Sentencia 2003-20023 de julio 8 de 2016 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero 

Proceso número: 19001-23-31-000-2003-20023-01(39824)

Demandante: Franquil Erney Burbano Navia y otros

Demandada: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional

Acción: Reparación directa.

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales

1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente

9. Como dentro de la controversia está una entidad pública, la Nación (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 y modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(2), la que para el caso se restringe a aquellos puntos desfavorables al recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

10. De otro lado, el artículo 86(3) del Código Contencioso Administrativo prescribe que la reparación directa constituye la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la entidad demandada, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda.

1.2. La legitimación en la causa

11. Toda vez que según folio de matrícula inmobiliaria (fl. 6, c. ppal 1) el señor Franquil Erney Burbano Navia es el propietario del inmueble, este se encuentra legitimado por activa para reclamar los perjuicios. Igualmente, Frank Anderson Burbano Muñoz está legitimado por encontrarse demostrado su lazo de parentesco consanguíneo con el citado demandante, según el respectivo registro civil de nacimiento (fl. 7, c. ppal 1). Asimismo, la señora Yeimi Liliana Burbano Ruano acreditó estar legitimada en la causa por activa, comoquiera que es la cónyuge del demandante en cita, de conformidad con el registro civil de matrimonio (fl. 8, c. ppal 1).

11.1. Por su parte, César Burbano Dorado está legitimado en la causa por activa ya que era el propietario del taller de cerrajería mecánica denominado Estándar, según certificaciones expedidas por la Secretaría de Gobierno Municipal de Bolívar, Personería Municipal de Bolívar y Alcaldía Municipal de Bolívar (fls 86 a 88, c. ppal 1).

11.2. Sin embargo, carecen de legitimación en la causa pues no acreditaron su parentesco, relación afectiva o conyugal, o bien alguna relación que permita considerarlos como terceros damnificados, la esposa de César Burbano Dorado, esto es, Eider Fabiola Samboni, sus hijos César, Hayber Andrey, Franciny, Katherine, Emilgen Burbano Samboni, Oswald Olivar y Miyer Olid Burbano Navia; sus nietos Oswald Sebastián Burbano Sotelo y Marlon Estaban Burbano Burbano; sus nueras Isabel Cristina Chilito Piamba —esposa de Oswald Burbano— y Lida Yaneth Burbano Muñoz —esposa de Miyer Burbano—, máxime cuando no acreditaron que se les ocasionó algún daño de forma directa o bien el perjuicio moral reclamado por la destrucción del establecimiento —infra párr. 52.—.

11.3. Igualmente, los señores Eduar Arturo Gómez Burbano, Marco Aurelio Enríquez Ordóñez, Tulio Rómulo Muñoz Quintero, Lubin Gómez Burbano y Carlos Andrés Anacona Hoyos carecen de legitimación en la causa por activa pues no acreditaron su interés para demandar(4), ya que en el plenario no aparece prueba alguna que permita concluir que estos tenían una vinculación laboral o de algún otro tipo con el propietario del taller de mecánica presuntamente afectado en el ataque guerrillero y en todo caso tampoco acreditaron que padecieron un daño derivado del ataque guerrillero.

12. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la Sala considera que la Nación, representada por el Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, está legitimada, pues está acreditada su participación en los hechos dañosos denunciados en la demanda.

1.3. La caducidad

13. Teniendo en cuenta que la incursión guerrillera ocurrió el 16 de noviembre de 2001 (fls 86 a 88, c. ppal 1) y la demanda se presentó el 14 de noviembre de 2003 (fl. 50, c. ppal 1), fuerza concluir que lo fue en el bienio prescrito en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(5).

2. Problema jurídico

14. Corresponde a la Sala determinar si la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional debe indemnizar a la parte actora por los daños ocasionados al inmueble ubicado en el municipio de Bolívar, departamento del Cauca, luego del ataque perpetrado por grupos armados al margen de la ley, el 16 de noviembre de 2001.

3. Elementos de la responsabilidad extracontractual

15. Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(6), de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la imputación.

16. Igualmente, precisa referir que los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, en original, en copia auténtica y en copia simple(7). Además, se valorará el recorte de prensa del periódico El Liberal (fls. 82 a 84, c. ppal 1), en tanto registra hechos públicos del municipio de Bolívar, relacionados con la toma guerrillera, y manifestaciones del Alcalde municipal(8).

3.1. El daño

17. En el sub lite, el daño alegado por la parte demandante se concretó en la destrucción del inmueble de Franquil Burbano y el taller de César Burbano, con motivo del ataque guerrillero al municipio de Bolívar.

18. Ahora, sobre su ubicación, el peritaje indicó los siguientes linderos (fl. 71, c. 1): “Norte: con la calle 6 bis en 3.5 metros y número predial 01-00-002-0047-000. Sur: con la calle 6 en 6.40 metros. Oriente: con el matadero municipal en 21.50 metros, número predial 01-00-002-0035-000. Occidente: Con los comedores de la Galería en 24.20 metros, número predial 01-00-002-0035-000 (sic)” (negrillas fuera de texto).

18.1. Información que guarda total correspondencia con la descripción contenida en el folio de matrícula inmobiliaria (fl. 6, c. ppal 1), así: “norte, con la calle sexta bis en proyecto, en una extensión de 3-50 metros; oriente, con vía que conduce al matadero, en una dimensión de 21-50 metros; sur, con frente a la calle sexta, en una dimensión de 6-40 metros; y, occidente, con los comedores de la Galería, en una extensión de 24-20 metros” (negrillas fuera de texto).

18.2. Una vez, precisada la ubicación del inmueble, advierte la Sala que la experticia adjuntó dos conjuntos de fotografías, el primero (fl. 79, c. 1) consiste en unas fotografías “de archivo”, imágenes que muestran la destrucción del inmueble ubicado entre el matadero municipal y los comedores de la galería, esto es, el del señor Franquil Burbano. El segundo conjunto (fl. 80, c. 1) tomado por la auxiliar de la justicia el 25 de febrero de 2009, muestra el mismo inmueble ya reconstruido, en la referida ubicación.

18.3. En ese orden, está acreditado el daño alegado en la demanda por el señor Franquil Burbano —la destrucción de su inmueble—.

19. En relación con el taller de mecánica de César Burbano, obra en el plenario certificación de la Secretaría de Gobierno municipal de Bolívar, en la que se puede leer (fl. 86, c. ppal 1): “el taller de cerrajería mecánica, ubicado en el Barrio Cristo Rey, de propiedad del señor César Burbano Dorado (…) fue destruido en la última toma guerrillera y desde esta fecha, se liquidó el taller”.

19.1. A su vez la Personería municipal de Bolívar expidió la constancia que es del siguiente tenor (fl. 87, c. ppal 1):

Que el señor César Burbano Dorado (…) propietario de un local, ubicado en la Kra. 1° con calle 5º, Barrio Cristo Rey, donde funcionó el taller ‘Estándar’, y el cual fue afectado por sucesos acaecidos el día 16 de noviembre del año 2001 como consecuencia de toma (sic) guerrillera perpetrada por las FARC-EP, donde agentes de la Policía se protegieron del ataque.

19.2. Por último, el Alcalde municipal de Bolívar profirió la siguiente constancia (fl. 88, c. ppal 1):

Que el señor César Burbano Dorado (…) propietario de un local, ubicado en la Cra 1 con Calle 5, barrio Cristo Rey de esta localidad, donde funcionó el taller “Estándar”, y el cual fue afectado por los hechos sucedidos el día 16 de noviembre del año 2001, como consecuencia de la toma guerrillera perpetuada por las FARC-EP, donde los agentes de la policía se protegieron del ataque dentro del local. En dicho local, los subversivos colocaron unos cilindros destruyendo la integridad del local junto con una herramienta de cerrajería grande, la herramienta pequeña fue saqueada por la gente.

20. Así, a diferencia de lo sostenido en la primera instancia, se tiene acreditada la destrucción del local del señor César Burbano y del inmueble del señor Franquil Burbano.

3.2. La imputación

21. En cuanto a la imputación del daño a la administración, es pertinente poner de presente que la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(9):

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia.

22. En ese orden, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede –en cada caso concreto– válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

23. Ahora, frente al régimen y el título de imputación por daños producidos materialmente por terceros, se presentan las siguientes variantes: i) si la conducta estatal acción u omisión– de la cual se deriva el daño antijurídico es ilícita, es decir, contraria a los deberes jurídicos impuestos al Estado, y el daño ocasionado es atribuido a este, el régimen de responsabilidad a emplear será el subjetivo por falla del servicio; ii) si la conducta estatal generadora del daño es, por el contrario, lícita, pero riesgosa, y el daño es producto de la materialización de dicho riesgo de carácter excepcional, el cual es creado conscientemente por el Estado para el cumplimiento de sus deberes constitucionalmente asignados, el régimen de responsabilidad aplicable será el objetivo por riesgo excepcional; y iii) si la conducta estatal es también lícita, no riesgosa y se ha desarrollado en beneficio del interés general pero produce al mismo tiempo un daño que impone un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos determinado con lo que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, el fundamento de la responsabilidad será también objetivo bajo la modalidad de daño especial, el que en todo caso resulta residual frente a los dos anteriores.

24. Así, el título de imputación en el presente asunto es el riesgo excepcional. En efecto, bajo ese título se ha imputado al Estado los daños derivados del “riesgo creado por la entidad estatal con el fin de cumplir su función de garantizar la vida e integridad de las personas y [siempre] que el ataque [esté] dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal”(10).

25. Así, cuando la actividad legítima de “defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” —artículo 217 de la Constitución Política— cree un riesgo, este se concrete y cause daños, surge la obligación de reparar a las víctimas. No obstante, como ya se dijo, ello no es óbice para que en el sub judice, si las condiciones fácticas y jurídicas lo ameritan, resulte aplicable otro régimen o título de imputación, cuando el mismo se encuentre acreditado.

26. Precisado lo anterior, pasa a estudiarse la imputación del daño irrogado a la parte demandante. Así, la Sala parte de la premisa de que la afectación al inmueble del señor Franquil Burbano y la destrucción del establecimiento de César Burbano ocurrió el 16 de noviembre de 2001, cuando agentes policiales se resguardaron en ese inmueble mientras estaban en combates con la insurgencia.

27. Para arribar a esa conclusión, es preciso advertir que los demandantes relataron en la demanda que el establecimiento de César Burbano estaba en el inmueble de Franquil Burbano. Entonces, la información contenida en las dos certificaciones de las autoridades municipales —supra párrs. 19.1. y 19.2.—, que afirman que el taller se ubicaba en la carrera primera con calle quinta, no pasa de ser una imprecisión, pues el inmueble se ubica en la carrera primera con calle sexta, según el folio de matrícula (fl. 6, c. ppal 1) y el dictamen pericial (fl. 75, c. 1), documentos que, en lo tocante a la ubicación, tienen prevalencia sobre los otros dos, pues su objeto es identificar con precisión el inmueble. Además, la ubicación no fue controvertida por la demandada y lo cierto es que Franquil Burbano, según el folio de matrícula, tenía un local en su inmueble, pues ahí se aclaró que “la venta comprende también el local allí construido” (fl. 6, c. ppal 1).

28. En ese orden, es claro que el inmueble afectado —que incluye el establecimiento de César Burbano— estaba ubicado en la carrera primera con calle sexta y la destrucción de ambos ocurrió en iguales circunstancias de modo y tiempo, esto es, el 16 de noviembre de 2001, cuando dos policías se refugiaron en el lugar.

29. Lo anterior, según lo confirmó el Comandante Departamental de Policía del Cauca, pues el 16 de noviembre de 2001 hubo una incursión guerrillera en el municipio de Bolívar(11) y las certificaciones transcritas —supra párrs. 19. a 19.2.— son uniformes en indicar que la destrucción del inmueble ocurrió el día del ataque y con motivo de este, ya que ahí se resguardaron agentes policiales y los insurgentes destruyeron el sitio por esa causa.

30. Adicionalmente, el ataque guerrillero —que ya era el tercero en ese año—, según lo relató el alcalde municipal de Bolívar en el periódico El Liberal, iba dirigido en contra de la Policía Nacional con el fin de obtener el control del corredor vial que atraviesa ese municipio y la autoridad policial era un obstáculo para ello(12), por lo que se concluye que no era un ataque indiscriminado en contra de la población, sino una conflagración en el marco del conflicto interno.

31. Así, no hay duda de que el ataque iba dirigido en contra de la Policía Nacional y sus agentes, debido a la situación de orden público que se registraba en ese momento en el municipio de Bolívar y por las circunstancias en las que se produjo el hecho. En ese orden, la defensa militar desplegada por el Estado expuso a la población civil al riesgo de ser víctimas de los ataques de grupos armados, y a pesar de que la destrucción fue causada por un tercero, esta es imputable a la Administración, en tanto se demostró que el hecho violento iba dirigido en contra de la Policía.

32. Por tanto, el Estado en su deber de salvaguardar las instituciones, puede defenderse y los particulares prima facie deben soportar los daños que se deriven de esa defensa, salvo cuando los daños provengan de un riesgo excepcional que se materialice causando daños a los particulares, como el presente asunto, donde los daños causados a las víctimas tienen la condición de excepcionales y graves, por ende la administración es responsable.

33. En este orden de ideas, una vez analizadas las pruebas que obran en el expediente y establecida la responsabilidad del Estado, habrá de revocarse la decisión proferida por el a quo y, en consecuencia, se procederá a declarar la responsabilidad de la Nación.

3.3. Liquidación de perjuicios

34. Para valorar el acervo probatorio en lo concerniente a la cuantificación de los perjuicios, la Sala estima conducente precisar que en el presente asunto el daño ocasionado a las víctimas se produjo en el marco de un conflicto armado interno(13), siendo que los civiles, en virtud del Derecho Internacional Humanitario que desarrolla el principio de distinción, no están en obligación de soportar las consecuencias excepcionales y graves que fueron producidas a sus intereses por el enfrentamiento entre los actores armados.

35. En efecto, el Derecho Internacional Humanitario contiene las reglas aplicables a los conflictos armados internos, específicamente las garantías que amparan a la población civil, y cuya finalidad es “restringir la contienda armada para disminuir los efectos de las hostilidades”(14).

36. Desde esa perspectiva debe observarse el artículo 3(15) común del Convenio IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949 “relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra” —incorporado a la normatividad interna mediante Ley 5 de 1960 y ratificado el 8 de noviembre de 1961—, así como el artículo 13(16) del Protocolo adicional II del mencionado Convenio “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”, —incorporado con la Ley 171 de 1994 y ratificado el 14 de agosto de 1995—.

37. Disposiciones que implican el deber de las partes en conflicto de distinguir en todo momento a la población civil y a los participantes de la contienda bélica, a efectos de no involucrar a los primeros en los actos ejecutados por los segundos. Mandato igualmente contenido en el artículo 3(17) de la Convención de Ginebra del 10 de octubre de 1980 “sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados” y el artículo 2(18) del Protocolo III del referido Convenio “sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias” —ambos incorporados con la Ley 469 de 1999 y ratificados el 6 de marzo de 2000—, que prohíben atacar bienes civiles.

38. Dicha obligación resume el principio de distinción según el cual “se debe proteger a la población civil de los efectos de la guerra, ya que en tiempos de conflicto armado sólo es aceptable el debilitamiento del potencial militar del enemigo”(19). A este respecto, la norma 22 de sistematización del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del Comité Internacional de la Cruz Roja reza: “las partes en conflicto deberán tomar todas las precauciones factibles para proteger de los efectos de los ataques a la población civil y los bienes de carácter civil que estén bajo su control”(20).

39. Tal principio se justifica en la necesidad de que “las hostilidades se libren entre combatientes y contra objetivos militares para que en ninguna circunstancia afecten a los no combatientes y a los bienes civiles”(21). Así, entre todas las implicaciones que el referido principio puede llegar a tener, para el caso que ocupa la atención de la Sala, toma especial relevancia el hecho que la población civil no está obligada a soportar que el conflicto afecte negativamente sus intereses como sus bienes, pues precisamente el D.I.H. les brinda la garantía de estar al margen de las confrontaciones.

40. Así, cuando la víctima padezca el daño como producto de graves violaciones de derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario, en el marco del conflicto armado interno, que las más de las veces ocurre en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad(22). Lo anterior ha producido que las víctimas, como sujetos de debilidad manifiesta, queden en muchos casos en la imposibilidad fáctica de acreditar estas afrentas a su dignidad humana, bienes y enseres. Más aun, cuando con motivo de las conflagraciones las evidencias son destruidas.

41. Por tal razón, el juez administrativo, consciente de esa inexorable realidad, deberá acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas.

42. Lo anterior resulta razonable y justificado, ya que en graves violaciones de derechos humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional, según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación diametralmente asimétrica de cara a la prueba; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios(23).

43. Esta postura resulta acorde con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos, que al respecto ha señalado que en casos de responsabilidad por violación de derechos humanos, el juez goza de una amplia flexibilidad en la valoración de la prueba(24):

[L]os tribunales internacionales tienen la potestad de apreciar y valorar las pruebas según las reglas de la sana crítica, [y] han evitado siempre adoptar una rígida determinación del quantum de la prueba necesaria para fundar un fallo.

Este criterio es especialmente válido en relación con los tribunales internacionales de derechos humanos, los cuales disponen, para efectos de la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado por violación de derechos de la persona, de una amplia flexibilidad en la valoración de la prueba rendida ante ellos sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia.

44. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que en casos de violaciones a derechos humanos o infracciones al D.I.H. es el Estado quien tiene el control de los medios para desvirtuar una situación fáctica: “a diferencia del derecho penal interno en los procesos sobre violaciones de derechos humanos la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas, cuando es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio”(25).

45. A más de lo anterior, el juez de daños debe considerar que la destrucción de bienes de la población civil ubicada en zonas con especiales condiciones de vulnerabilidad y adversidad, afecta sus derechos e interés con mayor intensidad en comparación con otros grupos poblacionales(26), razón de más para colegir que, en casos como el presente, la carga probatoria debe flexibilizarse en favor de las víctimas.

46. Por otro lado, es importante señalar que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 175, permite emplear todos los “medios de prueba que sean útiles para el convencimiento del juez” y que tengan la capacidad de acreditar los hechos objeto del proceso y, por lo tanto, el juez sin tener una tarifa legal(27) podrá acudir a los medios de prueba que crea pertinentes para establecer los hechos de relevancia jurídica del proceso.

47. En consideración a los criterios de valoración expuestos, la Sala, teniendo en cuenta que el sub lite trata de la vulneración de las garantías dispuestas en favor de las víctimas por el D.I.H., adecuará los criterios de valoración probatoria respecto de la cuantificación de los perjuicios a los estándares establecidos por los instrumentos internacionales en aras de garantizar una justicia efectiva.

48. Así, en lo concerniente a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, el señor Franquil Burbano solicitó los valores en que incurrió para reconstruir el inmueble. Sobre el particular, como ya quedó visto –supra párr. 18.2.– el inmueble del demandante fue totalmente destruido y posteriormente reconstruido. Entonces, en el plenario reposa un dictamen pericial (fls. 75 a 77, c. 1) presentado por una ingeniera civil el 13 de marzo de 2009, sin que fuera controvertido u objetado por las partes. En este se calculó el costo de construcción del metro cuadrado en $300.000 pesos, para un total de $21.900.000 por los 73 metros construidos de la vivienda(28).

48.1. En esa medida, el dictamen resulta convincente para la Sala, pues fue el resultado de la valoración y ponderación de las condiciones específicas del inmueble, rendido por una experta en la materia, se practicó conforme a lo previsto en los artículos 236 y 237 del Código de Procedimiento Civil y sus conclusiones estuvieron razonablemente fundadas en consultas al Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Por lo dicho, la Sala tomará como valor de la reconstrucción los $21.900.000 pesos que ahí se consignaron.

48.2. Ahora que el Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres del municipio de Bolívar remitió un listado de los inmuebles afectados con el ataque guerrillero del 21 de julio y del 16 de noviembre de 2001, en el que no aparece reseñado el del señor Franquil Burbano (fls. 65 a 69, c. 1) y el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana informó que al señor Franquil Burbano se le otorgó, con Resolución 399 del 4 de septiembre de 1998, un subsidio para mejora de vivienda afectada por hechos violentos(29). Esto es, el demandante no aparece como beneficiario de un subsidio por el ataque del 16 de noviembre de 2001, tampoco por el anterior ataque, sólo recibió un subsidio en 1996, mucho antes de la incursión guerrillera que aquí interesa. Por tanto, la Sala concluye que el actor no ha recibido subsidios para vivienda por motivo del daño reclamado, así no hay lugar a ordenar alguna deducción.

48.3. Entonces, para actualizar el costo de la reparación se tomará como referencia el índice de precios al consumidor de marzo de 2009 —fecha de presentación del dictamen— y el de empalme de esta sentencia, esto es, junio de 2016, así:

s2003-20023for1
 

Dónde:

vf: es el valor final o condena actualizada o ajustada.

vi: es el valor inicial ($21.900.000).

índice final: el de esta sentencia (junio de 2016).

índice inicial: el del dictamen pericial (marzo de 2009).

s2003-20023for2
 

48.4. En esos términos, la Sala reconocerá condenará a la Nación al pago de veintiocho millones cuatrocientos ochenta y dos mil cuatrocientos sesenta pesos ($28.482.460), por concepto de daño emergente a favor de Franquil Burbano.

49. Ahora, en lo tocante al daño emergente reclamado por el señor César Burbano circunscrito al valor del establecimiento de comercio, el que, según quedó expuesto –supra párrs. 19. a 19.2.–, fue destruido. La Sala recuerda que el establecimiento de comercio corresponde, según el artículo 515 del Código de Comercio, a “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”, hacen parte de este, según el artículo 516(30) ejusdem, el mobiliario, las instalaciones, las mercancías, entre otros.

49.1. El señor César Burbano refirió en la demanda que el día del ataque en el establecimiento tenía varias herramientas con las que desarrollaba su actividad, ningún otro elemento fue reclamado por el demandante, por tanto sólo sobre las herramientas se pronunciará la Sala, no así de las instalaciones que pertenecían al señor Franquil Burbano, a quien ya le fue reconocido el valor de la reconstrucción.

49.2. Así, se advierte que, según la constancia del Alcalde municipal —supra párr. 19.2.—, las herramientas fueron destruidas o hurtadas, sin embargo ese documento no enunció concretamente los elementos perdidos el día del ataque, entonces la Sala infiere según las máximas de la experiencia que el señor César Burbano contaba con las herramientas pertinentes para desarrollar su actividad, las que fueron enlistadas en el dictamen pericial(31), junto con los respectivos soportes de cotización del valor comercial (fl. 86, c. 1), para un total de cinco millones novecientos setenta y cinco mil pesos ($5.975.000).

49.3. Dicho listado resulta acorde, aunque no totalmente coincidente con lo referido en la demanda(32), por lo tanto la Sala, en atención al principio de congruencia, solo reconocerá el valor de los elementos que inicialmente fueron reclamados y que coincidan con el dictamen(33). Entonces, en atención a los criterios de flexibilización probatoria reseñados y a las condiciones en las que sucedió el ataque, esto es, población ubicada en zonas con especiales condiciones de vulnerabilidad y adversidad, a quien como resultado del combate le fueron destruidos los documentos y las posibles evidencias que podrían aducirse para identificar los enseres extraviados, por tanto la Sala, por la dificultad probatoria que reviste el presente asunto, adoptará el listado y reconocerá esos valores, restándole aquellos enseres que no fueron reclamados en la demanda, para un total de $4.965.000.

49.4. Entonces, para actualizar el valor de las herramientas se tomará como referencia el índice de precios al consumidor de marzo de 2009 –fecha de presentación del dictamen– y el de empalme de esta sentencia, esto es, junio de 2016, así:

s2003-20023for3
 

Dónde:

vf: es el valor final o condena actualizada o ajustada.

vi: es el valor inicial ($4.965.000).

índice final: el de esta sentencia (junio de 2016).

índice inicial: el del dictamen pericial (marzo de 2009).

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49.5. En esos términos, la Sala reconocerá condenará a la Nación al pago de seis millones cuatrocientos cincuenta y siete mil trescientos veinticinco pesos ($6.457.325), por concepto de daño emergente a favor de César Burbano.

50. En relación, con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, el señor Franquil Burbano solicitó los cánones dejados de percibir por el arrendamiento del local; sin embargo en el expediente no hay ninguna prueba que permita concluir que el contrato existía, el sólo hecho de que el señor César Burbano tuviera su establecimiento en el lugar, no indica que existiera el contrato mencionado en la demanda, máxime cuando el ordenamiento prevé que los contratos pueden ser onerosos o bien sin contraprestación, y como en el presente asunto no se demostró que fuera oneroso, se negarán las pretensiones así formuladas.

51. Por su parte, el señor César Burbano requirió lo dejado de percibir con motivo de la destrucción de su establecimiento. Así, como se desconocen los ingresos que el taller le generaba al demandante, la Sala tomará como base el salario mínimo actual, es decir, $689.455 pesos, le adiciona el 25% equivalente a prestaciones sociales, para un total de $861.819 pesos mensuales.

51.1. Ahora, la Sala, como no cuenta con elementos de juicio para concluir el tiempo que estuvo cerrado el local, tomará como término seis meses para calcular el lucro cesante, como lo ha indicado en otras oportunidades(34), en tanto debe abarcarse un término definido y razonable, puesto que “es imposible aceptar su prolongación hasta el infinito”(35). En esa medida, se estima sensato reconocer un término de seis meses, contados desde la fecha del ataque, como periodo suficiente para reactivar el local comercial.

51.2. Entonces, a los $861.819 pesos se le aplicará un interés mensual de 0,004867 por los seis meses en que, se estima, el establecimiento permaneció inactivo —entre el 16 de noviembre de 2001 y el 16 de mayo de 2002—.

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Dónde:

s: es la indemnización consolidada a obtener.

ra: es la renta o ingreso mensual actualizado.

i: Es el interés puro o técnico mensual equivalente a 0.004867.

n: es el periodo indemnizable (seis meses).

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51.3. En esos términos, la Sala reconocerá condenará a la Nación al pago de cinco millones doscientos treinta y cuatro mil doscientos cuarenta y un pesos ($5.234.241), por concepto de lucro cesante a favor de César Burbano, a los que se le suman los seis millones cuatrocientos cincuenta y siete mil trescientos veinticinco pesos ($6.457.325), por concepto de daño emergente, para un total de once millones seiscientos noventa y un mil quinientos sesenta y seis pesos ($11.691.566).

52. En lo tocante a los perjuicios morales reclamados por los demandantes, la Sala los negará por cuanto en el expediente no obra prueba del padecimiento que afirman les causó la destrucción del inmueble y del establecimiento de comercio, pues en tratándose de objetos no se presume la aflicción por su pérdida(36).

53. Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, sino el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 30 de agosto de 2010 del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.

Primero: En su lugar, DECLARAR la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional por la destrucción del inmueble de propiedad del señor Franquil Erney Burbano Navia y del establecimiento comercial del señor César Burbano Dorado ocurrida el 16 de noviembre de 2001 en el municipio de Bolívar, departamento del Cauca.

Segundo: En consecuencia, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional a pagar al señor Franquil Erney Burbano Navia la suma de veintiocho millones cuatrocientos ochenta y dos mil cuatrocientos sesenta pesos ($28.482.460) y al señor César Burbano Dorado la suma de once millones seiscientos noventa y un mil quinientos sesenta y seis pesos ($11.691.566).

Tercero: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de César, Hayber Andrey, Franciny y Katherine Burbano Samboni; Eider Fabiola Samboni; Oswald Olivar Burbano Navia; Oswald Sebastián Burbano Sotelo; Isabel Cristina Chilito Piamba; Emilgen Burbano Samboni; Miyer Olid Burbano Navia; Marlon Estaban Burbano Burbano; Lida Yaneth Burbano Muñoz; Eduar Arturo Gómez Burbano; Marco Aurelio Enríquez Ordóñez; Tulio Rómulo Muñoz Quintero; Lubin Gómez Burbano y Carlos Andrés Anacona Hoyos, según la parte considerativa de esta providencia.

Cuarto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Quinto: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Sexto: Sin cond

Séptimo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 El numeral 6º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los asuntos de reparación directa que se promuevan contra la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de los diferentes órdenes. En consecuencia, como la sumatoria de las pretensiones asciende a $839.200.000, teniendo en cuenta el salario mínimo vigente al 14 de noviembre de 2003 (fl. 50, c. ppal 1) –fecha de presentación de la demanda–, es claro que al momento de interposición del recurso, la cuantía de la controversia superaba los $166.000.000 que era el valor exigido para que tuviera vocación de doble instancia.

3 “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2006, exp. 36326, C.P. Hernán Andrade Rincón. “[la legitimación material] solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, respecto de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe o no relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra (…) cuando se encuentra suficientemente establecida, como en este caso, la falta de legitimación en la causa por activa al no acreditarse la titularidad del derecho por cuya indemnización se reclama, resulta necesario denegar las pretensiones de la demanda”.

5 “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

6 HENAO, Juan Carlos. El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 37.

7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad se dijo que las copias simples obrantes en el proceso y que surtieran el principio de contradicción tienen plenos efectos probatorios. Claro está salvo: “(…) si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). (…) De modo que, si la ley establece un requisito –bien sea formal o sustancial– para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso. Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)”.

8 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de julio de 2015, exp. 2014-00105-00(PI), C.P. Alberto Yepes Barreiro. Con relación a la valoración de recortes de prensa, se precisó: “En ese sentido, los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas que aparecen en los diversos medios de comunicación son representativos del hecho que se dice registrar, pero no sirven para probar, por sí solos, la existencia de lo que en ellos se plasma, dice, narra o cuenta, pues estos, para que tengan valor probatorio deben ser valorados en conjunto con los medios de prueba allegados al proceso –regla general a partir de 2012–. Es decir, hasta la fecha se ha diferenciado entre la publicación en sí misma considerada y lo que en ella se divulga, para restarle valor probatorio a lo que en ella se registra sino está acompañada de otros medios probatorios. (…) La regla expuesta será reiterada por la Sala Plena Contenciosa en esta ocasión, pero a partir de esta decisión, aquella será complementada en estos dos eventos: i) cuando en dichos medios se reproducen hechos públicos y/o notorios y ii) cuando en ellos se reproducen declaraciones y/o manifestaciones de servidores públicos, Vgr. Congresistas, Presidente de la República, Ministros, Alcaldes, Gobernadores, etc. Estas excepciones son las mismas que introdujo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia y que en razón de su relevancia e importancia, serán acogidas por la Sala Plena de lo Contencioso a partir de esta decisión. En efecto, según el criterio de ese órgano de justicia, cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro. (…) El aporte de medios de prueba en donde el hecho notorio y/o público fue registrado, le permitirá al juez contar con mayores elementos de convicción, sin que ello implique que el hecho requería de prueba, pues, se repite, su apreciación o cognición por una generalidad, hace innecesaria su prueba”.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia del 23 de agosto de 2012, exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2006, exp. 16630, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 23 de septiembre de 1994, exp. 7577, C.P. Julio César Uribe Acosta.

11 “Efectivamente, el día 16 de noviembre de 2001, se presentó una incursión guerrillera en la población de Bolívar, Cauca, por parte de un número indeterminado de insurgentes, la cual dejó como resultado, según informe rendido por parte del señor Teniente Oscar Quevedo Camacho, Comandante del Distrito Cinco Bolívar Cauca, las siguientes novedades: (…) En los hechos resultaron afectadas las instalaciones policiales, Banco Agrario (fueron hurtados dos (2) millones de pesos de la caja fuerte), alcaldía municipal, cárcel municipal (liberaron los reclusos que en ella se encontraban), Telecom, iglesia y algunas viviendas de habitación que a los alrededores de estos puntos mencionados se encontraban” (oficio del Comandante Departamental de Policía del Cauca –fls. 44 y 45, c. 1–).

12 “Desde las 3 y 30 de la tarde del viernes hubo un ataque desastroso de la guerrilla al municipio de Bolívar ya por tercera vez (…) El ataque no estaba tanto así como avisado pero se presumía después de lo sucedido en Almaguer el viernes 28 de septiembre. Después de eso estábamos en riesgo latente. La guerrilla quiere este corredor vial y sabíamos que la Policía aquí en Bolívar era un obstáculo para ellos y sabíamos que se iban a entrar (sic), la comunidad manejaba ese presentimiento. Es más dos horas antes de que la guerrilla atacara, la Policía ya sabía al igual que la comunidad y tuvieron tiempo de ubicarse estratégicamente y por eso hoy podemos hablar de que no hubo víctimas fatales” (periódico El Liberal –fl. 82, c. ppal 1–).

13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. Para definir la noción de conflicto armado interno, se acudió a la acuñada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “La Tablada” - Informe . 55/97, Caso No. 11137, Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997, así: “en contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan. (…) Los conflictos armados a los que se refiere el artículo 3, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados”. En igual sentido, véase: Corte Constitucional, sentencia C-291 del 25 de abril de 2007, exp. D-6476, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En aquella oportunidad, sobre el alcance de término conflicto armado interno, se precisó: “La naturaleza voluble de los conflictos armados actuales ha llevado a la jurisprudencia internacional a definirlos como ‘el recurso a la fuerza armada entre Estados, o la violencia armada prolongada entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos, dentro de un Estado’. En el caso de los conflictos armados internos, el adjetivo ‘prolongada’ busca excluir de esta definición los casos de meros disturbios civiles, revueltas esporádicas o actos terroristas aislados”.

14 Corte Constitucional, sentencia C-291 del 25 de abril de 2007, exp. D-6476, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

15 “Conflictos no internacionales. En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”.

16 “1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes. 2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil. 3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”.

17 “Restricciones generales del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos. (…) 7. Queda prohibido, en todas las circunstancias, emplear las armas a las que se aplica el presente artículo, sea como medio de ataque, como medio de defensa o a título de represalia, contra la población civil propiamente dicha o contra personas civiles o bienes de carácter civil”.

18 “Protección de las personas civiles y los bienes de carácter civil. 1. Queda prohibido en todas las circunstancias atacar con armas incendiarias a la población civil come tal, a personas civiles o a bienes de carácter civil”.

19 CHETAIL, Vincent. The contribution of the International Court of Justice to International Humanitarian Law. En: International Review of the Red Cross, vol. 85, no. 850. Citado por: Corte Constitucional, sentencia C-291 del 25 de abril de 2007, exp. D-6476, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

20 HENCKAERTS, Jean-Marie y DOSWALD-BECK, Louise (comp). El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, vol. 1: normas, Comité Internacional de la Cruz Roja, Buenos Aires, p. 137.

21 VALENCIA VILLA, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos básicos, infracciones en el conflicto armado colombiano, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos Humanos, Bogotá, p. 120.

22 En Colombia la violencia desencadenada por el conflicto armado interno se ha concentrado históricamente en las zonas rurales. Al respecto, véase: PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. Colombia Rural, razones para la esperanza, Informe Nacional de Desarrollo Humano, INDH-PNUD, Bogotá, 2011, p. 231; CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA. ¡Basta ya! Colombia: memorias de guerra y dignidad, Bogotá, 2013, p. 323 y BERRY, Albert. Aspectos jurídicos, políticos y económicos de la tragedia de la Colombia rural de las últimas décadas: hipótesis para el análisis, en Tierra, Guerra y Estado, Revista Estudios Socio-Jurídicos, n.° 1, vol. 16, junio del 2014, Universidad del Rosario, Bogotá, pp. 7-23.

23 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre del 2013, exp. 19939, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. En esa oportunidad, la Sala resolvió un caso de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario acudió a la flexibilización de los estándares probatorios en materia de prueba documental, así: “Puestas las cosas en los términos anteriormente señalados y tratándose, como en el presente caso, del deber de reparar integralmente a víctimas de graves vulneraciones de derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario, sean directas o indirectas, resulta indispensable aplicar el principio de equidad y, en consecuencia, flexibilizar el estándar probatorio. Es que las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, en un caso como el presente –en el que, además, como lo revelan los hechos y lo reconoce la sentencia de primera instancia, las autoridades en lugar de facilitar la búsqueda del desaparecido entorpecieron las labores de su madre y hermanos–, ocupan el lado más débil de la balanza así que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 13 superior, requieren mayor soporte y protección. Se reitera en este lugar lo ya afirmado arriba y es que en estos casos los principios de verdad, de justicia y de reparación integral han sido catalogados como derechos fundamentales que rigen en virtud del ius cogens, por lo que no cabe alegar obstáculos de orden normativo interno para efectos de dificultar su realización”.

24 Esta postura de flexibilización de los medios de prueba ante graves violaciones a los derechos humanos fue adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las siguientes sentencias: 15 de septiembre del 2005, caso Mapiripán vs. Colombia, párr. 73; sentencia del 24 de junio del 2005, caso Acosta Calderón vs. Ecuador, párr. 41; sentencia del 23 de junio del 2005, casto Yatama vs. Nicaragua, párr. 108; sentencia del 20 de junio del 2005, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, 45; sentencia del 2 de julio del 2004, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr. 57.

25 Se remite a los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales: sentencia del 6 de julio del 2009, caso Escher y otros vs. Brasil, párr. 127; sentencia del 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 135; sentencia del 28 de enero del 2009, caso Ríos y otros vs. Venezuela, párr. 98; sentencia del 3 de abril del 2009, caso Kawas Fernández vs. Honduras, párr. 95.

26 Cfr, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 30 de noviembre de 2012, caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, párr. 273. En esa ocasión, se precisó que la destrucción de bienes afecta con mayor grado a víctimas que estén en condiciones desventajosas, así: “Además, la Corte ha estimado que por las circunstancias en que tuvieron lugar los hechos y en especial por la condición socio-económica y de vulnerabilidad de la presuntas víctimas, los daños ocasionados a su propiedad pueden tener un efecto y magnitud mayores que los que hubiesen tenido para otras personas o grupos en otras condiciones. En este sentido, la Corte estima que los Estados deben tomar en cuenta que los grupos de personas que viven en circunstancias adversas y con menos recursos, tales como las personas que viven en condiciones de pobreza, enfrentan un incremento en el grado de afectación a sus derechos precisamente por su situación de mayor vulnerabilidad”. En el mismo sentido, véase: Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 3 de septiembre de 2012, caso Uzcátegui y otros vs. Venezuela, párr. 204.

27 Cfr. TARUFFO, Michele. La prueba, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 135. Según el doctrinante “el juzgador ya no está obligado a seguir reglas abstractas: tiene que determinar el valor de cada medio de prueba especifico mediante una valoración libre y discrecional. Esa valoración tiene que hacerse caso por caso, conforme a estándares flexibles y criterios razonables. La idea básica es que esta clase de valoración debe conducir al juzgador a descubrir la verdad empírica de los hechos objeto del litigio sobre la única base del apoyo cognitivo y racional que ofrecen los medios de prueba disponibles”.

28 “Para determinar el valor comercial del inmueble se tomó información en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC como es el área de construcción 73 M2 antes del 16 de noviembre de 2001. El valor del metro cuadrado de acuerdo a la región y lo que se puede observar en las fotografías de archivo puede estar por los $300.000 mil (sic) pesos el metro cuadrado lo que quedaría: valor comercial = 73 M2 x $300.000 = $21.900.000” (dictamen pericial –fl. 76, c. 1–).

29 “El INURBE asignaba el subsidio familiar de vivienda a los hogares damnificados que resultaren destruidas sus viviendas en hechos violentos, no entrega auxilios para recuperación de equipos, maquinaria o enceres. Verificado el sistema de información del INURBE en Liquidación se encontró que el hogar conformado por el señor FRANQUIL ERNEY BURBANO NAVIA y NADERSON BURBANO ORTIZ fueron asignados con el subsidio familiar de vivienda que otorgaba el INURBE mediante resolución No. 399 del 4 de septiembre de 1998, para aplicarlo en el proyecto denominado MEJORAMIENTO DE VIVIENDA en el municipio de Bolívar - Cauca, para el mejoramiento de su vivienda localizada en el municipio de Bolívar - Cauca, por valor de $1.714.286.oo, el cual fue legalizado” (oficio del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana –fl. 43, c. 1–).

30 “1. La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios; 2. Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento; 3. Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares; 4. El mobiliario y las instalaciones; 5. Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario; 6. El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y 7. Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento”.

31 “La auxiliar de justicia se permitió averiguar a nivel de información precios de maquinaria, equipo y herramienta, la auxiliar de justicia se permita aclarar que esos precios son solo de carácter informativo: Anexo 5.5 Soldador eléctrico Lincoln $1.300.000, Taladro de árbol $1.500.000, Esmeril grande $495.000, Esmeril mediano $180.000, Taladro eléctrico de mano $290.000, Pulidora grande $550.000, Pulidora mediana $460.000, Equipo de soldadura $1.200.000” (dictamen pericial –fl. 77, c. 1–).

32 “En el taller ESTÁNDAR tenía el señor CÉSAR BURBANO DORADO el siguiente equipo y herramienta: tres (3) soldadores eléctricos - un soldador de motor a gasolina - un equipo de soldadura autógena - dos (2) taladros de árbol - un (1) talador de banco - una dobladora de tubos - una fragua eléctrica - dos (2) yunques de golpe - dos taladros eléctricos de mano - dos esmeriles eléctricos - un torno pequeño de un metro de bancada - un gato hidráulico - herramienta ‘manual’ y de ‘precisión’, varia - materiales didácticos, así como material de ornamentación. Todos estos elementos fueron destruidos y desaparecieron con ocasión de los hechos del 16 de noviembre del año 2001” (demanda –fl. 36, c. ppal 1–).

33 Una vez analizado el contenido de la demanda y del dictamen, la Sala advierte que en la primera no se mencionó la existencia de las pulidoras grande ($550.000) y mediana ($460.000), por tanto el valor de ambas ($1.010.000) será descontado, a los $5.975.000, para un total de $4.965.000.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de octubre de 2013, exp. 27954, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2012, exp. 18472, C.P. Danilo Rojas Betancourth; Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 19.432, C.P. Ruth Stella Correa y Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 1999, exp. 14.655, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

35 HENAO, Juan Carlos. El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 155.

36 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, exp. 11892, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En esa ocasión se precisó la necesidad de probar el padecimiento derivado de la pérdida de bienes, así: “el desarrollo del tema en la jurisprudencia nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume”. Posición reiterada en: Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2016, exp. 35264, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.