Sentencia 2003-20322/37177 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 37177

Rad.: 500012331000200320322 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

(Legis considera conveniente que los datos, de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Actor: JRRS y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintinueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

III. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta en un proceso que, por su cuantía(1), tiene vocación de doble instancia.

IV. Los hechos probados

8. De conformidad con el material probatorio allegado al proceso contencioso administrativo y valorado en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

8.1. El 17 de junio de 1997, JRRS ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular en el tercer contingente del año en mención, y cumpliría el tiempo de servicio militar —1 año, 6 meses y 13 días— el 30 de diciembre de 1998. Fue retirado de la institución militar el 30 de mayo de 2002, mediante la orden administrativa de personal Nº 1073, por “incapacidad relativa y permanente” (copia del oficio Nº 291209 CE-JEDEH-DIPER-SLJ1-746 del 9 de diciembre de 2004, suscrito por el jefe de personal (E) del Ejército Nacional; f. 54, c. 1. Copia de la constancia del 6 de junio de 2002 suscrita por el jefe de la Sección de Atención al Cliente del Ejército Nacional, Bogotá; f. 64, c. 1).

8.2. El 3 de agosto de 1998, el soldado regular JRRS fue secuestrado por miembros del bloque oriental de las FARC, cuando realizaba operaciones de combate contra-guerrilla en el municipio de Miraflores, departamento del Guaviare. La desaparición provisional del militar se produjo “(...) en el servicio, por causa y razón del mismo, por acción directa del enemigo” (concepto del 23 de agosto de 2001, suscrito por el comandante del batallón de infantería Nº 19 “General Joaquín Paris”; f. 63, c. ppl. Informativo administrativo por presunta desaparición, suscrito el 24 de septiembre de 1998 por el comandante de unidad-BIPAR; f. 19, c. 1).

8.3. El soldado regular JRRS recuperó su libertad el 27 de junio de 2001 (informe de remisión de soldado Nº 3329 BR7-BIPAR-S1-SL-194 del 18 de agosto de 2001, suscrito por el comandante del batallón de infantería Nº 19 “Joaquín Paris”, dirigido al director de sanidad del Ejército en Bogotá; f. 20, c. 1).

8.4. El militar JRRS, el 18 de septiembre de 2001, fue sometido a examen médico por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército, en el que se dictaminó, entre otras cosas, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral -21 26%-, y se le declaró no apto para la actividad militar. Así: (copias del acta de junta médica laboral Nº 2674 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional; f. 59-61, c. 1;)

“II. Antecedentes:

A. Al paciente le fue efectuado examen psicofísico general para la presente diligencia, la cual se verifica dé (sic) acuerdo con el concepto y la intervención personal del especialista.

(...).

III. Conceptos de los especialistas

(...).

Fecha: 17-JUL/01 Servicio: PSIQUIATRÍA 

Cuadro posterior a combate y secuestro hace 3 años consistente en ansiedad, reviviscencias recuerdos de los eventos, que cedio (sic) durante el cautiverio. diagnóstico: transtorno (sic) de stress (sic) postraumático. estado actual: paciente sin alteración en el origen, curso o contenido del pensamiento, afecto eutimico juicio de realidad conservado, inteligencia promedio, atención centrada hay insight, prospección adecuada. Concepto: asintomático actualmente. firmado: (sic) Dr. Enrique Brito. Dra Lucy Manosalva psiquiatras basan.

Fecha: SEP-4/01 Servicio: ORTOPEDIA 

Trauma quinto dedo mano izquierdo (sic) hace 4 anos. diágnostico: (sic) anquilosis interfalangica proximal quinto dedo. estado actual: deformidad en flexión de la iofopo quinto dedo pronacion normal . (sic) concepto: anquilosis de la interfalangica proximal quineto dedo mano izquierda. Firmado: Dr. Gustavo Beltrán ortopedista.

Fecha: SIN Servicio: OTORRINOLARINGOLOGÍA 

Obstrucción nasal . (sic) diágnostico: postoperatorio septorrinoplastia estado actual satisfactorio. Concepto; salida por otorrino. Firmado: Ororrino Basan.

Fecha: SEPTIEMBRE 7 / 01 Servicio: OFTALMOLOGÍA 

Valorado por presentar ardor ambos ojos se formula medicación tópica. refiere mejoría. Diagnóstico :ef. av od 20/20 05. oi 20/20 05 rx odi n 20/20 diagnóstico: sano. concepto; se da termoino (sic) tratamiento.

IV. Conclusiones:

GG. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones:

1) Posterior a combate donde fue secuestrado presentó trauma en quinto dedo de mano izquierda y transtorno (sic) de stress (sic) postraumático tratado por ortopedia y psiquiatría que deja como secuela a) Anquilosis de la articulación interlagangica proximal del quinto dedo mano izquierda. B) Depresión reactiva sin alteración del pensamiento, juicio de realidad conservado. 2) deformidad septal tratado concepto plastia que no deja secuelas.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísico para el servicio:

Le determina incapacidad relativa y permanente no apto para actividad militar.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del veintiuno punto veintiséis por ciento (21.26%) 

D. Imputabilidad del servicio.

Lesión 1 ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo literal (c) et. Según informativo sin número de fecha 23-ago/01. Afección 2 se considera enfermedad común. 

(...)”

8.5. Mediante Resolución 26908 del 26 de marzo de 2003, la división de prestaciones sociales del Ejército Nacional reconoció y ordenó pagar a favor del ex soldado regular JRRS la suma de siete millones doscientos siete mil novecientos noventa y un pesos ($ 7 207 991) como “Indemnización, Por Disminución de la Capacidad Laboral del 21.26%” conforme a lo dispuesto en los Decretos 94 de 1989 y Nº 1796 del 2000 (copia de la Resolución 26908; f. 68, c. 1).

8.6. JRRS es hijo de MCSR y PERM (registro de nacimiento; f. 21, c. 1).

8.7. BLRS y WARS son hijos de MCSR y PERM, por lo que son hermanos de JRRS (registros de nacimiento; f. 26, 28, c. 1).

V. Problema jurídico

9. Compete a la Sala determinar si en el caso bajo análisis —con base en alguno de los títulos de imputación decantados por la jurisprudencia contenciosa administrativa— la entidad demandada es responsable del daño alegado por los demandantes, consistente en el secuestro del soldado regular JRRS, ocurrido el 3 de agosto de 1998 cuando realizaba operaciones en contra de las FARC en el municipio de Miraflores, departamento del Guaviare, o si se presenta en este caso una situación relativa al riesgo propio del ejercicio de la actividad militar, como eximente de responsabilidad.

VI. Análisis de la Sala

10. Advierte la Sala que se encuentra debidamente acreditada la existencia del daño manifestado por el actor, consistente en el secuestro al que fue sometido por las FARC durante de 35.3 meses —desde el 3 de agosto de 1998 hasta el 27 de junio de 2001—, cuando se encontraba desarrollando operaciones de contraguerrilla en Miraflores, Guaviare. Además, está probado que el soldado regular, a causa de la retención ilegal, tuvo una pérdida en su capacidad laboral del veintiuno punto veintiséis por ciento (21.26%) y se le declaró no apto para la actividad militar (supra párr. 8.2, 8.3, 8.4).

11. En lo que tiene que ver con el régimen de responsabilidad aplicable para resolver la presente litis, debe precisarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en ejercicio del servicio militar obligatorio —y con ocasión del mismo—, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico(2), en la segunda eventualidad, por su parte, la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar.

11.1. Lo anterior implica que las personas que prestan servicio militar obligatorio, solo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a este, pero no los riesgos anormales o excepcionales(3). En contraste, quienes prestan el servicio en forma voluntaria, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

11.2. Del mismo modo, si se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad. No obstante, en aquellos casos en los que aparezca demostrado que el daño se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio por que —por ejemplo— existe un incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados, se aplicará también el régimen subjetivo de falla probada del servicio, evento este en el cual los dos regímenes de responsabilidad —objetivo y subjetivo— coexisten y no se excluyen.

11.3. Así, frente a los perjuicios ocasionados a soldados que prestan el servicio militar obligatorio, comoquiera que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado al someterlos a la prestación de un servicio, que no es nada distinto a la imposición de un deber público, entonces la organización estatal debe responder por los daños que provengan i) de un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado, ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial(4).

11.4. No debe perderse de vista que, en tanto el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a la custodia y cuidado de aquel y, si en determinados casos dicha persona se ve envuelta en una situación de riesgo, ello implica que la administración debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública, a menos que demuestre que el daño provino de una causa extraña.

11.5. Igualmente, en relación con los soldados que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado, con fundamento en uno cualquiera de los regímenes de imputación antes mencionados.

11.6. En lo que tiene que ver con la posibilidad que tiene la administración de exonerarse de responsabilidad, en cada caso concreto en el que se invoque por parte de la entidad demandada la existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el mismo, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a su generación. En consecuencia, la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos, no es suficiente para que el menoscabo sea considerado como no atribuible a la administración pública, pues se requiere, además, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le sería imputable fáctica o jurídicamente.

11.7. Se afirma lo anterior en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño, sea la actuación o el hecho de un tercero o de la propia víctima pero que, en todo caso, tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, caso en el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad pues, aún en esa eventualidad, es posible que le sea atribuible jurídicamente el daño(5).

11.8. En el caso concreto, la Sala observa que en el expediente se acreditó que el señor JRRS ingresó al Ejército Nacional con la finalidad de prestar su servicio militar obligatorio y que, en el momento en que fue secuestrado por las FARC —3 de agosto de 1998— (supra párr. 8.1) aún se encontraba cumpliendo con ese deber, lo que implica que para el juzgamiento del presente caso se aplique el régimen objetivo de responsabilidad.

11.9. En este orden de ideas, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, al ser el régimen de responsabilidad aplicable al caso particular el objetivo por riesgo excepcional, a la parte demandante le basta demostrar que el daño cuyo resarcimiento depreca se produjo en razón del servicio militar obligatorio, mientras que la entidad demandada, para desvirtuar su responsabilidad, debe acreditar la existencia de una causa extraña —como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor— para exonerarse(6).

11.10. De lo anterior se sigue que “el demandante solo tiene que probar la existencia del daño y el nexo con el servicio, es decir que dicho daño fue producto del ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada”(7), es decir, que el demandante se encuentra en la obligación de probar los supuestos de hecho que constituyen la conducta oficial riesgosa y el perjuicio sufrido por la víctima de tal conducta; es decir, el hecho, el daño y la relación de causalidad.

11.11. Para la Sala resulta claro que la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se ve comprometida en el caso bajo análisis a título de riesgo excepcional, pues en el momento en el cual la víctima fue incorporado a las filas del Ejército Nacional para cumplir con su obligación de definir su situación militar, este únicamente tenía el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio. Pero como durante la ejecución de su deber constitucional, le sobrevino una vulneración a derechos que tienen protección jurídica, como lo son la integridad, y la libertad personal —secuestro—, ella es causa de imputación al Estado del daño por él padecido, por cuanto en este caso, el mencionado soldado regular no compartió ni asumió ese tipo de riesgo con el Estado.

11.12. Cabe resaltar que en el presente asunto ni siquiera se alegó alguna causal excluyente de responsabilidad, la entidad demandada solo arguyó, por una parte, que la situación acontecida —secuestro del conscripto— se produjo como consecuencia del riesgo propio que implica el ejercicio de la actividad militar y, de otro lado, que en el plenario no existían pruebas que determinaran una falla del servicio a ella imputable.

11.13. En ese orden de ideas, como se dijo anteriormente, era carga del Ejército Nacional, para desvirtuar su responsabilidad, invocar y demostrar la existencia de una causa extraña, lo que a juicio de la Sala no se configuró, por lo cual se impone la revocatoria de la sentencia apelada y, en consecuencia, declararse la responsabilidad a título de riesgo excepcional de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para así pasar analizar los perjuicios solicitados.

VII. Liquidación de perjuicios.

12. Procede la Sala a fijar el monto de los perjuicios con fundamento en las pretensiones formuladas en la demanda, y en las pruebas obrantes dentro del proceso.

13. En cuanto a la indemnización por la causación del perjuicio moral, a consecuencia del secuestro padecido por JRRS, se solicitó en la demanda el monto equivalente a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes para JRRS (víctima), PERM (padre), MCSR (madre), BLRS y WARS (hermanos) (supra párr. 8.6, 8.7).

13.1. En cuanto a la forma en la que corresponde tasar la condena correspondiente al daño moral causado, ha señalado el Consejo de Estado que aquella se debe fijar en salarios mínimos, con base en los siguientes parámetros: (i) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “(...) la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia (...)”(8); (ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias(9).

13.2. Al efecto, no puede dejarse de lado el hecho de que la víctima-conscripto- fue privado de su derecho fundamental a la libertad(10) por 35.3 meses —desde el 3 de agosto de 1998 hasta el 27 de junio de 2001—, y que, además, debió soportar el padecimiento propio de la retención a manos del grupo subversivo, por lo que, en condiciones de equidad, se torna procedente el reconocimiento del perjuicio moral en el monto equivalente a 100 SMLMV, máxime cuando la jurisprudencia contencioso administrativa frente a casos similares ha reconocido una compensación análoga(11).

13.3. Frente a los familiares del soldado regular secuestrado, se tiene que, para el reconocimiento del daño moral, estos tenían el deber mínimo, tal y como lo hicieron, de probar su existencia (artículo 177 CPC), para que con la prueba del parentesco se constituya un indicio para derivar la afectación moral. Al respecto la Sala ha señalado:

“Para la Sala es razonable inferir la existencia de un daño moral sufrido por una persona que, como el señor JAC, ha sido privada de su libertad. Igualmente, la Sala tiene establecido que si se acredita el nexo de parentesco entre dos personas, también es posible inferir el perjuicio padecido indirectamente por una persona, debido al daño irrogado a un ser querido como víctima directa del actuar lesivo de la administración”(12).

13.4. Así las cosas, la Sala estima procedente tasar el perjuicio moral en el monto equivalente a cien (100) SMLMV para el ex soldado regular JRRS, cien (100) SMLMV para su madre MCSR, cien (100) SMLMV para su padre PERM; y en cincuenta (50) SMLMV para cada uno de sus hermanos BLRS y WARS.

14. Por otra parte, la Sala advierte que en el examen de la junta médica laboral realizado al conscripto, de forma posterior a su liberación, se establecieron las afecciones originadas en el hecho dañoso alegado en la demanda —secuestro—(supra párr. 8.4), de lo que se concluye la posibilidad de indemnizar el daño a la salud causado.

14.1. Al respecto, a partir de la sentencia de Sección Tercera del 14 de septiembre de 2011, se adoptó el llamado daño a la salud, en los siguientes términos:

“En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no solo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(13). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

(...).

Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima ‘a igual daño, igual indemnización’(14).

En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, sino que está dirigido a resarcir económicamente —como quiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), solo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(15).

Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud”(16).

14.2. Ahora bien, sobre la forma en la que debe ser tasado el daño a la salud, mediante providencia del 28 de agosto de 2014(17), la Sala Plena de la Sección Tercera estableció lo siguiente:

“Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado(18).

Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizarán —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 MMLV (sic)”

14.3. Para el caso concreto, teniendo en cuenta que como consecuencia de del secuestro del que fue sujeto el señor JRRS sufrió una pérdida en su capacidad laboral del 21,26%, hay lugar a condenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional a pagarle al demandante la suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales.

15. En relación con la petición de la demanda consistente en que se le indemnizara a la víctima los perjuicios materiales, así: “[l]os dejados de percibir por el señor (sic), durante el tiempo que estuvo secuestrado, teniendo presente la jurisprudencia del Consejo de Estado que dice que como mínimo se debe (sic) liquidar estos perjuicios con el salario mínimo legal vigente para la época en que se haga la liquidación de los perjuicios materiales, según las fórmulas matemáticas financieras aceptadas por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura, es decir la suma aproximada de cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000), por concepto de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de la retención indebida (...) [l]as sumas imputables a daños y perjuicios integrales y patrimoniales señaladas se relacionan sin defecto de las que resulten probadas dentro del proceso (...)”.

15.1. Cabe advertir que de acuerdo con los términos en los cuales se estructuró la anterior pretensión y conforme a un estudio holístico del contenido de la demanda, se impone concluir que dicha solicitud corresponde, en estricto sentido, a una indemnización de perjuicios por lucro cesante, en la cual, en forma integral según se peticionó, deben incluirse los montos consolidados y los futuros.

15.2. Así pues, comoquiera que está probado que JRRS ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular (supra párr. 8.1), que es una de las modalidades previstas en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 para la prestación del servicio militar obligatorio(19), entonces se entiende que no percibía remuneración alguna(20), lo que implicaría, en principio, la negación del perjuicio solicitado —el consolidado—. Lo anterior, ya que el vínculo del conscripto para con el Estado surgió del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas y, por lo mismo, tal relación no estuvo revestida de carácter laboral alguno.

15.3. No obstante lo dicho, la Sala, en virtud del criterio de la Corporación según el cual se entiende que a partir de que el soldado regular culmina la prestación del servicio militar obligatorio inicia su vida productiva(21), considera dable acceder al perjuicio solicitado, como pasará a examinarse.

15.4. Es preciso advertir que el Consejo de Estado ha entendido que en los eventos en los que una persona pierde un porcentaje de su capacidad laboral, este ve mermada en un porcentaje la posibilidad de procurar su sustento adelantando un trabajo, haciéndosele más difícil desarrollar las actividades que antaño realizaba sin apuro, circunstancia que ciertamente repercute en su patrimonio, con independencia de que con posterioridad haya continuado laborando en una actividad productiva:

“Al respecto, resulta oportuno hacer mención a lo dicho por la Sección en sentencia proferida el 10 de septiembre de 1998 dentro del proceso radicado bajo el número 10537 con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque, en la que se abordó el tema del reconocimiento del lucro cesante cuando una persona que ha sufrido una lesión de carácter permanente parcial continúa laborando en su oficio habitual, como ocurrió en el caso de autos. En la citada oportunidad la Corporación manifestó:

‘En relación con la persona que no obstante sufrir una incapacidad permanente parcial sigue laborando en su oficio habitual, la Sala ha sostenido dos posiciones opuestas con respecto al reconocimiento del lucro cesante. Según la primera, no hay lugar a conceder la indemnización porque el perjuicio en este caso no es real. Al respecto expresó la Sala: ‘(...) el mero hecho de que la sección de Medicina Legal determine la existencia de la incapacidad, no es suficiente para que se ordene el pago de la indemnización, dado que existe prueba en contra de tal certificación, prueba que demuestra que ese perjuicio no es cierto, porque la lesionada siguió laborando normalmente en el mismo oficio que desempeñaba. La indemnización por pérdida de la capacidad laboral debe corresponder a que se haya perdido total o parcialmente tal capacidad, si así no sucede no hay lugar a indemnización porque tal perjuicio no es real’. La otra posición considera, por el contrario que debe indemnizarse a la persona aunque continúe laborando en su profesión u oficio habitual porque la incapacidad reduce sus opciones de vida. Dijo la Sala: ‘(...) toda persona tiene derecho a disfrutar de la integridad personal que le permita tener la libertad real de escoger entre trabajar y no hacerlo y, decidiéndose por la afirmativa, poder optar entre una y otra profesión. Si estas facultades de trabajo se ven disminuidas el responsable deberá indemnizar, ya que si la víctima recibe oferta de trabajo deberá rechazarla a causa de su incapacidad, y, justamente, ello constituye un daño que debe ser reparado. Al sentir de la Sala, esta última posición es la más acertada en tanto consulta los principios de equidad y de reparación integral del daño consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, pues lo que se repara en estos eventos es la pérdida de la posibilidad de desempeñar la labor u oficio lucrativo que la víctima aspire a realizar ya que el daño es real cuando se produce una disminución de las posibilidades de la persona de obtener una retribución con el desempeño de una actividad para la cual estaba habilitado física o síquicamente antes de sufrir la lesión y no pierde esa connotación porque al momento de proferir el fallo se verifique que a pesar de sus limitaciones la persona continúa laborando, pues las opciones de vida de la persona se ven afectadas con su invalidez así ella sea parcial y es esto lo que debe repararse. Esta es la razón por la cual también hay lugar a condenar al demandado cuando el que se ve afectado en su capacidad laboral no tenía empleo o este no era remunerado al momento de sufrir el daño’ (Destaca la Sala).

Considera la Sala que las razones expuestas en la providencia que vienen de verse son suficientes para acoger, como en aquella oportunidad, la última de las posiciones jurisprudenciales esbozadas, ya que cuando se determina la existencia de una merma permanente en la capacidad normal para laborar, se configura, sin lugar a dudas, un perjuicio que seguramente, aunque no lo imposibilite, dificultará el desarrollo cotidiano de la actividad que el lesionado acostumbre realizar y, además, lo limitará para escoger cualquier otro oficio que implique un mayor esfuerzo.

En tal sentido, la Corporación, en providencia del 24 de febrero de 2005 con ponencia del Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, señaló:

‘(...) No puede aceptarse, sin embargo, lo expresado allí mismo en el sentido de que, por esa razón, debe concluirse que el accidente no contribuyó a la disminución de sus ingresos y, por lo tanto, que no existe el lucro cesante reclamado. En efecto, como se ha indicado, se acreditó, mediante un concepto rendido por el Ministerio del Trabajo, a partir del análisis de la historia clínica de la señora Pedroza de Garcés y del examen clínico practicado, que la misma perdió, de manera permanente, como consecuencia de la lesión padecida, el 16.2% de su capacidad laboral (...), por lo cual puede inferirse válidamente que, si aquella continuó desempeñando la misma labor que realizaba antes del accidente y devengando el mismo salario, esta situación constituye un beneficio derivado de su propio esfuerzo o de la benevolencia de su empleador, mas no de la inexistencia del perjuicio, que está objetivamente establecido’” (Destaca la Sala)(22).

15.5. Con observancia de lo expuesto y debido a que está acreditado que en el caso concreto la pérdida de capacidad laboral del señor JRRS fue de un 21,26%, considera la Sala que no existe impedimento alguno para proceder a liquidar en concreto, tanto el lucro cesante consolidado como el futuro del lesionado.

15.6. De esta manera, el tiempo a indemnizar va desde el momento en que JRRS sería retirado de la institución castrense por cumplir el tiempo de servicio militar obligatorio, es decir, el 31 de diciembre de 1998 (supra párr. 8.1), hasta el término de su vida probable(23). De otro lado, es factible calcular este perjuicio con base en el salario mínimo legal vigente para el momento de proferir esta sentencia, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los principios de reparación integral y equidad allí contenidos. Lo anterior, debido a que la actualización del salario mínimo legal vigente para la época del secuestro del conscripto resulta inferior al valor actual del salario mínimo legal, esto es, seiscientos cuarenta y cuatro mil trescientos cincuenta ($ 644 350).

15.7. Ahora bien, hay lugar a aumentar dicho monto en un 25%, incremento que corresponde a las prestaciones sociales que operan por disposición de ley, dando como resultado la suma de ochocientos cinco mil cuatrocientos treinta y siete pesos ($ 805 437), suma a la cual se le debe extraer el 21,26%, que equivale a la pérdida de la capacidad laboral sufrida por el lesionado referido y que se constituye en la base de la liquidación para obtener los valores que le corresponderán asumir a la entidad demandada, operación que tiene como producto el valor de ciento setenta y un mil doscientos treinta y cinco pesos ($ 171 235).

15.8. El periodo consolidado para indemnizar al referido damnificado va desde que este sería retirado de la institución castrense por cumplir el tiempo de servicio militar obligatorio —31 de diciembre de 1998— (supra párr. 8.1), hasta la fecha de esta sentencia —29 de abril de 2015— y equivale a 198,7 meses.

F1S2003
 

F2S2003
 

S = $ 57 139 488

15.9. Por su parte, la indemnización del periodo futuro va desde el momento en que se profiere esta sentencia hasta el resto de vida probable del actor, quien para el momento del daño que causó su disminución de capacidad productiva —secuestrado el 3 de agosto de 1998— tenía 21 años de edad, de conformidad con la copia de su registro civil de nacimiento (f. 21, c. 1) y, por ende, su expectativa de vida en ese momento, según la tabla de mortalidad adoptada en la Resolución 497 del 20 de mayo de 1997, expedida por la Superintendencia Bancaria —ahora Superintendencia Financiera— era de 54,90 años adicionales.

15.10. Se observa que debido a que ya se liquidó el periodo consolidado, el término respectivo debe ser reducido al del periodo futuro a indemnizar, lo cual determina el tiempo restante de vida probable del señor JRRS desde que se adopta esta decisión —29 de abril de 2015—, en el equivalente a 36,9 años, es decir a 442,8 meses.

F3S2003
 

F4S2003
 

S = $ 31 084 126

15.11. Sumados los valores de las indemnizaciones consolidada y futura obtenidos en la liquidación que antecede, se obtiene el total de ochenta y ocho millones doscientos veintitrés mil seiscientos catorce pesos ($ 88 223 614), monto que será reconocido a favor del señor JRRS por concepto de lucro cesante.

15.12. Cabe destacar que si bien se acreditó que la entidad demandada presupuestó a favor del lesionado un monto de dinero como indemnización respecto de la pérdida de su capacidad laboral (supra párr. 8.4, 8.5), se advierte que no obra prueba fehaciente que acredite que se efectuó el desembolso del dinero respectivo y, en cualquier caso, el hecho de que la víctima hubiere recibido el pago correspondiente no resultaría excluyente de la indemnización que se determine en el presente juicio de responsabilidad, por concepto del perjuicio aducido. Al respecto, la Sala ha mencionado que:

“[E]n efecto, cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales —que en derecho francés se han denominado “indemnización a forfait(24)— su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y, la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo. En otras palabras, los dos beneficios: el a forfait y la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y por lo tanto no se excluyen entre sí”(25).

VIII. Costas

16. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

17. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia del 17 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, y, en su lugar se dispone:

1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia del secuestro del que fue sujeto el soldado regular JRRS desde el 3 de agosto de 1998 hasta el 27 de junio de 2001.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional a pagar las siguientes sumas de dinero como indemnización de perjuicios:

Perjuicios morales:

— A JRRS (víctima), MCSR (madre) y PERM (padre), la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

— A BLRS y WARS (hermanos), la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

Perjuicios por daño a la salud:

— A JRRS (víctima), la suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Perjuicios materiales:

— A JRRS la suma de ochenta y ocho millones doscientos veintitrés mil seiscientos catorce pesos ($ 88 223 614) por concepto de lucro cesante consolidado y futuro.

3. DENEGAR las restantes súplicas de la demanda.

4. Todas las sumas aquí determinadas devengarán intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

5. CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

6. EXPEDIR, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, que se entregarán a quien ha venido actuando como su apoderado judicial.

7. En firme esta fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 La Sala encuentra que el presente asunto es de doble instancia ante esta Corporación, comoquiera que su cuantía establecida por la mayor de las pretensiones de la demanda —perjuicios morales (1 000 SMLMV)— asciende a la suma de $ 332 000 000, la cual resulta superior a los 500 SMMLV exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para los procesos iniciados en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2003, esto es, a la suma de $ 166 000 000. En este punto, se aplica la modificación introducida por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 al artículo referenciado del CCA, en la medida en que el recurso de apelación respectivo se interpuso en vigencia de la Ley 954 de 2005.

2 De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “(...) todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. // La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”.

3 Se reiteran en este punto las consideraciones vertidas por la Sala en las sentencias del 27 de noviembre de 2006, expediente 15.583, y del 6 de junio de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero.

5 Ibídem.

6 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de mayo del 2012 y sentencia del 10 de marzo del 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero del 2009, expediente 15055, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

8 Ibídem.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 16205, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

10 Tema que fue abordado en la jurisprudencia constitucional T 49 824 de enero 23 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.

11 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2012, exp. 20079, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

12 Sentencia del 12 de mayo de 2011, exp. 18902, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

13 [49] “‘Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser ‘límites razonables’, determinados sí, en términos jurídicos’ Cortés, Edgar Ob. Cit. pág. 57”.

14 [50] “‘En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico ‘debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicad’’ Rozo Sordini, Paolo ‘El daño biológico’, edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 209 y 210”.

15 [51] “‘Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico’ Gil Botero, Enrique ‘Daño Corporal —Daño Biológico— Daño a la vida de relación’, pág. 10”.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2011, exp. 1994-00020 (19031), C.P. Enrique Gil Botero.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 1997-01172 (31170), C.P. Enrique Gil Botero.

18 [458] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 27 de agosto de 2014, exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz”.

19 De acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, existen cuatro modalidades para la prestación del servicio militar obligatorio: a) como soldado regular; b) como soldado bachiller; c) como auxiliar de policía bachiller y d) como soldado campesino. Esto sin perjuicio de la facultad que le asiste al gobierno nacional de establecer otras modalidades para atender la obligación de prestar el servicio militar obligatorio.

20 Sin perjuicio de que pueda acreditarse lo contrario.

21 Véanse las sentencias de 4 febrero de 2010, exp. 15.061 y 15.527 (acumulados), C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 29 de agosto de 2012, exp. 17.823, 21984, 21976, 21965 y 32010 (acumulados), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 21 de enero de 2012, exp. 1999-00531 (21508), C.P. Hernán Andrade Rincón.

23 No fue allegada al proceso prueba alguna tendiente a demostrar que la invalidez del lesionado hubiera tenido o fuera a tener punto de recuperación, estando probar esas circunstancias a cargo de la entidad demandada de conformidad con el artículo 177 del CPC, sino que por el contrario, el dictamen de la junta médica laboral consideró permanente la pérdida de capacidad laboral del señor JRRS.

24 [14] Respecto de la indemnización a forfait, ver entre otras las siguientes sentencias: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, julio 25 de 2002, Exp. 14001, C.P. Ricardo Hoyos; agosto 19 de 2004, Exp. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; agosto 10 de 2005, Exp. 16205, C.P. María Elena Giraldo; marzo 1º de 2006, Exp. 15997, C.P. Ruth Stella Correa y; marzo 30 de 2006, Exp. 15441, C.P. Ramiro Saavedra.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, exp. 85001 23 31 000 1998 00438 01 (15583 acumulado con el 17287), actor: Antonio Velandia Torres y otros, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Aclaración de voto

De conformidad con el num. 7º del art. 33 del Reglamento Interno del Consejo de Estado —Acuerdo 58 de 1999, modificado por el art. 1º del Acuerdo 35 de 2001—, procedo a consignar las razones por las cuales aclaro mi voto favorable a la decisión de fondo, aprobada por la Sección.

1. Mediante la providencia de la referencia se revocó la sentencia proferida el 17 de marzo de 2009 por Tribunal Administrativo del Meta que negó las pretensiones de la demanda. En la sentencia se encontró a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional responsable en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional porque, en hechos ocurridos el 3 agosto de 1998, fue secuestrado por la guerrilla el señor JRRS, mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

En esa oportunidad se precisó que, como el señor JRRS se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en el momento de su secuestro, por un grupo armado “implica que para el juzgamiento del presente caso se aplique el régimen objetivo de responsabilidad”. Del mismo modo, se precisó que “al ser el régimen de responsabilidad aplicable al caso particular el objetivo por riesgo excepcional, a la parte demandante le basta demostrar que el daño cuyo resarcimiento se depreca se produjo en razón del servicio militar obligatorio (...)”. Así mismo, se enfatizó en que el título atrás mencionado era el aplicable porque “en el momento en el cual la víctima fue incorporado a las filas del Ejército Nacional para cumplir con su obligación de definir su situación militar, este únicamente tenía el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio. Pero como durante la ejecución de su deber constitucional, le sobrevino una vulneración a derechos que tienen protección jurídica, como lo son la integridad y la libertad personal —secuestro— ella es causa de imputación al Estado del daño por él padecido, por cuanto en este caso, el mencionado soldado regular no compartió ni asumió este tipo de riesgo con el Estado”.

2. En razón a lo anterior, es necesario aclarar que, si bien comparto la decisión adoptada, considero que la responsabilidad estatal en este caso aflora con la sola invocación del artículo 90 constitucional. En este sentido, paso a explicar, las razones por las que me aparto de la fundamentación de la sentencia del 29 de abril de 2015.

2.1. Como es bien sabido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado suficientemente las figuras de la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial. Con el primer concepto se trata de imputar el daño derivado de una actuación deficiente, irregular, anormal en todo caso, ilegítima de la administración. Con los siguientes, el daño derivado de una actividad legítima que causa daño, excediendo la proporcionalidad en las cargas públicas.

Estos últimos supuestos, se diferencian, claro, en que mientras el ámbito de aplicación de la primera son los casos de actividades naturalmente riesgosas, como el uso de armas de fuego o la conducción de vehículos automotores o de energía eléctrica, la segunda está llamada a ser aplicada en aquellos casos en los que la actuación estatal, en función del bien colectivo redunda, necesariamente, en un daño cierto, particular y anormal para determinada persona. Este último es el caso típico de la expropiación.

No se desconoce que la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial atendiendo a las especiales circunstancias de cada caso, han sido invocados reiteradamente como títulos de imputación en contra del Estado por actos de la subversión; aunque al hacerla las circunstancias impongan apartarse de la concepción tradicional de uno y otro.

No obstante, se debe señalar que su aplicación como ordinariamente sucede recorre senderos ajenos a la responsabilidad en los términos previstos en el artículo 90 de la Carta, pues conduce a la evaluación de la legitimidad o ilegitimidad de la conducta, dicho en otros términos, lleva al juez de la responsabilidad a considerar aspectos no previstos en juicios de esta naturaleza, en cuanto reservados a las acciones de repetición.

2.2. Es que la supuesta subsunción en las categorías de riesgo excepcional y daño especial, para calificar la responsabilidad por hechos de terceros implica “forzar”, sin necesidad, los hechos y las razones de imputación para hacerlas similares a los casos paradigmáticos que dieron lugar a estas teorías.

2.3. Ahora bien, la idea de una forma de responsabilidad no subsumible dentro de las categorías de responsabilidad con o sin falla puede causar cierta perplejidad. Que tal alternativa parezca extraña es apenas lógico, dada la construcción conceptual de la responsabilidad estatal y de los particulares, desde la óptica de la conducta del infractor, al punto que la disyuntiva de la falta se presenta como un absoluto. Si la indagación por la responsabilidad se enfoca, como tradicionalmente se ha hecho, desde el prisma de la conducta lesiva, el principio lógico del tercero excluido(1) nos impide hallar una solución por fuera de una u otra categoría: falta o no falta, contradictorios absolutos, en términos lógicos. La contradicción se resuelve, sin embargo, desde la Constitución, pues el ordenamiento superior cambia la conducta del implicado, otrora prisma de conceptualización de la responsabilidad, por la antijuridicidad del daño. Lo que no siempre fue así.

2.3.1. Para entender la novedad de la visión que inspira nuestra Constitución Política, precisa detenerse en la historia de la responsabilidad estatal, aceptada tardíamente por la conciencia jurídica de la tradición del derecho civil, cuando, avanzado el siglo XIX, se consideró necesario dejar atrás el dogma de la irresponsabilidad del soberano; empero no habiendo sido consagrada explícitamente en la legislación civil su paso sería lento y gradual. Las conquistas doctrinaria y jurisprudencial no fueron sencillas, requirieron de altas dosis de elaboración conceptual. Se enfrentaba el gran dilema positivista de disponer que el Estado repare los daños, sin regulación explícita que lo dispusiera.

Enfrentado el paradigma dominante del positivismo, no quedó sino, inicialmente, asimilar la conducta de los agentes del Estado a la de las personas dependientes de otros(2), para luego aceptar que la administración podía fallar. Remanso que permitió aplicar sin reato el art. 2341 del Código Civil(3), para luego avanzar, al amparo del mismo código, a la responsabilidad por falta presunta y ausencia de falta.

Así, por ejemplo, en 1947 el Consejo de Estado apeló a los principios jurídicos latentes en la institución jurídica de la expropiación por utilidad pública (art. 2018 del Código Civil) para predicar la responsabilidad estatal por el cierre del Periódico El Siglo, alegando que, también en este caso, una acción legítima y necesaria del Estado había causado a los particulares un perjuicio que no tenían por qué soportar. Con posterioridad, la jurisprudencia halló la vía para aplicar analógicamente el artículo 2356 del Código Civil.

En este sentido, lo que comúnmente se conoce como títulos de imputación no son algo distinto al camino recorrido para encontrar un fundamento legal que permitiera predicar una responsabilidad estatal no regulada. Limitación esta de razonamiento analógico, explicable desde las coordenadas conceptuales del positivismo. Disyuntiva de falta o ausencia, a la luz del Código Civil, absoluta e insalvable.

2.3.2. Después de haber examinado el panorama jurídico propio de la Constitución de 1886, es menester señalar que la Constitución de 1991 modificó radicalmente el modo de entender la responsabilidad estatal. Entender este cambio exige de tres componentes. En primer lugar, aceptar que la Constitución se adscribe a un modo de ser del derecho, en general, incompatible con el positivismo legalista. En segundo lugar, admitir sin subterfugios que la responsabilidad estatal tiene su fuente en la Constitución y solo en ella y, en tercer lugar, no buscar fuera del daño antijurídico el centro de gravitación del régimen de responsabilidad.

Sobre lo primero es preciso aclarar que, aunque no es claro que Constitución de 1991 sea incompatible con cualquier especie de positivismo, sí lo es respecto del llamado positivismo legalista, basado en la veneración exacerbada de la voluntad del legislador, al margen de los principios y valores fundantes de la institucionalidad, así no estén mediadas y ratificadas por la ley. La Constitución, según aquel modelo desueto de pensamiento, no fue sino un documento desiderativo o directriz política general, incapaz de producir efectos jurídicos por sí misma. Fue el legislador el señor absoluto y el creador de todo derecho. El positivismo legalista, por lo demás, viene acompañado usualmente de la reverencia de la codificación que hace pensar que el derecho se encuentra íntegramente contenido en un sistema conceptual de normas.

El Estado social de derecho parte de otros principios. En primer lugar, de la premisa de su juridicidad e imperio efectivos, de donde es posible predicar derechos e imponer obligaciones con base en principios y valores no desarrollados, empero plenamente vigentes y debidamente oponibles.

En segundo lugar, se abre a toda una nueva dimensión principialista. Se trata de reconocer expresamente los derechos y jerarquizarlos en torno de las exigencias de justicia derivadas de la dignidad humana o de la conciencia común de las naciones (arts. 93 y 94). Concepción del derecho que coloca al Código Civil en la dimensión subordinada que le corresponde. El nuevo orden constitucional abre el universo de las fuentes de las obligaciones, así es dable optar por títulos o motivaciones diferentes, al tiempo que prescindir o modificar los hasta entonces conocidos.

Más significativo aún resulta haber hecho de la obligación de reparar un principio fundante del Derecho Público. A diferencia de lo que ocurría en el régimen constitucional y legislativo de 1886, hoy no se arriba a la responsabilidad estatal por vía de analogía. Ya no existe un vacío que llenar. El abordaje constitucional de la responsabilidad estatal contiene, por lo demás, un giro muy novedoso: no gravita entorno de la conducta del agente.

Mucho podría decirse sobre las novedades que la nueva Constitución supone para la comprensión de la responsabilidad estatal, pero pocas palabras podrían ser más elocuentes que las actas de la Asamblea Nacional Constituyente:

“(...) noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese daño”.

Se debe señalar que la nueva orientación restaura, de alguna manera, la concepción clásica de la responsabilidad, esto es, la noción grecorromana y se aparta de las tendencias moralizantes de las interpretaciones medievales y racionalistas.

En efecto, aunque tal vez se nos haya enseñado a pensar en la responsabilidad aquiliana, como una consagración del deber de reparar los daños ocasionados por la conducta dolosa o negligente, lo cierto es que en su formulación original el elemento de la culpa no se exigió para configurar el deber de reparar —relevante en el campo de lo criminal—. El texto mismo de la lex Aquilia nos da a entender cuál es el verdadero centro de gravedad del derecho de daños: el damnum iniuria datum, es decir, el daño injusto. Se impone, aclarar, por lo demás, que el daño injusto aludido se debe entender dentro de los parámetros de la concepción clásica de lo justo, en la cual lo iustum, no es cosa distinta a lo igual, o lo equilibrado y la justicia a la virtud del equilibrio.

La coincidencia de esta nueva visión de la responsabilidad con el espíritu original del derecho romano, está confirmada por opiniones autorizadas, en las que no me detengo(4).

Noción que va perder identidad interpretada, por el derecho común, desde la perspectiva de la filosofía moral católica y en mayor grado desde la racionalista. Empero la tendencia a considerar la responsabilidad como un tema de concordancia entre la conducta individual del agente y una norma de conducta persiste. Basta solo ver que es el sustrato de la acción de repetir contra el servidor público que dio lugar a la condena estatal. De suerte que entender la responsabilidad estatal desde la probidad de la conducta, si bien resulta posible tratándose del agente, en cuanto toca con la necesidad de expiación, nada tiene que ver con la obligación de reparar a la víctima.

2.4. las anteriores consideraciones en casos como el que fue objeto de estudio de la Sala conducen a que no haya necesidad de que el Estado sea responsabilizado por su defectuoso funcionamiento, la concreción de un riesgo o la vulneración del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

En estos eventos, simplemente, con apoyo del artículo 90 constitucional se debe propender por la reparación de los daños causados a los particulares en el marco del conflicto armando, con fundamento en el deber a cargo de las autoridades públicas de proteger a la población civil ajena a la confrontación (artículo 2º Constitución Política). Se trata, como puede observarse, de hacer efectiva la cláusula general de responsabilidad establecida en el artículo 90 de la Carta Política.

Lo contrario, es decir, la utilización de los tradicionales regímenes de responsabilidad, además de restarle fuerza normativa al contenido del artículo 90 constitucional, producen en la práctica una valoración de la conducta causante del daño, lo que, como se ha visto, aparte de desbordar el papel del juez de la responsabilidad, puede comprometer los juicios que sobre la conducta personal de los agentes eventualmente deban realizarse en otros procesos, pues, previamente se ha calificado como legitima o ilegitima su actuación.

Además, en esta materia la propia Carta exige el privilegio de los principios de solidaridad y equidad frente a las víctimas del conflicto armado interno que históricamente ha vivido el país, de donde resulta el deber general del Estado de reparar el daño antijurídico ocasionado.

En lo anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto a la decisión adoptada por la Sala en el asunto de la referencia.

Fecha ut supra

Stella Conto Díaz del Castillo 

1 “Al igual que (...) el principio lógico de no contradicción que había sido formulado por Aristóteles en su Metafísica, otro tanto podemos decir del tercero excluido. Que aparece también en diversos párrafos de dicha obra en expresiones como ‘no es posible que se dé algo entre los dos extremos de una contradicción, sino que es necesario afirmar o negar una cosa de otra cualquiera dada’. Este principio de lógica en general hace referencia a dos juicios que si se oponen contradictoriamente, no pueden ser ambos falsos. Su fundamento está en el principio ontológico que dice: ‘todo objeto es, necesariamente, P o no P’”. (Jesús Aquilino Fernández Suárez, La filosofía jurídica de Eduardo García Maynez, Oviedo, Universidad de Oviedo, 1991, pág. 129).

2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 20 de octubre de 1898 (XIV, 684, 56), Sentencia de 19 de julio de 1916 (XXV, 1294 y 1295, 304), sentencia de 17 de julio de 1938 (XLVI, 1937, 686), 30 de junio de 1941 (LII,1977, 115), sentencia de 16 de noviembre de 1941 (LII,1981, 758), sentencia de 25 de febrero de 1942 (LIII, 1983, 87), 28 de octubre de 1942 (LIV bis, p. 379), agosto 27 de 1943 (LIV, 2001, 509), abril 20 de 1944 (LVIII, 2006 a 2009, 148).

3 La sentencia que establece de modo más claro el concepto de falla en el servicio como forma de culpa de la administración, generadora de responsabilidad directa es la de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de julio de 1962, Magistrado Ponente, José J. Gómez R. Gaceta Judicial, tomo XCIX, pág. 98. En ella se citan, a su vez, como precedentes,

4 “EI leitmotiv del régimen romano de reparación de los daños no es la culpa, sino la defensa de una justa repartición de los bienes entre las familias, de un justo equilibrio (suum cuique tribuere --aequitas). Formula de la que, hoy en día, muchos afirman que es vacía y tautológica. Cuando sucede una ruptura en dicho equilibrio, un perjuicio contrario al derecho y la justicia (damnum iniuria datum), entra en juego la justicia llamada “correctiva”, cuya función es la de reducir el desequilibrio”. Cfr. Michel Villey, Esquisse historique sur le mot responsable, en Archives de Philosophie du Droit, París, t. 22, 1977, pág. 49. Aquí se cita en la versión de la traducción de Leonardo ltzik y Pablo Peusner.