida de un bien de propiedad de un particular cuya tenencia se trasladó voluntariamente a la entidad pública y, del que, se dice, se sirvió la entidad para el desarrollo de actividades en su interior y en beneficio del personal de la institución, el panorama jurisprudencial expuesto conduce a que, guardadas las diferencias, en caso de hallarse demostrada la causación del daño antijurídico alegado en la demanda y que el mismo resulta imputable a la entidad demandada, se proceda a la respectiva declaratoria de responsabilidad y consecuencial condena de perjuicios, análisis que deberá abordarse desde la perspectiva del régimen de responsabilidad que corresponda según las pruebas recaudadas en el plenario.

Para ese propósito, se indagará, en primer lugar, si la ocurrencia del daño alegado en el subexamine se debió a una falla del servicio, cuestión que no obsta para que en caso de no hallarse acreditada se proceda al respectivo estudio a la luz de la responsabilidad objetiva, evento en el cual bastará demostrarse: i) la pérdida de la embarcación y ii) que la pérdida del bien se produjo bajo la tenencia de la Armada Nacional.

6. De los elementos de la responsabilidad en el caso concreto

a. El daño

El daño alegado en la demanda consistió en la pérdida de la embarcación “La Bonga”, de propiedad del señor Idelfonso Guevara Rodríguez, a causa de su naufragio.

Pues bien, para acreditar ese elemento de la responsabilidad se allegó al expediente la certificación expedida por la Inspección General de Transporte Fluvial - Subdirección de Tráfico Fluvial - Inspección Fluvial de Inírida, en cuyo contenido hizo constar que la embarcación “La Bonga” “ya no existe por deterioro total de esta”(26).

Lo mismo se desprende del testimonio rendido en la etapa probatoria por el declarante Néstor Dimate Rodríguez, quien se refirió sobre la ocurrencia del hecho del cual tuvo conocimiento por haber trabajado en el puerto donde se hallaba anclada la balsa. Sobre el particular, afirmó (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

Preguntado. Manifieste ante este despacho si tiene usted conocimiento que la balsa denominada “La Bonga” propiedad del señor Idelfonso Guevara naufragó ¿qué causó el naufragio? Contestó. Sí, esa balsa naufragó pero para asegurar la causa no se puede pero creo que fue que le metieron mucho peso(27) (negrillas de la Sala).

Se recuerda que la demostración de la titularidad de la balsa ya fue un aspecto abordado en el acápite de legitimación en la causa por activa, espacio en el cual se evidenció que su propietario era el señor Idelfonso Guevara Rodríguez.

Así las cosas, la Sala encuentra demostrado el daño alegado en la demanda, consistente en la pérdida de la embarcación “La Bonga”, propiedad de Idelfonso Guevara Rodríguez, daño que reviste la condición de antijurídico, en cuanto el demandante no tenía el deber de soportarlo.

b) Imputación

Se recuerda que la inconformidad planteada en el recurso de apelación que se resuelve se centró en que el a quo desconoció que en el proceso se hallaba acreditada la existencia y la titularidad de la balsa “La Bonga”, como el hecho de que a la luz del testimonio valorado en el proceso quedó comprobado que la balsa estaba siendo utilizada como cocina por parte de los infantes de marina y que reposaban en el plenario las reclamaciones elevadas por el demandante en favor de su devolución, sin que se obtuviera respuesta.

Con apoyo en lo indicado, esgrimió que el naufragio de la embarcación, hecho generador del daño, se produjo en la época en que, de conformidad con las declaraciones extra proceso, el bien se encontraba bajo el cuidado de esa institución, cuestión que podía tenerse por cierta a través de la prueba indiciaria.

Como se aprecia, el argumento estriba en imputar a la entidad demandada la pérdida de la embarcación, debido a que, según afirma, su naufragio se produjo mientras el bien se hallaba bajo su tenencia.

Puesto de presente el escenario argumentativo de la apelación, la Sala a continuación verificara los hechos probados.

Militan en el plenario, las solicitudes del actor enviadas al Comandante del Batallón de Infantería número 80, con base en Puerto Inírida, a fin de obtener la devolución de su embarcación “La Bonga”.

En la primera de ellas, del 8 de junio de 2001 expresó lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Respetuosamente me permito solicitarles para que de manera bilateral me hagan entrega de una balsa flotante de madera y metálica, con matrícula 37001337, con nombre ‘La Bonga’ de mi propiedad, ubicada en el Puerto de Inírida, la cual por intermedio de José Guevara Rodríguez hice entrega en el mes de agosto de 2000 a un funcionario de su institución señor Julián Rodolfo Andrés, para que la utilizaran como comedor y cocina de los infantes del Batallón(28) (resalta la Sala).

En la segunda comunicación, del 18 de marzo de 2002, el señor Idelfonso Guevara Rodríguez, a través de apoderado, le reiteró al Comandante del Batallón de Infantería número 80, con base en Puerto Inírida, lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“Cabe recordar que el propietario de la embarcación, señor Idelfonso Guevara el 8 de junio de 2001 elevó ante el mismo Comando una solicitud de devolución de la precitada balsa por cuanto él necesitaba explotarla económicamente, de acuerdo con la patente de navegación que para tal efecto le expidió la Inspección Fluvial de Puerto Inírida, sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta alguna.

“Tengo entendido que por negligencia o falta de previsión en la conservación de la embarcación, se produjo el naufragio de la misma, hecho que ha sido de público conocimiento en la región.

“Por lo anterior invito de manera especial al Comandante para que busquemos fórmulas de acuerdo que estén al alcance, encaminadas a resarcir los perjuicios ocasionados a mi poderdante derivados del daño producido, para lo cual razonablemente estaremos dispuestos a fijar la cuantía de acuerdo con la magnitud del hecho y de esta manera evitar acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa”(29).

La Sala advierte que el contenido de los escritos relacionados acredita, a lo sumo, que el actor solicitó ante la entidad demandada la devolución de un bien de su propiedad, pero no así el hecho de que el mismo se encontrara en poder de aquella, ni que se hubiera desaparecido encontrándose bajo su guarda.

Tampoco resulta posible otorgarles valor probatorio a las declaraciones rendidas extra procesalmente(30), las cuales el actor pretende hacer valer como medio demostrativo de las circunstancias de tiempo, modo y en que acaeció el hecho dañoso, habida consideración de que el Tribunal se opuso a su valoración por haber sido practicadas de forma extemporánea, tal cual lo sostuvo en las providencias(31) del 25 de noviembre de 2008(32) y 14 de enero de 2009(33), decisiones que no fueron impugnadas por el interesado y que por tal motivo deben mantener su efecto denegatorio.

Ahora bien, la Sala observa que en la etapa probatoria surtida en la primera instancia, el Tribunal de origen recibió el testimonio del señor Nelson Dimate Rodríguez, quien declaró lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

Preguntado: Manifieste ante este Despacho si conoce al señor Idelfonso Guevara Rodriguez en caso de positiva respuesta indique las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que lo conoció. Contestó: Si lo conozco hace por ahí unos diez (10) o más años, lo conocí como comprador de pescado y en Bogotá cuando fui a llevarle un encomienda que le mando el hermano, con el somos simplemente conocidos. Preguntado. Manifieste ante este despacho si tiene usted conocimiento del préstamo que le hiciera el señor Idelfonso Guevara a los miembros de la Infantería de Marina 80 de la balsa ‘La Bonga’, en caso de positiva respuesta indique las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue dada en comodato. Contestó. Yo me enteré porque yo trabajaba por el río y mi bongo estaba ahí en el Puerto en la balsa que se llama La Esmeralda, el dueño era don Raúl de quien no recuerdo el apellido y cuando salí siempre veía que los infantes estaban utilizando la balsa ‘La Bonga’, la utilizaban como cocina, recuerdo que eso fue para una época de invierno en el año dos mil (2000) y dos mil uno (2001), hasta donde yo vi esa balsa era de don Idelfonso porque él ahí iba a poner unos congeladores para vender pescado, la balsa del señor Idelfonso estuvo un tiempo para el lado de la antena de celumóvil y después la Marina se la llevó para el puerto al lado de donde vende combustible don Jairo Cruz, yo la verdad no sé si la balsa la había alquilado o prestado, no sé, pero después de un tiempo vi la balsa trambucada por ahí mismo por donde la utilizó la Infantería de Marina. Preguntado. Manifieste ante este despacho si tiene usted conocimiento que la balsa denominada “La Bonga” propiedad del señor Idelfonso Guevara naufragó ¿qué causó el naufragio? Contestó. Sí, esa balsa naufragó pero para asegurar la causa no se puede pero creo que fue que le metieron mucho peso” (destaca la Sala).

Como se aprecia, la citada declaración dio cuenta de que:

• La balsa “La Bonga”, propiedad del comprador de pescado Idelfonso Guevara Rodríguez, se encontraba anclada en el puerto del río al lado de la antena de celumóvil y su dueño pretendía ubicar allí unos congeladores para vender pescados.

• Posteriormente, entre el 2001 y el 2002, la embarcación “La Bonga” fue trasladada por el personal de la Armada para el lado del río donde se encontraba situado el Batallón de Infantería.

• Durante un tiempo, el personal de infantería utilizó “La Bonga” como cocina.

• Luego, la balsa naufragó en el mismo sitio donde la había trasladado y utilizado el personal de infantería.

Al respecto, la Sala considera que el referido testimonio involucra elementos valiosos que permiten a esta instancia recrear el hecho por cuya ocurrencia se atribuye responsabilidad a la entidad demandada, esto es, que el personal de infantería trasladó la embarcación “La Bonga” del lugar en donde la tenía su dueño al otro lado del puerto, con el fin de ser utilizada como cocina por la institución castrense y, hallándose bajo su tenencia, la embarcación naufragó.

Sobre el particular, es preciso advertir que la citada prueba testimonial es la única pieza probatoria que arroja información relevante sobre el acaecimiento de lo sucedido en punto al naufragio de la embarcación “La Bonga” mientras se encontraba bajo la custodia de la entidad demandada.

La circunstancia anotada convoca a la Sala a referirse sobre la eficacia probatoria de dicha declaración testimonial como único medio de prueba allegado al proceso, para efectos de acreditar los elementos de la responsabilidad endilgada a la accionada.

En pasadas oportunidades la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido ocasión de pronunciarse frente al testimonio único, como fundamento de la declaratoria de responsabilidad, y, al efecto, se ha apoyado en la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia en orden a su valoración, alto tribunal que ha concebido algunas reglas que viabilizan su mérito probatorio(34):

“Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia.

“1. A dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso.

“En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria (...)

“Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima.

“No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.

“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única”(35).

Esta Subsección, en fallo de 2012(36), otorgó mérito probatorio al testimonio único como elemento fundante de la sentencia, atendiendo a las siguientes reflexiones:

“En efecto, nada obsta para que en el presente caso se aplique la regla de la sana crítica establecida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en la apreciación de la declaración del señor Ever Manuel Realpe López”.

A su turno, en relación en el valor de la prueba testimonial, la doctrina nacional ha considerado que “…la prueba testimonial, tiene como fundamento la presunción de que el hombre tiende a decir la verdad, a ser sincero, negar esta propensión es negar el fundamento de las pruebas personales y negar que el problema fundamental del hombre es el retorno a sí mismo”(37).

Así pues, partiendo de su valoración interna, se tiene que en cuanto a la persona del declarante, se trata de un señor que conocía al demandante Idelfonso Guevara Rodríguez por razón de su trabajo, ya que laboraba en el puerto explotando económicamente la balsa “La Esmeralda” y, en virtud de esa proximidad respecto del lugar donde se anclaban las embarcaciones, tuvo conocimiento directo de lo ocurrido en relación con la suerte de “La Bonga”.

Igualmente, no se evidencia que su declaración fuera sesgada, ni encaminada a favorecer a la parte actora, máxime cuando el conocimiento acerca del hecho no se originó en un vínculo de parentesco, de amistad o de subordinación con alguno de los integrantes del extremo activo, sino en el mismo entorno cotidiano que rodeaba su vida laboral y a través del cual observaba sin prevención lo que acontecía a su alrededor.

En lo concerniente al objeto de la declaración, esto es, a las circunstancias alusivas a la tenencia de la balsa “La Bonga” por parte del personal del Batallón de Infantería para destinarla como cocina y su posterior naufragio cuando aún se encontraba al servicio del personal de esa institución, la Sala estima que el relato es espontáneo y coherente frente a cómo se desenvolvió la situación, así como a las consecuencias derivadas de la misma, sin que se adviertan contradicciones o detalles con demasiada especificidad que denoten un afán por distorsionar la realidad de lo sucedido.

Una vez evaluada externamente en cotejo con las otras pruebas obrantes en el plenario, que, aunque no son muchas, no por ello dejan de ser relevantes, la Sala advierte la consistencia del testimonio en cuanto señala que la barca “La Bonga” era de propiedad del señor Idelfonso Guevara Rodríguez, hecho debidamente acreditado en el plenario, así como frente a la situación de que la balsa estuvo un tiempo bajo la tenencia de la Armada, al cabo de lo cual no le fue retornada a su propietario, descripción que guarda correspondencia con las solicitudes elevadas por el actor ante la Armada –las que en apoyo de este testimonio cobran sentido–, con el fin de que la embarcación entregada al personal del Batallón de Infantería 80 para que la usara temporalmente le fuera devuelta, sin obtener respuesta alguna.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala la declaración del señor Nelson Dimate merece confiabilidad, en tanto indica que la balsa “La Bonga”, propiedad de Idelfonso Guevara Rodríguez naufragó mientras se hallaba bajo la tenencia del personal del Batallón de Infantería, al que él denominó “La Marina”. Al respecto, cabe sumarse que la entidad demandada no tachó la declaración, ni existen razones que conduzcan a calificar al testigo como sospechoso, cuestión que, por demás, permite apreciar libremente su contenido.

Así las cosas, de las pruebas reseñadas no evidencia la Sala que la entidad demandada hubiera incurrido en una falla en la prestación del servicio que determinara la causación del daño, pues a pesar de que el testigo Nelson Dimate manifestó que él creía que la causa del naufragio consistió en que “le metieron mucho peso”, la literalidad misma de la afirmación dejó entrever que su dicho no pasó de ser una conjetura o elucubración de la cual no se tuvo la mínima condición de certeza.

Sin perjuicio de esto último, pese a que se ignora la causa que originó el naufragio de la embarcación, tal desconocimiento no constituye impedimento para decidir este asunto desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva, dado que para proceder a su declaratoria resulta suficiente con demostrar la ocurrencia del daño antijurídico, como en efecto lo está, consistente en la pérdida del artefacto fluvial de propiedad del demandante Guevara Rodríguez y que el mismo resulta imputable a la entidad demandada, atribución que en este evento se concreta, debido a que el bien naufragó hallándose bajo la tenencia y al servicio de la entidad demandada.

Siguiendo esa línea, para exonerarse, correspondía a la entidad acreditar que en el caso concurrió alguna causal eximente de responsabilidad, vale decir, que la pérdida de la embarcación se ocasionó por la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero, o fuerza mayor, carga probatoria que fue desatendida por la accionada.

Como consecuencia, por reunirse los elementos de la responsabilidad administrativa de que se acusa a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, la Sala procederá a revocar la decisión impugnada para, en su lugar, proceder a su declaratoria.

7. Liquidación de perjuicios

7.1. Perjuicios morales

En la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios morales en cuantía equivalente a 100 smlv para cada uno de los demandantes, como consecuencia de la tristeza y congoja experimentada a raíz del menoscabo económico sufrido a causa de la pérdida de la embarcación y de su falta de explotación.

En este sentido, cabe puntualizar que, con el propósito de obtener la condena por este tipo de perjuicio ocasionado por la merma patrimonial alegada, indispensablemente se debe probar la materialización del daño moral, es decir, la afectación emocional o sicológica sufrida de forma real y efectiva por la pérdida de bienes materiales imputable a la actividad del Estado, con base en hechos fehacientes debidamente demostrados por cualquier medio de prueba idóneo.

En esa medida, no basta presumir el daño moral con base exclusivamente en las secuelas materiales procedentes de la disminución patrimonial, y ligarlas de manera automática al ámbito personal, pues no se puede soslayar el hecho de que todas las personas no reaccionan de modo uniforme frente a los detrimentos económicos. El grado de dicho impacto en la esfera interna del individuo depende, además de su capacidad de resiliencia, de otros factores, tales como las condiciones del entorno familiar, social, económico cultural, todo lo cual debe ser probado y valorado para fundar la condena por el daño moral.

Con todo, en el expediente no reposa prueba alguna dirigida a acreditar su causación, circunstancia en mérito de la cual la Sala negará su reconocimiento.

7.2. Perjuicios materiales.

Daño emergente.

Se solicitó en la demanda que se reconociera en favor del demandante Idelfonso Guevara Gutiérrez la suma de $15’000.000, por concepto de daño emergente, correspondiente al valor de la embarcación que no le fue retornada a su propietario.

Como se ha advertido en precedencia, en el expediente se demostró que el mencionado demandante era el propietario de la embarcación “La Bonga” que presentaba las siguientes características(38):

Unidad tipo: Balsa

Servicio: Público

Destinación: carga

Material: madera y metal

Color: natural

Sistema de flotación: dos tubos metálicos de 8.00 mts. × 0.70 mts.

Válido para navegar: ríos de la cuenca fluvial del Orinoco.

Propulsión: f. borda.

Eslora: 8 mts.

Manga: 1.30 mts.

Puntal costado: 0.70 mts.

Útil: 0.20 mts.

Francobordo: 0.30 mts.

Calado vacío: 0.20 mts.

Capacidad transportadora: 1.500 kgs.

Pasajeros: 5.

Clasificación: A-1.

No obstante, si bien no milita en el plenario alguna pieza probatoria que revele el valor de la referida embarcación, no por ello debe sostenerse que no se demostró el daño alegado en la demanda, en tanto que, como se acreditó, la balsa “La Bonga” se hundió bajo la tenencia del personal del Batallón, y ni su valor o un bien de la mismas condiciones fue devuelto a su propietario. Cuestión distinta acontece en relación con el monto del perjuicio sufrido por su pérdida, cuantía que no fue determinada en el curso de la presente actuación.

Puestas así las cosas, ante la ausencia de elementos suficientes para determinar la suma que debe pagar la Nación — Ministerio de Defensa — Armada Nacional en favor del demandante Idelfonso Guevara Rodríguez, en la modalidad de daño emergente correspondiente al valor de la embarcación “La Bonga”, la Subsección condenará en abstracto a la entidad demandada a pagar la suma que resulte probada a través del respectivo incidente de liquidación de perjuicios, para cuyo propósito se atenderá a los siguientes lineamientos:

1. El incidente deberá promoverse ante el Tribunal de primera instancia en la forma y términos previstos por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998 (art. 172 del anterior CCA, Decreto 1º de 1984).

2. Para hallar el valor que debe reconocerse por concepto de daño emergente en favor de Idelfonso Guevara Rodríguez, en la etapa probatoria del respectivo incidente se deberán practicar las pruebas pertinentes que a su turno se habrán de apoyar en los documentos que reposan en el plenario, en cuyo contenido se describen las características de la embarcación “La Bonga”, tales como el Registro Técnico —Patente de Embarcación 37001337(39) y en la certificación expedida por el Inspector Fluvial de Inírida— Guainía(40).

3. El valor a reconocer no puede superar la suma que por ese concepto se solicitó en la demanda, luego de ser debidamente actualizada.

4. El valor que se calcule será objeto de actualización.

Lucro cesante

En el líbelo introductor se solicitó que se condenara a la demandada a pagar a favor del Idelfonso Guevara Rodríguez la suma de $500’000.000, a título de lucro cesante por razón de los ingresos que dejó de percibir debido a la falta de explotación de la balsa como instrumento de comercialización de peces de consumo.

Al respecto, se encuentra demostrado en el expediente que mediante Resolución 00467 del 2 de octubre de 2001(41), el Instituto Nacional de Pesca y Agricultura INPA otorgó permiso de comercialización de peces de consumo al señor Idelfonso Guevara Rodríguez por un término de cinco años, el cual se ciñó a los siguientes parámetros:

“1. Productos autorizados: Peces en general enteros, frescos, filete de acuerdo a las normas del INPA.

“2. Volumen a comercializar: Cien (100) toneladas al año.

“3. Origen de los productos: Adquiere los productos de pescadores artesanales de la cuenca de la Orinoquia principalmente en Puerto Inírida (destaca la Sala).

“4. Destino de los productos: Internacional 0% Mercado Nacional 100% principalmente la ciudad de Santa Fe de Bogotá.

“5. Valor anual de la tasa: el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales diarios.

“6. Término del permiso: cinco (5) años”.

Del contenido de la Resolución en comento, no observa la Sala que la utilización de la balsa “La Bonga” hubiera guardado relación o hubiera fungido como una herramienta necesaria para el proceso de comercialización del consumo de peces objeto de la autorización.

Por el contrario, el acto administrativo fue preciso en señalar que los productos destinados a la comercialización se adquirirían de pescadores artesanales, cuestión que conduce a sostener que la pesca del producto dispuesto para su venta no sería parte integrante de las actividades autorizadas al señor Guevara, en tanto éste debía obtenerlos de terceros que se dedicaran a esa labor.

De ahí que al no ser la embarcación una herramienta utilizada para la obtención de los peces, fuerza concluir que su pérdida no tenía la virtualidad de afectar la actividad comercial pesquera desarrollada por el demandante, autorizada a través de la referida resolución y la obtención de ingresos derivada de la misma.

Por lo demás, no milita en el plenario algún medio de prueba sugestivo de que el demandante hubiera solicitado al Batallón de Infantería 80 la devolución de la embarcación “La Bonga”, con el propósito de emplearla en alguna actividad que generara un provecho económico.

Se suma a lo dicho que, de acuerdo con el testimonio del señor Nelson Dimate, el demandante pretendía ubicar en la balsa “unos congeladores para vender pescado”, situación que, a juicio de la Sala, no equivale a afirmar que por cuenta de su ausencia se le imposibilitó al demandante la actividad de comercialización de pescados, si se tiene en consideración que de conformidad con el acto de autorización, el permiso se otorgó al señor Idelfonso Guevara Rodríguez, quien contaba con un depósito de pescado llamado “El Puerto”, ubicado en Puerto Inírida, lugar que, según resulta válido inferir se destinaría como sitio de ubicación del producto a comercializar, pues fue esa la referencia que sobre el particular se hizo en el referido acto.

Así las cosas, al no evidenciarse que la pérdida de la embarcación “La Bonga” hubiera representado una frustración de recibir algún provecho económico por su falta de explotación, la Sala negará el reconocimiento del lucro cesante reclamado.

Conclusión

Con fundamento en todo cuanto antecede, la Sala revocará la sentencia impugnada para, en su lugar, declarar administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional por los daños causados al señor Idelfonso Guvera Rodríguez con ocasión del naufragio de la embarcación “La Bonga”; como consecuencia, condenará en abstracto a dicha entidad a reconocer y pagar en favor del demandante el daño emergente consistente en el valor de la embarcación perdida y negará las demás pretensiones de la demanda.

8. Costas

De conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el subexamine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida el primero (1º) de noviembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Administrativo del Meta y, en su lugar se dispone:

“PRIMERO. Declarar administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional por los daños causados al señor Idelfonso Guvera(sic) Rodríguez, con ocasión del naufragio de la embarcación “La Bonga”, por las consideraciones que anteceden.

“SEGUNDO: Como consecuencia, CONDENAR en abstracto a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional a pagar al señor Idelfonso Guevara Rodríguez, a título de daño emergente la suma que resulte probada a través del respectivo incidente de liquidación de perjuicios, el cual deberá sujetarse en los parámetros previstos en la parte motiva de esta providencia.

“TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“CUARTO: Sin condena en costas”.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

5. El monto pretendido supera el exigido en la época de la presentación de la demanda —26 de junio de 2003— para que el asunto tuviera vocación de doble instancia ($166’000.000), en consideración a que el salario mínimo de la época ascendía a $332.000.

6. Cita textual del folio 191 del escrito de apelación. C principal.

7. Ley 80 de 1993. “ART. 39.—De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
“Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales”.

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 30 de octubre de 2013, Exp. 32.556, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

9. Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 20 de febrero de 2008, Exp: 21695, C.P. Enrique Gil Botero.

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 27 de noviembre de 2002, Exp: 13632, C.P. María Elena Giraldo Gómez. “En materia CIVIL generalmente el depósito está entendido como un contrato en el que una de las partes confía a la otra una cosa corporal para que la guarde y luego la restituya en especie. El depósito puede ser propiamente dicho dentro del cual están el ‘necesario’ y el ‘secuestro’ (arts. 2.236 y 2.239 C.C.).
“En el ‘depósito propiamente dicho’ el depositante entrega a otra persona llamada depositario la cosa para que se la restituya a voluntad del primero.
“Este tipo de depósito será necesario “cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”; este último caso el depositario responderá hasta por la culpa leve, mientras que en el propiamente dicho, por regla general, responderá por la culpa grave (arts. 2.260 y 2.247 C.C.).
“En materia Comercial, el depósito es remunerado y el depositario responderá hasta por culpa leve y se “presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar causa extraña para liberarse (art. 1.170 y 1.171 C. de Co)”.

11. Se precisa que las conclusiones que aquí se plasman se extraen de los hechos relatados de la demanda, dado que la respectiva valoración probatoria para identificar los elementos de la responsabilidad que se acusa es un análisis que corresponde efectuar al abordar el fondo del asunto.

12. Con la reforma introducida por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998.

13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 24 de enero de 2007, Exp. 32.958, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

14. Fl. 70 Cdno. 2.

15. Fls. 16-17 Cdno. 1.

16. Fl. 28 Cdno. 1.

17. Así se extrae de lo consignado en el hecho 8 de la demanda. Fl. 8 Cdno. 1.

18. Fls. 24 a 26 Cdno. 1.

19. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 15 de marzo de 2001, Exp. 12.231, C.P. Alier Eduardo Hernández E.
“En el caso sub judice, se encuentra plenamente demostrado que la mercancía, consistente en 36 paletas con 72 rollos de cartón, importada desde los Estados Unidos de América por la firma ‘Envases Puros de Colombia S.A.’, ingresó, para el desarrollo de los trámites de nacionalización, el 27 de septiembre de 1991 a la Bodega 1 que tenía ‘Colpuertos’ en el Puerto Marítimo de Santa Marta. Igualmente, está probado que bajo custodia de la entidad pública demandada dicha mercancía sufrió los efectos de un incendio que se produjo el 5 de diciembre del mismo año, el cual produjo la pérdida parcial de la mercancía.
“Como no consta en el proceso que la autoridad aduanera hubiese declarado el abandono legal de las mercancías, mediante acto administrativo en firme, la entidad demandada está llamada a responder por la pérdida parcial de los bienes, responsabilidad que se torna en objetiva y de la cual no se liberó, toda vez que no demostró que el daño se produjo por la existencia de una causal exonerativa”.

20. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, 30 de abril de 2012, Exp. 22.546, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

21. Guzmán Brito, Alejandro. La responsabilidad objetiva por custodia en el derecho romano y en el derecho moderno, con una referencia especial a la regla periculum est emporis. Revista Chilena de Derecho. Volumen 24, 1, Pag. 181-182.

22. Consejo de Estado, Sala de Consulta y de Servicio Civil, 14 de marzo de 1996, Rad. 792, C.P. Roberto Suárez Franco.

23. Artículo 58 de la Constitución Política. “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores…”.

24. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de agosto de 2008, Exp. 16413, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

25. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 15 de febrero de 2018, Exp. 49.535, C.P. María Adriana Marín.

26. Fl. 28 Cdno. 1.

27. Fls. 108 y 109 Cdno. 1.

28. Fls. 16 y 17 Cdno. 1.

29. Fl. 18 Cdno.1.

30. Fls. 138, 140-142, 146-149 Cdno. 1.

31. Como fundamento de esas decisiones el a quo señaló: “…en el sublite el caudal probatorio que se pretendía recaudar y el medio idóneo para ello fue considerado en la demanda y de esa forma fue decretado posteriormente en el auto que le dio apertura a la etapa probatoria (fls. 42-44); no puede entonces en esta etapa procesal adjuntar la mencionada documentación, pues como se reitera dicha oportunidad se encuentra precluida, si se tiene en cuenta que el precitado auto de pruebas quedó debidamente ejecutoriado, en consecuencia: No se tienen en cuenta los documentos aportados por el apoderado de la parte actora”.

32. Fls. 144-145 Cdno. 1.

33. Fls. 151-152 Cdno. 1.

34. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia proferida el 7 de marzo de 2007, Exp. 16.341. M.P. Enrique Gil Botero. Postura reiterada en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 18 de febrero de 2010, Exp. 17.542, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

35. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 15 de diciembre de 2000, radicación: 13.119.

36. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 9 de mayo de 2012, Exp. 23.810, C.P. Hernán Andrade Rincón.

37. Parra Quijano, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Ediciones Librería El Profesional. Bogotá. 1982. Pág. 29. Ver cita en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 9 de mayo de 2012, Exp. 23.810, C.P. Hernán Andrade Rincón, página, 32.

38. Fls. 28 Cdno. 1.

39. Fl. 15 Cdno. 1.

40. Fl. 28 Cdno. 1.

41. Fls. 73-75 Cdno. 1.