Sentencia 2003-10373 de octubre 29 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 85001-23-31-000-2003-10373-01-16796

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: B.P. Exploration Company

C/Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia - Corporinoquia

Bogotá, D.C., veintinueve de octubre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación de la demandante la Sala decide sobre la legalidad de los actos administrativos que declararon deudor moroso a BP Exploration Company Colombia Limited de las transferencias del sector eléctrico, desde junio de 1995 hasta septiembre de 2002. Concretamente, la Sala establecerá si la actora es sujeto pasivo de la contribución y si operó la prescripción de la obligación.

La Sala no estudiará el cargo correspondiente a la indebida determinación de la base gravable consistente en que según los actos acusados a la actora se le cobró el 50% de la contribución, cuando en realidad su participación en los contratos de asociación es del 13% en Cusiana y del 17% en Cupiagua. Se trata de un cargo que no fue aducido en la demanda, de manera que, sobre el mismo, la demandada no tuvo oportunidad de contradecirlo. Aunque la recurrente en este punto advierte que fue indicado en la demanda (fl. 10), se observa que en el punto tres de la demanda se hizo referencia al contrato de asociación con Ecopetrol, pero para señalar que la energía no fue cedida ni entregada a vinculados o socios, sino consumida por la comunidad de bienes que en virtud de tal contrato se formó y, por lo tanto, no se daba el supuesto de gravabilidad del artículo 54 de la Ley 143 de 1994. De manera que el argumento que ahora presenta la recurrente, resulta a todas luces ajeno al debate contencioso.

En efecto, el recurso de apelación no es el momento procesal paraadicionar la demanda con nuevos planteamientos y pretensiones no invocados en su oportunidad, pues aceptarlos, significaría una violación al debido proceso y a los derechos de defensa y lealtad procesal en la medida en que no fueron puestos a consideración de la parte demandada para su contradicción y defensa.

De otra parte, se advierte que el tribunal anuló parcialmente los actos acusados en cuanto cobijaron el período de junio de 1995 a 18 de junio de 1997, período dentro del cual la capacidad instalada no era superior a 10.000 KW, por tanto, ordenó a la demandada que rehiciera la liquidación sin tener en cuenta el período mencionado. Como este aspecto de la decisión no fue apelado, la Sala no hará ningún análisis.

Precisado lo anterior, la Sala determinará si la actora es sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico y en caso de decidirse positivamente, se estudiará si operó la prescripción de la obligación.

1. Sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 143 de 1994, Corporinoquia, previo requerimiento especial, declaró deudor moroso a BP Exploration Company Colombia Limited por las transferencias del sector eléctrico de que trata la Ley 99 de 1993, de junio de 1995 a septiembre de 2002 por la generación de energía en los CPF de Cusiana y Cupiagua.

El artículo 54 de la Ley 143 de 1994(1) dispone:

“ART. 54.—Los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan, están obligados a cancelar la transferencia en los términos que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto”.

Por su parte, el artículo 45 de la Ley 99 de 1993(2) señala:

ART. 45.—Transferencia del sector eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% delas ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la comisión de regulación energética, de la manera siguiente:

1. El 3% para las corporaciones autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto.

2. El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera:

a) El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a los que trata el literal siguiente, y

b) El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse.

Cuando los municipios sean a la vez cuenca y embalse, participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a) y b) del numeral segundo del presente artículo.

“Estos recursos solo podrán ser utilizados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

“3. En el caso de centrales térmicas la transferencia de que trata el presente artículo será del 4% que se distribuirá así:

a) 2.5% para la corporación autónoma regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta, y

b) 1.5% para el municipio donde está situada la planta generadora.

Estos recursos solo podrán ser utilizados por el municipio en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

PAR. 1º—De los recursos de que habla este artículo solo se podrá destinar hasta el 10% para gastos de funcionamiento.

PAR. 2º—Se entiende por saneamiento básico y mejoramiento ambiental la ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos.

PAR. 3º—En la transferencia a que hace relación este artículo, está comprendido el pago, por parte del sector hidroenergético, de la tasa por utilización de aguas de que habla el artículo 43”.(Negrillas fuera del texto).

El antecedente legal de este tributo es el artículo 12 de la Ley 56 de 1981 que establecía que las entidades propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica, con capacidad instalada superior a 10.000 kilovatios, debían destinar el 4% del valor de las ventas de energía, liquidadas a la tarifa de ventas en bloque, para inversión en los siguientes fines, por partes iguales y en forma exclusiva: a)Reforestación y protección de recursos naturales en la respectiva hoya hidrográfica, si se trata de centrales hidroeléctricas, y protección del medio ambiente en los municipios de ubicación de las plantas y en las regiones productoras de combustibles utilizados en la generación, cuando se trate de centrales térmicas y, b) Programas de electrificación rural, con prioridad en las zonas determinadas en el literal a). La norma definía que el valor de las ventas en bloquede energía se determinaba por el resultado de multiplicar el número de kilovatios despachados por el precio unitario que, para ventas en bloque, señalaba el Ministerio de Minas y Energía. Esta disposición fue derogada por la Ley 99 de 1993.

La Corte mediante Sentencia C-495 de 1998 declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, y, en cuanto a la naturaleza del tributo, precisó que aunque la ley no determinaba cuál era la naturaleza jurídica de la mencionada transferencia, era indudable que no se trataba de un impuesto de las entidades territoriales, sino que era una contribución establecida con la necesidad de que quienes hicieran uso de los recursos naturales renovables o utilizaran en su actividad económica recursos naturales no renovables, con capacidad para afectar el ambiente, cargaran con los costos que demandara el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente. Es decir, a juicio de la Corte Constitucional la contribución tiene una finalidad compensatoria, por lo que resultaba constitucional que sus recursos se destinaran a proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental; además de gozar del respaldo constitucional de que todo lo atinente a la defensa y protección del ambiente es un asunto de interés nacional, en el cual está autorizada la intervención del legislador.

Ahora bien, el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 1933 de 1994 que dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—Campo de aplicación. El presente decreto se aplicaa todas las empresas, sean públicas, privadas o mixtas, propietarias de plantas de generación de energía hidroeléctrica o termoeléctrica,cuya potencia nominal instalada total sea superior a 10.000 kw, y sobrelas ventas brutas por generación propia.

”PAR.—Corresponde al Ministerio de Minas y Energía determinar la potencia nominal instalada total de las empresas, para efectos del artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

”ART. 2º—Definiciones. Para efectos señalados en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, se deben tener en cuenta las siguientes definiciones:

Ventas brutas de energía por generación propia. Es el resultado de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética.

Generación propia.Energía eléctrica generada por la planta, a la que se le debe descontar el consumo propio de la planta. Se medirá en el secundario del transformador de la subestación asociada a la planta generadora (....)”.

“ART. 4º—Liquidación y transferencias. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes y sobre la base de las ventas brutas del mes anterior, las empresas a las que se aplica el presente decreto, mediante acto administrativo para el caso de las empresas públicas o mixtas y mediante comunicación para el caso de las privadas, harán la liquidación de los valores a transferir a la corporación o corporaciones autónomas regionales, municipios y distritos y se las comunicará a los beneficiarios.

La transferencia debe efectuarse dentro de los noventa (90) días siguientes al mes que se liquida, so pena de incurrir en mora y pagar un interés moratorio del 2.5% mensual sobre saldos vencidos.

PAR.—La sanción por mora solamente es aplicable a partir de las transferencias correspondientes a las ventas brutas del mes de octubre de 1994”.

Conforme a las anteriores normas, a juicio de la Sala se pueden evidenciar los elementos del tributo así:

a) Sujetos activos:

En el caso de las centrales hidroeléctricas:

— Las corporaciones autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse.

— Los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica que surte el embalse y los municipios y distritos donde se encuentre el embalse.

En el caso de las centrales térmicas:

— La corporación autónoma regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta.

— El municipio donde está situada la planta generadora.

b) Sujetos pasivos:

— Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica.

— Las centrales térmicas.

— Los autogeneradores.

— Las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica.

— Las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan.

En todos los casos, la potencia nominal instalada total debe superar los 10.000 kilovatios.

c) Hecho generador del tributo:

El hecho generador según se estableció en la Ley 99 de 1993 fue la generación de energía, lo cual es confirmado por la Ley 143 de 1994, pues un elemento común en todos los sujetos pasivos enlistados anteriormente, es que producen o generan energía, bien para consumo propio o para la venta o para la cesión a sus socios y/o asociados.

En efecto, conforme a la Resolución 55 de 28 de diciembre de 1994, por la cual se regula la actividad de generación de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso en el artículo 1º una serie de definiciones para interpretar las disposiciones aplicables a la actividad de generación, entre otras, las siguientes(3):

Autogenerador. Agente económico que produce y consume energía eléctrica en un solo predio de extensión continua, exclusivamente para atender sus propias necesidades y que no usa, comercializa o transporta su energía con terceros o personas vinculadas económicamente.

Generador. Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica.

Productor marginal,independiente, o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que desee utilizar sus propios recursos para producir los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicio público para sí misma o para una clientela compuesta principalmente por quienes tienen vinculación económica con ella o por sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. Los autogeneradores y cogeneradores son casos particulares de esta categoría.

El artículo 10 de la mencionada resolución dispone, en cuanto a la comercialización de la energía proveniente de productores marginales, independientes o para uso particular, que en el caso de empresas que operen plantas de generación o cogeneración que generen energía en forma marginal o para uso particular, se aplicarán las disposiciones de esta resolución y las normas pertinentes establecidas en las normas legales vigentes a todos los actos y contratos que celebren para la venta de energía a terceros a través de la red pública, en exceso de la electricidad que se use en sus propias operaciones, a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente con quienes tengan vinculación económica con ellas o en cualquier manera que pueda reducir la libre competencia en el sector eléctrico.

Es decir, si el productor marginal o independiente produce la energía para su uso particular, es tanto así como un autogenerador, pero si vende o cede sus excedentes, actuaría como un cogenerador, como se verá enseguida.

En el tema concreto de los autogeneradores, la CREG, con el fin de reglamentar la actividad a que se refiere el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, por medio de la Resolución 84 de 1996, señaló que para efectos de esa resolución y en general para interpretar las disposiciones aplicables a la actividad de autogeneración, se adoptaban las siguientes definiciones:

“Autogenerador:Es aquella persona natural o jurídica que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades. Por lo tanto, no usa la red pública para fines distintos al de obtener respaldo del SIN, y puede o no, ser el propietario del sistema de generación” (Subraya fuera del texto).

En relación con la venta de excedentes, el artículo 8º de la resolución estableció:El autogenerador, de acuerdo con la definición consignada en el artículo 1º de la presente resolución, no puede vender parcial o totalmente su energía a terceros si quiere mantener la categoría de autogenerador. No obstante, en situaciones de racionamiento declarado de energía, los autogeneradores podrán vender energía a la bolsa en los términos comerciales que se definan en el respectivo estatuto” (Subrayas fuera del texto).

En efecto, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 define al autogenerador como “aquel generador que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades” (Subraya la Sala).

Por su parte, la cogeneración y el cogenerador definidos por la Resolución 85 de 1996 de la CREG, expedida con el fin de reglamentar las actividades del cogenerador conectado al sistema interconectado nacional (SIN), son:

“Cogeneración. Proceso de producción combinada de energía eléctrica y energía térmica, que hace parte integrante de una actividad productiva, destinadas ambas al consumo propio o de terceros y destinadas a procesos industriales o comerciales.

Cogenerador. Es aquella persona natural o jurídica que produce energía utilizando un proceso de cogeneración, y que puede o no, ser el propietario del sistema de cogeneración”.

Conforme al artículo 8º de la resolución en mención, el cogenerador puede vender los excedentes de energía con el cumplimiento de los requisitos que allí se señalan y bajo los lineamientos que ahí mismo se establecen.

Confirma lo anterior, que la norma consagra diferentes sujetos pasivos del tributo, pues retomando la redacción de las leyes 99 de 1993 y 143 de 1994 se tiene:

Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica y centrales térmicas: son los generadores (persona natural o jurídica que produce energía eléctrica), los autogeneradores (persona natural o jurídica que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades), las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica (cogeneradores), así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan (Productores de servicios marginales, independientes o para uso particular).

Según el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular están sometidos a esa ley y “en todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993”.

Es importante precisar que en materia de la transferencia del sector eléctrico coexisten los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994 que la complementó y, adecuó el tributo, de acuerdo con los agentes que incluyó, que producen energía para su consumo, para vender sus excedentes y para entregarla o cederla a socios o vinculados económicos a cualquier título. Es decir, el propósito de la Ley 143 de 1994 es abarcar a todos los productores de energía, independientemente del destino que le den a la misma.

d) La base gravable y la tarifa:

Conforme al artículo 45 de la Ley 99 de 1993 la base gravable estaba constituida por las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señalara la comisión de regulación energética.

Conforme al artículo 2º del Decreto 1933 de 1994 definió para los efectos señalados en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993:

“Ventas brutas de energía por generación propia. Es el resultado de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética.

Generación propia.Energía eléctrica generada por la planta, a la que se le debe descontar el consumo propio de la planta. Se medirá en el secundario del transformador de la subestación asociada a la planta generadora (....)”.

Es decir, aunque la norma señalara como base gravable las ventas brutas de energía, no puede considerarse que éste sea el hecho generador. El hecho generador era y sigue siendo la generación de energía, que en el caso de las generadoras se vende, de manera que la base correspondía exactamente al resultado de la actividad realizada por el sujeto pasivo, destinatario inicial de la contribución, que era la generación. Y aunque el valor de las ventas de una generadora se puede determinar por otros medios (por ejemplo, el valor de los contratos de venta de energía), el legislador quiso que fuera una forma sencilla de establecer este elemento, mediante la simple operación de multiplicar la generación propia (previo el descuento del consumo propio de la planta) por la tarifa para venta en bloque de energía(4).

Con la expedición de la Ley 143 de 1994, en la que se amplió la transferencia a otros sujetos pasivos: los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan, el mismo artículo 54 ibídem, estableció, en cuanto a la base gravable, lo siguiente: “Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto” (Subraya la Sala).

Para la Sala, aunque el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 señale como base gravable la venta de energía, la Ley 143 de 1994, que incluyó otros sujetos pasivos, definió y le dio un alcance al concepto “venta bruta de energía” propio y específico para la transferencia del sector eléctrico por parte de estos nuevos sujetos pasivos al usar el adverbio “como”(5).

Esta definición legal tiene su razón de ser por el hecho de que resulta aplicable a cualquiera de los sujetos pasivos que adicionó la Ley 143 de 1994, haya o no venta de energía, como en el caso de los cogeneradores. En efecto, en los autogeneradores no existe venta de energía, pues de operar de esta forma, los reglamentos señalan que pierden su carácter de autogeneradores. Conforme al artículo 11 de la Ley 143 de 1994, la producción de energía del autogenerador es exclusiva para su uso, por tanto, no puede entenderse que en virtud del artículo 26 ibídem, estén autorizados para venderla, como lo aduce la actora(6).

En el caso de los cogeneradores la actividad productiva está destinada al consumo propio o de terceros y a procesos industriales o comerciales, es decir, los cogeneradores son aquellos que producen energía para su consumo y venden los excedentes, razón por la cual, la definición legal de base gravable también corresponde a este tipo de productores de energía. Finalmente, a las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas producen, le es aplicable esta base gravable, pues, pueden ceder o repartir energía entre sus socios o vinculados, sin que exista venta y en todo caso, la contribución se calcula sobre la generación propia.

La tarifa según el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 es del 6% para las generadoras y 4% para las centrales térmicas.

De acuerdo con lo anterior, es claro que los sujetos pasivos de las transferencias están comprendidos tanto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, como en el 54 de la Ley 143 de 1994 y no incluyen, a los comercializadores puros, sólo incluyen a los productores de energía.

Que la interpretación que hizo el tribunal, no implica, como lo dice la demandante, que se hubieran incluido a los comercializadores, pues, cuando el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 señala a las empresas que venden los excedentes de energía se refiere a los cogeneradores o a los productores marginales independientes, categoría que puede ser de la especie de los cogeneradores que entregan, a cualquier título, entre sus socios y asociados la energía eléctrica que ellos producen. En todos los casos hay producción de energía y no una exclusiva comercialización.

A juicio de la Sala, no se evidencia que la norma en parte alguna se refiera a las comercializadoras. Para la Sala, la finalidad gramatical de las “comas” en el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 no es explicativa, sino enunciativa, es decir, para separar sujetos de igual categoría frente al tributo, de allí que cada sujeto este precedido de los artículos “los” y “las”. Además, los autogeneradores no venden los excedentes de energía, son autogeneradores precisamente porque consumen toda la energía que producen y pierden ese carácter en el evento en que vendan sus excedentes.

La sentencia no incurre en ninguna contradicción porque precisamente el hecho que sea autogenerador excluye que se trate de un cogenerador. Esto confirma que la norma regula esos sujetos pasivos y no uno como lo dice la recurrente: autogenerador que vende o reparte energía a terceros, sencillamente porque no lo puede hacer.

La actora le da un alcance equivocado al hecho de que al autogenerador se le aplique la expresión “generación propia”, pues el concepto generación propia como aquella “generación de energía que produce la planta a la que se debe descontar el consumo propio de la planta”, significa que se descuente el consumo propio de la planta no de la empresa que se abastece de la planta. En todos los casos, trátese de venta, autoconsumo o reparto o entrega de energía, la base gravable es la misma “venta bruta por generación propia de energía” entendida como tal, la generación propia de energía por tarifa que para venta en bloque de energía establezca la CREG. Es decir, en todos los casos, de la generación se descuenta el consumo propio de la planta.

Por ello, no es cierto como lo dice la recurrente que en el caso del cogenerador que vende sus excedentes de energía, tribute solamente sobre la venta de excedentes y no sobre su generación. Pues, se repite, en todos los casos la base es la misma, calculada de igual manera por la definición legal o reglamentaria de venta bruta por generación de energía. De manera que no se viola el principio de igualdad.

Finalmente, no es de recibo el argumento de la recurrente según el cual la Ley 143 de 1994 no es aplicable a las autogeneradoras porque no hacen parte del servicio público de energía eléctrica, pues, en primer término la mencionada ley establece el régimen de las actividades de generación (dentro de la cual están los autogeneradores), interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, que se denominan actividades del sector (art. 1º Ib.), y en segundo lugar, la transferencia del sector eléctrico prevista en el artículo 54 ibídem, no distingue si el sujeto pasivo hace parte del servicio público domiciliario de energía o no, que es al que se refiere el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, citada por la actora. Además, conforme al artículo 15,2 ibídem, entre las personas que prestan servicios públicos, están las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, como en el primer evento lo hacen los autogeneradores.

Así las cosas, en el presente caso, BP Exploration Company Colombia Limited es un autogenerador de energía sometido a la transferencia del sector eléctrico sobre la generación propia de energía multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto, según lo definió el artículo 54 de la Ley 143 de 1994. Razón por la cual, los actos administrativos que liquidaron la contribución y lo declararon deudor moroso de la misma, se ajustaron a derecho. No prospera el cargo de apelación.

2. Prescripción de la acción de cobro.

Desde la demanda la actora ha invocado la prescripción de la acción de cobro con fundamento en el artículo 817 del estatuto tributario, sin embargo, el proceso adelantado por la corporación no es de cobro sino de liquidación de la transferencia del sector eléctrico, que conforme al artículo 4º del Decreto 1933 de 1994 se debía proceder así:

“ART. 4º—Liquidación y transferencias. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes y sobre la base de las ventas brutas del mes anterior, las empresas a las que se aplica el presente decreto, mediante acto administrativo para el caso de las empresas públicas o mixtas y mediante comunicación para el caso de las privadas, harán la liquidación de los valores a transferir a la corporación o corporaciones autónomas regionales, municipios y distritos y se las comunicará a los beneficiarios.

La transferencia debe efectuarse dentro de los noventa (90) días siguientes al mes que se liquida, so pena de incurrir en mora y pagar un interés moratorio del 2.5% mensual sobre saldos vencidos”.

Es decir, se requiere que la empresa privada mediante comunicación haga la liquidación que en términos de la norma citada (E.T., art. 817) es el documento que sirve de título ejecutivo para proceder al cobro, pues, según el numeral primero de la disposición, los cinco años se cuentan desde la fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente.

En este caso no se presentaron tales comunicaciones, de manera que el título ejecutivo se debía conformar con los actos de liquidaciones oficiales de las transferencias, los cuales una vez en firme y ejecutoriadas sirven de fundamento para proceder al cobro.

En efecto, el proceso de cobro se inicia con el mandamiento de pago y con base en un título ejecutivo, que es el que hasta ahora se conformó por medio de los actos demandados, de manera que su pretensión solo es dable plantearla como excepción cuando efectivamente se inicie el proceso de cobro.

De otra parte, en la apelación la actora invoca el artículo 817 del estatuto tributario antes de la modificación de la Ley 788 de 2002, cuya redacción era diferente y disponía:

Término de prescripción. La acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. Los mayores valores u obligaciones determinados en actos administrativos, en el mismo término, contado a partir de la fecha de su ejecutoria.

La prescripción podrá decretarse de oficio, o a solicitud del deudor”.

Sin embargo y aunque la apelación no es la oportunidad para corregir o adicionar la demanda, esta norma no respalda la pretensión de la demandante ya que se refiere a la acción de cobro, la cual no se podía iniciar hasta no concretar la obligación en un título ejecutivo de manera clara, expresa y exigible.

Finalmente, la cita jurisprudencial que la actora efectúa en el recurso de apelación se refiere al pago de cuotas de un tributo ya determinado (Exp. 13898), asunto diferente al presente que se trata de transferencias que conforme al artículo 4º del Decreto 1933 de 1994 se requiere de una liquidación privada cada mes en la que se determina el tributo y no corresponde a una deuda a plazo. No prospera el cargo de apelación.

En consecuencia, como no prosperó ninguno de los cargos de apelación, la sentencia del tribunal se debe confirmar como en efecto se hará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese, Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.

(2) Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.

(3) Conforme al artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994 entre las funciones especiales de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible se encuentra la de expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios.

(4) La tarifa para venta en bloque de energía para efectos de la liquidación de las transferencias de la Ley 99 de 1993 era fijada cada año por la CREG. Para el año 1996 se fijó, por medio de la Resolución 60 de 1995, en 20.93 $/kWh. Mediante resolución 135 de 1996 la CREG estableció que la tarifa fijada en la Resolución CREG-60 de 1995 se incrementará anualmente, a partir de 1º de enero de 1997, con un índice equivalente a la meta de inflación prevista por la autoridad competente para cada vigencia. Lo cual se aplicará a las liquidaciones de cada año.

(5) Según el Diccionario de la Lengua Española, este adverbio, en su segunda acepción es: “2. En sentido comparativo denota idea de equivalencia, semejanza o igualdad, y significa generalmente el modo o la manera que, o a modo o manera de”.

(6) ART. 26.—Las entidades públicas y privadas con energía eléctrica disponible podrán venderla, sujetas al reglamento de operación, a las empresas generadoras, a las distribuidoras o a grandes consumidores a tarifas acordadas libremente entre las partes.