Sentencia 2003-40307/38037 de julio 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 50001-23-31-000-2003-40307 01 (38.037)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Hernán Ortiz Valenzuela y otros

Demandado: Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete

Temas: Lesión a persona durante enfrentamiento de la fuerza pública con un civil armado - presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado - daño antijurídico - imputación de la responsabilidad al Estado y motivación de la imputación - daño por uso de arma de dotación oficial - Reiteración Jurisprudencial, iimputación del daño antijurídico en el caso concreto y liquidación de perjuicios.

Extractos «Consideraciones

1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia 14 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

Comoquiera que la sentencia de primera instancia y los recursos de apelación tuvieron lugar para el año 2009 y 2010, respectivamente, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es la Ley 446 de 1998, el cual señala que para el año 2003, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 500 SMLMV. En el caso concreto por perjuicios morales se solicitaron $ 1.800 SMLMV, es decir que supera lo estipulado normativamente.

Adicionalmente, comoquiera que en el asunto bajo estudio apelaron tanto la parte demandante como la demandada, entra la Sala a decidir de fondo sin limitación alguna el presente asunto toda vez que la litis se encuentra abierta.

2. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración”(1).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

3. Problema jurídico.

De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a la Nación —Ministerio de Defensa Nacional— Policía Nacional responsabilidad administrativa por las lesiones padecidas por el señor Hernán Ortiz Valenzuela en los hechos ocurridos el 11 de noviembre de 2001 en el establecimiento de comercio “El Estero” ubicado en el municipio de Guamal —Meta—.

4. La responsabilidad del Estado por los daños causados por armas de dotación oficial.

La Sala verifica que en ejercicio del control de convencionalidad(2) encuentra elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el juicio de atribución de responsabilidad del Estado con sustento en una falla del servicio, a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el derecho a la integridad física de la persona(3) como Derechos Humanos en la Convención y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos(4) en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general —dice la Corte— se debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley(5) para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

En este mismo contexto, se enfatiza que en el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos(6) se encuentra la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adoptó el Código de Conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de donde se destaca el artículo 3º que dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.”(7), derivándose como consecuencias: i) el uso excepcional de la fuerza, ii) que la legislación nacional que de manera extraordinaria autorice el uso de las armas de fuego debe establecerse “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los niños; de acuerdo con los comentarios elaborados a dicho artículo por la propia Asamblea General(8).

Además, en el ordenamiento interno colombiano, a partir de la consagración constitucional de los fines esenciales del Estado(9) así como del derecho fundamental a la vida(10), se desprende la exigencia del uso proporcional de la fuerza por parte de los agentes públicos que hagan uso de ellas, tal como se puede verificar con la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica(11).

En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(12), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institución(13). En lo que concierne al uso de la fuerza y de las armas de fuego el artículo 127 de este reglamento establece: “Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo”. (art. 29, C.N.P.).

El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada.

Los funcionarios de policía pueden autorizar el uso de la fuerza en los siguientes casos, para:

1. Hacer cumplir las decisiones de los jueces y demás autoridades.

2. Impedir la comisión actual o inminente de un hecho punible.

3. Asegurar la captura de quien debe ser conducido ante la autoridad.

4. Vencer la resistencia del que se oponga a una orden judicial de cumplimiento inmediato.

5. Evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública.

6. Defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta, contra la persona, su honor y sus bienes.

7. Proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”.

Aun así, sin perjuicio de la falla del servicio como título de imputación, la Sala, en atención al criterio interpretativo fijado por el Pleno de esta Sección, recuerda que la configuración jurídica de la responsabilidad está sujeta a la valoración ad-hoc y de acuerdo al caudal probatorio que obre en el proceso, de manera que, lejos de configurarse un catálogo unívoco se fijó la tesis según la cual “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”(14).

Dicho lo anterior, no puede perderse de vista que también es posible realizar un juicio de imputación de un daño causado con un arma de dotación oficial a partir del régimen objetivo de riesgo excepcional comoquiera que se trata del desarrollo de una actividad riesgosa, que lleva a considerar que el uso de estos artefactos por parte de las autoridades genera, de suyo, una potencialidad de lesión. En efecto, a la luz de la regla jurídica del artículo 2356 del Código Civil(15), se ha comprendido la existencia de una actividad peligrosa cuando se “rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes.”(16), o, como se ha considerado recientemente, y aproximándose a partir de una definición en el sentido opuesto, cuando se encuentra que el hecho generador del daño que se solicita indemnizar “supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades”(17).

Es así, entonces, como se llega a afirmar que el desarrollo de actividades peligrosas hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado; de manera que lo que debe quedar acreditado probatoriamente es que a) se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones(18) y b) que exista una relación entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima(19).

Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas(20). 

5. Caso concreto.

En el caso concreto se encuentra acreditado que el día 11 de noviembre de 2001, Hernán Ortiz Valenzuela, fue herido con un impacto de bala cuando quedó en medio del fuego cruzado entre miembros de la Policía Nacional y un sujeto armado, en el establecimiento público “El Estero” del municipio de Guamal (Meta).

Tales hechos se constatan de los siguientes medios probatorios:

— Historia clínica del señor Hernán Ortiz Valenzuela remitido por Saludcoop E.P.S. (fls. 131 a 197, cdno. 1)

—Copia simple del libro minutas de servicio de la Estación de Policía de Guamal, en el que se consignó el 11 de noviembre de 2001, la siguiente información: (fls. 203, cdno. 1)

“(…)

A la hora registro novedad ocurrida en el establecimiento público razón social el stero (sic) donde un individuo que se encontraba al interior cerca a (sic) la barra ataco (sic) con arma de fuego a la patrulla reaccionando esta inmediata/ (sic) presentándose un intercambio de disparos saliendo lesionado el señor Hernan (sic) Ortiz Valenzuela c.c. 17.446.529 Guamal (…)”

— Copia simple del segundo reconocimiento médico forense al señor Hernán Ortiz Valenzuela, efectuado el 12 de abril de 2002, en el que se consignó: (fls. 210 a 211, cdno. 1)

“(…)

Anamnesis: Se revisa primer reconocimiento médico e historia clínica de la IPS Saludcoop en la que se encuentra en el folio 39 se describe: “herida de proyectil entrada región posterior interescapular izquierda sin tatuaje y salida en tercio proximal del brazo derecho (…).

(…)

Conclusión:

Mecanismo causal: proyectil de arma de fuego.

Incapacidad médico legal definitiva de cuarenta y cinco 45 días.

Secuelas: Deformidad física en el cuerpo; perdida (sic) funcional del órgano de la locomoción; perturbación funcional del órgano de la micción y perturbación funcional del órgano de la defecación, todas de carácter permanente.

Notas:

(…)

3. No es posible determinar la distancia del disparo toda vez que la camisa aportada ha sido lavada (…) los orificios encontrados en la camisa corresponden con la localización de las cicatrices descritas en el examen reciente y en las heridas descritas por los médicos en las historias clínicas.

4. No se puede establecer la dirección u orientación del arma agresora, solo podemos establecer, la descripción y localización anatómica de las heridas en la víctima.

5. Las lesiones descritas afectaron gravemente órganos vitales, produjeron un choque hipovolémico, por anemia aguda, que requirió reanimación cerebrocardiopulmonar e intervenciones quirúrgicas de salvamento, eran lesiones idóneas para producir la muerte. Negrilla fuera del texto

— Copia simple del dictamen Nº 180-06 efectuado por la Junta de Calificación de Invalidez —Regional Meta—, al señor Hernán Ortiz Valenzuela el 13 de julio de 2006, en el que se dictaminó para éste último un “politraumatismo con proyectil de arma de fuego, con secuelas severas sobre el sistema nervioso central y sistema musculoesquelético”, con una pérdida de la capacidad laboral del 80,95%. (fls. 328 y 329, cdno. 1)

— Testimonios rendidos por los señores Jorge Enrique Rodríguez Quiroga, Alexander Blanco Larrota, Luis Carlos Godoy Sánchez Gustavo Chaparro, en donde fueron contestes en afirmar que se encontraban en el establecimiento de comercio “El Estero”, cuando una persona irrumpió la tranquilidad del lugar amenazando con arma de fuego a todos los que se encontraban ahí, cuando llegó la policía a insistirle que dejara el arma en el piso, sin embargo, el sujeto empezó a disparar el arma contra los policías y estos reaccionaron de la misma forma, y que por esas circunstancias resultó herido el señor Hernán Ortiz Valenzuela. (fls. 272 a 282, cdno. 1)

— Copia simple del proceso penal seguido por el Juzgado 178 de Inspección Penal Militar en contra del Teniente Juan Carlos Morales Castro por el delito de homicidio en grado de tentativa, del que se extrae por su importancia la siguiente pieza procesal:

— Informe suscrito por el Comandante de la Estación de Policía de Guamal el 12 de noviembre de 2001, en el que informa al Fiscal 22 Seccional de Turno lo siguiente:

“(…) El día 11 de noviembre siendo las 12:25 P.M (sic) aproximadamente, en el establecimiento público de razón social el Estero ubicado en el parque principal de esta localidad frente a la concha acústica, se acerco (sic) a las instalaciones policiales el señor Samuel Alberto Padilla (…) informando que un individuo que portaba camisa color café (…) el cual portaba un arma de fuego y que lo acababa de encañonar con el ánimo de atentar contra su vida, en su establecimiento ubicado en la Cra. 4 Nº 10-31 sin razón social dirigiéndose hacia el sector del centro, inmediatamente salió un (sic) patrulla de la estación de policía conformada por el Patrullero Herrera Aguilera Richard (…), el Agente Hernandez Oscar (…) y el suscrito, a conocer el caso, trasladándome hacia el parque principal del municipio (…) llegando al parque la gente me informa que en el establecimiento el Estero se encuentra un (sic) persona armada la cual había hecho unos disparos, nos bajamos del vehículo con el fin de trasladarnos al lugar, llegando al negocio fuimos objeto de varios disparos, al tratar de entrar el Agente Devia se ubico (sic) a un costado de la pared, y a 5 metros diagonal a la entrada del Establecimiento me ubique (sic), el Patrullero Herrera se ubico (sic) en la parte posterior de nosotros brindándonos seguridad, el Agente Devia en voz fuerte le hizo el requerimiento al citado ciudadano en los siguientes términos “quieto es la policía baje su arma y salga del lugar”, teniendo en cuenta su actitud se procedió hacer uso de las armas para evitar causara (sic) mayor daño, el sujeto procede a disparar en varias ocasiones contra la patrulla uniformada, situación ante la cual hubo la necesidad de herirlo en la mano derecha para desarmarlo y la pierna para así someterlo y lograr sacar del establecimiento a un joven que yacía herido al parecer en el momento de disparar el señor Javier Ortiz en contra de su humanidad, acto seguido se procedió a conducirlos a los dos heridos hasta el hospital local para su atención médica”.

De conformidad con todos los elementos probatorios expuestos ut supra, se reitera, que se tiene demostrado fehacientemente que el día 11 de noviembre de 2001, en el establecimiento de comercio denominado “El Estero”, se encontraba un sujeto de nombre Javier Ortiz en alto estado de embriaguez y amenazando a todos los que allí se encontraban con un arma de fuego, razón por la cual al llegar la policía al lugar lanzaron la proclama “somos la policía, baje su arma y salga del lugar” a lo que el señor Javier Ortiz respondió accionando el arma que llevaba consigo, motivo por el cual los uniformados respondieron el ataque con sus armas también.

Que en virtud del anterior cruce de disparos entre delincuente y Policía Nacional, resultó gravemente herido el señor Hernán Ortiz Valenzuela, quien inmediatamente fue trasladado por la Policía Nacional a un centro médico para prestarle la atención médica requerida, sin embargo, ni en la investigación penal militar que se surtió con ocasión de los hechos que aquí se demanda, ni en el proceso contencioso administrativo se pudo establecer quien disparó el proyectil que finalmente impactó en la humanidad del señor Hernán Ortiz Valenzuela.

Igualmente, se encuentra debidamente probado que con ocasión de la lesión padecida por el señor Ortiz Valenzuela, en el segundo reconocimiento efectuado por medicina legal se le diagnosticó: “Deformidad física en el cuerpo; perdida (sic) funcional del órgano de la locomoción; perturbación funcional del órgano de la micción y perturbación funcional del órgano de la defecación, todas de carácter permanente”.

Por otro lado, la Junta de Calificación de Invalidez —Regional Meta—, dictaminó para el señor Hernán Ortiz Valenzuela un “politraumatismo con proyectil de arma de fuego, con secuelas severas sobre el sistema nervioso central y sistema musculoesquelético”, con una pérdida de la capacidad laboral del 80,95%.

En ese orden de ideas, en relación con el juicio de imputación a la luz de la falla del servicio, éste consiste, fundamentalmente, en revisar la actuación de la autoridad pública demandada, representada en el desempeño de los agentes de policía que ejecutaron el operativo, actuación que debe encontrarse plenamente ajustada a los contenidos normativos e imperativos que regulan la prestación del servicio de policía, contenidos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que para el efecto hayan expedido los miembros del Gobierno Nacional, en concordancia con el principio de legalidad que rige la actuación de los servidores públicos, contenido en el artículo 6° constitucional, que los responsabilizó por infringir la Constitución o las leyes, ya sea mediante una acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En relación con el servicio de vigilancia se estableció que la Policía, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, debe desarrollar un espíritu de observación, sagacidad e iniciativa, con el propósito de vigilar preferentemente a personas sospechosas que deambulen por su lugar de facción, concertar su atención en aquellas personas cuyas actitudes le merezcan duda en su proceder y velar por la seguridad en el sector a su cargo, especialmente en los turnos de noche(21), entre otras, y en todo caso con la obligación de intervenir, cualquiera sea la circunstancia en que se encuentre(22) y de desplegar toda su iniciativa para procurar la prevención de delitos, desordenes, o cualquier otro acto que tienda a perturbar la seguridad y el bienestar de la comunidad(23), de lo cual se resalta que el servicio de vigilancia policial es eminentemente preventivo.

Dicho lo anterior, la Sala considera que en el caso de autos no se encuentra probado que la Policía Nacional haya faltado a sus deberes normativos, de manera que no se tiene probada la configuración de una falla en el servicio policial, comoquiera, que su actividad se desplegó atendiendo al llamado de la comunidad que se veía amenazada por un sujeto embriagado y armado, a quien según el protocolo se le lanzó la proclama “Policía Nacional, baje su arma, y salga del lugar”, a lo que respondió accionando su arma.

En este orden de ideas, se pasa a examinar otros elementos de motivación de atribución de responsabilidad de orden objetivo.

Dicho lo anterior, la Sala considera como jurídicamente adecuado imputar la responsabilidad de la demandada a título de daño especial, por cuanto fue a partir del proceder legítimo y necesario de los agentes del orden que se dio inicio a un presunto intercambio de disparos entre miembros de la Policía Nacional y el ciudadano Javier Ortiz.

Al efecto, recuérdense las declaraciones acordes de los testigos –ver acápite de pruebas- y de las minutas y declaraciones que para el efecto rindieron los uniformados sobre la necesidad en la que se vieron de accionar las armas de fuego ante el ataque que sufrieron con arma de fuego por parte de un ciudadano en el establecimiento “El Estero”.

De modo, que con las anteriores actuaciones se expuso a las personas que se encontraban en dicho establecimiento de comercio a una ruptura en el equilibro de las cargas públicas, lo que se manifiesta en tener que soportar, de manera singular, un ataque de tal naturaleza, que no puede catalogarse como una carga “normal” u “ordinaria” de la vida en sociedad, pues si bien la actuación de la Policía Nacional se ajustó a la legalidad, y de hecho se exigía a fin de cumplir con los postulados constitucionales que justifican su existencia(24), no menos cierto es que la lesión de un civil inocente como consecuencia del cruce de disparos entre agentes del orden y un presunto infractor de la ley es una cuestión que adquiere la connotación de ser una carga anormal que el ciudadano Hernán Ortiz Valenzuela tuvo que afrontar de manera injustificada, pues la acción de los agentes tendiente a mantener la seguridad ciudadana y el orden público a salvo (que llevó a que se presentara el intercambio de disparos) se ejecutó en pro del bienestar general, de manera que la lesión a la integridad física de Hernán Ortiz Valenzuela debe ser indemnizada por cuenta de un daño especial.

A saber, para la aplicación de este régimen de imputación, debe tratarse de una actuación legítima de la administración, es decir, que el obrar de la administración debe encontrarse correcto, plenamente ajustado a los postulados normativos y reglamentarios y emplearse en oportunidad, presupuesto que, claramente, se presenta en el caso de autos.

Así las cosas, en el presente asunto, la Sala encuentra acreditados los supuestos necesarios para que resulte procedente declarar la responsabilidad del Estado a título de daño especial pues en los hechos objeto de este pronunciamiento intervino la actuación de la administración que, como se dijo, fue hallada legitima.

Finalmente, previa determinación de la existencia del daño antijurídico y que el mismo es imputable a la parte demandada, es necesario establecer si debe prosperar o no el llamamiento en garantía que formuló la Policía Nacional al Teniente Juan Carlos Morales Castro. Lo cual constituye uno de los fundamentos del recurso de apelación de ésta entidad.

Al respecto, encuentra la Sala que el llamamiento en garantía no puede prosperar, ya que no obra prueba dentro del expediente que acredite que el Teniente Juan Carlos Morales Castro actuó con dolo o culpa grave, y que adicionalmente, fuese quien disparó al aquí demandante, recuérdese que tal como se expuso ut supra, la actuación de la Policía Nacional se desplegó con apego a las normas que lo rigen razón por la cual no existió falla del servicio atribuible a dicha institución.

Las anteriores consideraciones se constituyen en razón suficiente para encontrar acreditado que el daño es imputable únicamente a La Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional.

Pasa la Sala a pronunciarse sobre la reparación de los perjuicios.

6. Reconocimiento y liquidación de los perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

En la demanda se solicitó el reconocimiento de los perjuicios inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales, a favor de Hernán Ortiz Valenzuela como víctima directa, María del Carmen Valenzuela de Ortiz como su madre, Gloria Ortiz Valenzuela, María Esperanza Ortiz Valenzuela, Susana Ortiz Valenzuela, y Hever Ortiz Valenzuela como hermanos, Laura Camila Palacio Ortiz, Brayan Steven Palacio Ortiz y Leidy Lorena Jiménez Ortiz como sobrinos de la víctima, la suma equivalente 200 SMLMV para cada uno de ellos.

La Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencias de 28 de agosto de 2014(25), sintetizó el concepto de daño moral en aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Con relación a la víctima Hernán Ortiz Valenzuela la Sala encuentra que la relación de parentesco con sus familiares y la calificación de su lesión, se acredita de la siguiente manera:

— Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de Hernán Ortiz Valenzuela, María Esperanza Ortiz Valenzuela, Susana Ortiz Valenzuela, Gloria Ortiz Valenzuela, Hever Ortiz Valenzuela, Leidy Lorena Jiménez Ortiz, Brayan Steven Jiménez Ortiz y Laura Camila Palacio Ortiz. (fls. 23 a 30, cdno. 1)

— Certificación y Dictamen pericial emanados de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, en donde se tazó la pérdida de capacidad laboral para Hernán Ortiz Valenzuela en un 80,95 %. (fls. 328 y 329, cdno. 1)

— Testimonios rendidos por los señores: Ramiro Humberto Calderón Escobar (fls. 287 a 289, cdno. 1); Jaime Pinzón (foliatura irregular 280 a 282, cdno. 1); Israel Arcila Torres (foliatura irregular 283 a 285, cdno. 1) y Hernando Frías Moreno (foliatura irregular 286 a 288, cdno. 1). Quienes fueron contestes en afirmar que Hernán Ortiz Valenzuela vivía bajo el mismo techo con su mamá, hermanos y sobrinos, por quienes velaba y además sostenía económicamente.

De acuerdo a lo anterior, la Sala encuentra acreditado el dolor y el sufrimiento padecido por Hernán Ortiz Valenzuela, su madre y hermanos (estos últimos de quienes se presume el dolor y aflicción), con ocasión de la lesión sufrida por el primero que le ocasionó una paraplejia.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con los sobrinos de la víctima (Laura Camila Palacio Ortiz, Leidy y Brayan Steven Jiménez Ortiz), toda vez que de los testimonios vertidos en el proceso no se demostró la aflicción, dolor y congoja de estos respecto de las lesiones sufridas por su tío, razón por la cual respecto de ellos habrá de confirmarse la negativa de los perjuicios morales.

Así las cosas, para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala de Sub-sección tiene en cuenta, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2014, Expediente 32988, así como el Documento Final aprobado mediante Acta del 28 de agosto de 2014 “Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales”, así como las sentencias de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera en la materia y de la misma fecha, en las que se fijó:

“La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

Reparación del daño moral en caso de lesiones
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Gravedad de LesiónVíctima directa y relaciones afectivas y conyugales y paterno-filialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva
del 4º de consanguinidad o civil
Relaciones afectivas
no familiares - terceros damnificados
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053,52,51,5

Con base en los anteriores argumentos, en el Informe pericial de calificación de invalidez, se determinó que la gravedad de la lesión padecida por Hernán Ortiz Valenzuela fue de 80,95% por lo que la Sala reconoce y liquida los perjuicios morales de la siguiente manera: (fls. 328 y 329, cdno. 1)

NivelDemandanteMonto Indemnizatorio
Nº 1Hernán Ortiz Valenzuela (víctima)100 SMLMV
Nº 1María del Carmen Valenzuela (madre)100 SMLMV
Nº 2Gloria Ortiz Valenzuela (hermana)50 SMLMV
Nº 2María Esperanza Ortiz Valenzuela (hermana)50 SMLMV
Nº 2Susana Ortiz Valenzuela (hermana)50 SMLMV
Nº 2Hever Ortiz Valenzuela (hermano)50 SMLMV

6.2. Daño a la salud (peticionado como perjuicio fisiológico).

En el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicio fisiológico en favor del señor Hernán Ortiz Valenzuela en un monto de 600 SMLMV haciéndolo consistir en la magnitud de las lesiones físicas y las secuelas que le quedaron con ocasión del hecho dañoso.

En orden a considerar la procedencia de dicho perjuicio se impone precisar que ésta será valorada a la luz de los recientes criterios jurisprudenciales decantados por el Pleno de la Sección Tercera, de conformidad con los cuales se ha acogido la categoría conceptual del daño a la salud. Al respecto la sentencia de 28 de agosto de 2014, Expediente 31170 la Sección precisó los criterios de reconocimiento y tasación de dicho perjuicios en los siguientes términos:

“Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, expedientes 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado.

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 SMMLV

Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto:

— La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente)

— La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

— La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

— La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

— La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

— Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

— Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

— Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

— La edad.

— El sexo.

— Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.

— Las demás que se acrediten dentro del proceso.”

Conforme a lo anterior, se aprecia en el sub judice que, se cuenta con el (i) Reconocimiento médico forense realizado a Hernán Ortiz Valenzuela por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Seccional Meta (fls. 210 y 211, cdno. 1); y con (ii) el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez —Regional Meta— en la que se concluyó que la perdida de la capacidad laboral de Ortiz Valenzuela es de 80,95%. (fls. 328 y 329, cdno. 1).

Así las cosas, en ambas experticias se dictaminaron, que la víctima presentaba pérdida de la locomoción, perturbación del órgano de la micción y de la defecación de carácter permanente.

En este orden de ideas, se trata de una lesión de notoria gravedad que afectó por completo la locomoción de la víctima, con lo que se reúnen algunas de las variables de valoración establecidas por la jurisprudencia unificada de esta Corporación, pues se constata que en este caso la lesión se contrae, concretamente, a una severa afectación de locomoción irreversible y permanente.

Sobre esta base fáctica resulta evidente acceder al reconocimiento de este perjuicio en favor de Hernán Ortiz Valenzuela ubicando la gravedad de la lesión como superior al 50%, por lo que se liquidará en favor de la víctima directa un monto de cien (100) SMMLV por concepto de daño a la salud.

6.3. Perjuicios materiales.

Para el estudio de éste rubro, resulta forzoso trascribir lo que en el acápite correspondiente en la demanda, solicitó el demandante: (fl. 8, cdno. 1)

“2. Daño objetivo o perjuicios materiales.

El perjuicio material causado al lesionado lo calculo en Trescientos Cincuenta Millones de pesos ($ 350.000.000), a la fecha de la presentación de la demanda; suma de dinero que deberá ser pagada al lesionado Hernán Ortiz Valenzuela o quien represente sus derechos dentro del proceso.”

Ahora, si bien de dicha trascripción se observa que la parte actora no discriminó entre daño emergente y lucro cesante, se tiene que en la estimación razonada de la cuantía (fl. 21, cdno. 1) indicó respecto de los perjuicios materiales lo siguiente:

2. Perjuicios materiales razonados. Sustentados en la vida probable de 75 años del afectado, edad a la fecha del perjuicio, estado civil, ingresos mensuales para el año 2001, actividad laboral, etc.”

De conformidad con lo anterior, y aplicando esta Sala una interpretación armónica y conjunta de la demanda, entiende la Sala que lo solicitado por el actor corresponde a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

Sin embargo, en gracia de discusión se observa que no se aportó prueba alguna al proceso para soportar un eventual daño emergente.

Entiéndase por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación(26)

En el caso de autos, la petición de lucro cesante se efectuó a favor de Hernán Ortiz Valenzuela, en su calidad de víctima directa, soportando tal petición en que para la época en que ocurrieron los hechos trabajaba en la finca de Hernando Frías Moreno, situación que a la postre se demostró con los testimonios de los señores: Ramiro Humberto Calderón Escobar (fls. 287 a 289, cdno. 1); Jaime Pinzón (foliatura irregular 280 a 282, cdno. 1); Israel Arcila Torres (foliatura irregular 283 a 285, cdno. 1) y Hernando Frías Moreno (foliatura irregular 286 a 288, cdno. 1). Quienes fueron contestes en afirmar que Hernán Ortiz Valenzuela trabajaba en la finca del señor Hernando Frías Moreno.

Con base en las pruebas citadas ut supra las cuales se valoraron de forma conjunta y críticamente, se encuentra que la víctima Hernán Ortiz Valenzuela para el 11 de noviembre de 2001, fecha de los hechos, tenía una actividad productiva, que se vio afectada por las lesiones padecidas, la cual se calificó por medio de dictamen pericial en un 80,95%, sin embargo, no se encontró acreditado dentro del proceso tal emolumento, razón por la cual se liquidará el lucro cesante con el salario mínimo legal mensual vigente.

6.3.1. Lucro cesante consolidado.

El lucro cesante consolidado corresponde al periodo indemnizable comprendido entre la fecha de los hechos y la fecha de esta sentencia, es decir, entre el 11 de noviembre de 2001 y el 19 de julio de 2017, para un total de 190,9 meses a indemnizar.

El salario mínimo para 2001, ascendía a la suma de doscientos tres mil ochocientos veintiséis pesos [$ 286.000], fijado por el Decreto 2579 de diciembre de 2000. Dicha suma será actualizada tomando como índice inicial el de la fecha de los hechos [11 de noviembre de 2001], y como índice final el de la presente providencia [junio de 2017].

Ra = $286.000 xíndice final [137,87]
 Índice inicial [66,50]

Ra = $592.944

Como la suma actualizada es inferior al actual salario mínimo legal mensual vigente, que asciende a la suma de $ 737.717 fijado por el Decreto 2209 de 30 de diciembre de 2016, será éste último el valor a emplear para liquidar el lucro cesante consolidado. A dicha suma se le incrementa en el 25% por concepto de prestaciones sociales(27), arrojando como base de liquidación la suma de: $922.146, es decir, se tomará como base, la totalidad del salario(28) teniendo en cuenta que la incapacidad dictaminada es del 80,95%(29).

Así las cosas, se liquidará con base en la siguiente fórmula jurisprudencialmente aceptada donde S es la suma a lograr; Ra la renta actualizada, i el interés legal o puro equivalente a 0,004867, n el número de meses del periodo indemnizable y 1 una constante actuarial.

S = Ra(1 + i)n- 1
 I

De acuerdo con lo anterior se procede a liquidar el lucro cesante consolidado así:

S = $ 922.146(1 + 0,004867)190,9-1
 0,004867

S = $289.234.921

En consecuencia, por concepto de lucro cesante consolidado se reconocerá a Hernán Ortiz Valenzuela la suma de doscientos ochenta y nueve millones doscientos treinta y cuatro mil novecientos veintiún pesos ($289.234.921).

6.3.2. Lucro Cesante futuro.

El lucro cesante futuro corresponde a la diferencia entre el tiempo de vida probable de la víctima(30) —612,48— y el periodo que se utilizó para liquidar el lucro cesante consolidado —190,9— lo que arroja un total de 421,58 meses a indemnizar, sobre un ingreso base de liquidación de $ 922.146 y con aplicación de la siguiente fórmula:

S = Ra(1 + i)n - 1
  i (1 + i)n

S = suma calculada.

Ra = renta actualizada, $ 922.146.

n= número de meses del período indemnizable, 421,58.

i = tasa de interés constante, 0,004867.

S = $ 922.146(1 + 0.004867)421,58 - 1
 0.004867 (1 + 0.004867)421,58

S = $ 165.000.910

En consecuencia, por concepto de lucro cesante futuro se reconocerá a Hernán Ortiz Valenzuela la suma de ciento sesenta y cinco millones novecientos diez pesos ($165.000.910).

7. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Modificar la sentencia del 14 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por los motivos expuestos en esta providencia, la cual quedará así:

1. Declarese administrativamente responsable a la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional de los daños y perjuicios irrogados a los demandantes como consecuencia de la lesión ocasionada a Hernán Ortiz Valenzuela, ocurrida el 11 de noviembre de 2001, dentro del enfrentamiento suscitado entre miembros de la entidad demandada y un civil armado de nombre Javier Ortiz.

2. Condenese a la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas:

NivelDemandanteMonto Indemnizatorio
Nº 1Hernán Ortiz Valenzuela (víctima)100 SMLMV
Nº 1María del Carmen Valenzuela (madre)100 SMLMV
Nº 2Gloria Ortiz Valenzuela (hermana)50 SMLMV
Nº 2María Esperanza Ortiz Valenzuela (hermana)50 SMLMV
Nº 2Susana Ortiz Valenzuela (hermana)50 SMLMV
Nº 2Hever Ortiz Valenzuela (hermano)50 SMLMV

3. Condenese a la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional, a pagar a Hernán Ortiz Valenzuela por concepto de daño a la salud 100 SMLMV.

4. Condenese a la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional, a pagar a Hernán Ortiz Valenzuela, por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante, las siguientes sumas:

ConceptoValor
Lucro Cesante consolidado $ 289.234.921
Lucro Cesante futuro $ 165.000.910
Total Lucro Cesante $ 454.235.831

5. Sin condena en costas.

6. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. Nieguese las demás pretensiones de la demanda.

8. Devuélvase inmediatamente el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(2) Puede verse: Brewer-Carías, Allan R; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, 1º ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.
El control de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la amplia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pasa a señalarse: Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; Caso Suarez Rosero Vs Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; Caso Mirna Mack Chang Vs Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Voto razonado concurrente Juez Sergio García Ramírez); Tibi Vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004; Caso La Última Tentación de Cristo Vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2005; Caso López Álvarez Vs Honduras, sentencia de 1º de febrero de 2006; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso La Cantuta Vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso Boyce Vs. Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007; Caso Castañeda Gutman Vs. México, sentencia de 6 de agosto de 2008; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008; Caso Radilla Pacheco Vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009; Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela, sentencia de 1º de julio de 2011; Caso López Mendoza Vs. Venezuela, sentencia de 1º de septiembre de 2011; Caso Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina, sentencia de 29 de noviembre de 2011; Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (Voto parcialmente disidente Juez Alberto Pérez Pérez); Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012; Caso Masacre de Rio Negro Vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012; Caso Masacre de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, sentencia 25 de octubre de 2012 (voto razonado del Juez Diego García Sayán); Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012; Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012; Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, sentencia de 14 de mayo de 2013.
Adicionalmente debe tenerse en cuenta las siguientes Opiniones Consultivas y Resoluciones de la Corte IDH: Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, OC-14/1994 de 9 de diciembre de 1994 (Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención); Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman Vs Uruguay.

(3) Al tenor del artículo 5.1 de la Convención y que establece que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

(4) Es de resaltar que también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si bien las autoridades tiene el derecho y el deber de hacer cumplir la ley y mantener el orden público, ello no puede dar lugar al uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, ya que, en situaciones de tal condición se estaría frente a una privación arbitraria de la vida, en caso de causarse la muerte con tal proceder. Ha dicho la Comisión al respecto:
“39. La jurisprudencia de la Corte deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales. No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva. Cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria. La cuestión que se plantea a la Comisión consiste, por lo tanto, en determinar si los agentes policiales que penetraron en la finca para cumplir las órdenes de arresto hicieron uso excesivo de fuerza, que haya dado lugar a violaciones de la Convención. La Comisión concluye que en este caso se llevó a cabo un uso excesivo de la fuerza.
40. Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad pública para cumplir su función, esa actividad debe ser necesaria y proporcional a las necesidades de la situación y al objetivo que se trata de alcanzar. El Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas dispone expresamente que "el uso de armas de fuego se considera una medida extrema.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe de fondo Nº 57/02 Caso 11.382. Caso Finca La Exacta c. Guatemala. 21 de octubre de 2002. Información obtenida en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm Consultado el 10 de marzo de 2014.

(5) Dicha declaración de principios tuvo lugar en el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de esta declaración los principios 9º y 10 que establecen lo siguiente:
“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.
10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.”

(6) Debe destacarse el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el Caso Fanny Suarez de Guerrero c. Colombia el 31 de marzo de 1982 en donde el Comité conoció un caso concerniente a la muerte de siete personas a manos de miembros de la Policía Nacional. Los fundamentos jurídicos recogen la opinión del Comité acerca de la violación del derecho a la vida dispuesto en el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité señaló:
“13.2 Por otra parte, la acción de la policía fue al parecer tomada sin previo aviso a las víctimas y sin darles ninguna oportunidad de rendirse a la patrulla de la policía o de ofrecer ninguna explicación de su presencia o intenciones. No hay evidencia de que la acción de la policía era necesaria en su propia defensa o la de los demás, o que era necesario llevar a cabo la detención o impedir la fuga de las personas afectadas. Por otra parte, las víctimas no eran más que sospechosos del secuestro que había ocurrido unos días antes, y su muerte a manos de la policía les privó de todas las protecciones del debido proceso establecido por el Pacto. En el caso de la Sra. María Fanny Suárez de Guerrero, el informe forense mostró que había recibido un disparo en varias ocasiones después de que ella ya había muerto de un ataque al corazón. No puede haber ninguna duda razonable de que su muerte fue causada por la patrulla de la policía.
13.3. Por estas razones, es la opinión del Comité de que la acción de la policía provocó la muerte de la Sra. María Fanny Suárez d Guerrero era desproporcionada en relación con los requisitos de la aplicación de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida contraria al artículo 6º (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Puesto que la acción policial se hizo justificable como un asunto de la legislación colombiana mediante el Decreto Legislativo Nº 0070, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente protegido por la ley de Colombia como lo exige el artículo 6º (1).”

(7) Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

(8) Los comentarios al artículo tercero del Código de Conductas son del siguiente tenor literal:
“Comentario:
a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.
b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.
c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes”. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

(9) Constitución Política de Colombia. Artículo 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

(10) Constitución Política de Colombia. Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

(11) Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que éste servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional, clasificándolo según su objeto en servicios de policía de vigilancia y servicios de policía Judicial.

(12) Artículo 1º ibídem.

(13) Artículo 2º ibídem.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. Postura reiterada en el fallo de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. Adviértase que este criterio es consonante con la regla del iura novit curia, al respecto véase: sentencia de 31 de julio de 1989 (Expediente 2852), 20 de febrero de 1989 (Expediente 4655), 11 de febrero de 2009 (Expediente 17318), entre otras.

(15) Artículo 2356 Código Civil. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.
3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de septiembre de 2001. Radicado 12487. Y destaca como características: “La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas”. Igualmente véase: sentencia de 27 de julio de 2000 (Expediente 12099); 14 de junio de 2001 (Expediente 12696), 22 de abril de 2004 (Expediente 15088), 14 de julio de 2004 (Expediente 14308), 24 de febrero de 2005 (13967), 10 de agosto de 2005 (Expediente 15127), 30 de marzo de 2006 (Expediente 15441), 14 de abril de 2010 (Expediente 17921), 23 de junio de 2010 (Expediente 18674), 11 de agosto de 2010 (Expediente 19289), 23 de agosto de 2010 (19127), 27 de junio de 2013 (27626), 29 de septiembre de 2011 (Expediente 21382), entre otras.
A su turno la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en torno a la noción de actividad peligrosa: “Si peligrosa es la actividad que, debido a la manipulación de ciertas cosas o [e]l ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, [que] tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que —de ordinario— despliega una persona respecto de otra” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de octubre de 2001. Radicado Expediente 6315. Más recientemente esa Corporación ha sostenido: “Con estas premisas, para la Sala, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología, ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento. La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración; no es menester su demostración, ni tampoco se presume…”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de 24 de agosto de 2009. Expediente 11001-3103-038-2001-01054-01.

(17) “Y es, precisamente, en la construcción socio jurídica del “riesgo socialmente aceptable” en la que el juez debe sustentar su juicio de imputación para determinar si a partir de una actividad a la que le es intrínseca la naturaleza de peligrosa se producen daños antijurídicos que puedan ser atribuidos fáctica y jurídicamente (…) el centro de argumentación y de la decisión del juez contencioso administrativo debe orientarse hacia el “hecho generador” de la producción del daño antijurídico, que no es otro que la “realización del riesgo voluntariamente creado” y que supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades (para el caso de la conducción), o desde una perspectiva evolucionada que lo es para todo tipo de actividad en la sociedad moderna”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de abril de 2012. C.P. Santofimio Gamboa. Expediente 22856.

(18) Ha quedado bien definido que la responsabilidad del Estado en esta clase de eventos requiere encontrar configurada la prestación del servicio de seguridad y/o vigilancia por parte de la autoridad pública (ien sea policial o militar) que ocasione el daño, esto implica, en otros términos, identificar la actividad del agente como si fuese la propia del Estado, conforme al marco competencial que le ha asignado la Constitución, la ley o los reglamentos. Así, recientemente se ha sostenido: “debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula al Estado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de junio de 2012. Radicado 23117.
A su turno la doctrina sobre la materia también ha destacado la satisfacción de este elementos a efectos de analizar la responsabilidad de la administración pública, es el caso de Mir Puigpelat quien sostiene: “para que ello ocurra es necesario que concurran, acumulativamente, dos circunstancias distintas: en primer lugar, que la persona física de que se trate esté integrada en la organización administrativa. En segundo lugar, que actúe en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, o, en la formulación preferida por la doctrina y jurisprudencia administrativistas de nuestro país, que actúe en el desempeño o ejercicio de su cargo.” Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad. Madrid, Civitas. 1º Edición, 2000. Pág. 144.

(19) “En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Radicado 05001-23-24-000-1994-02073-01 (17927). Igualmente de manera más reciente se ha sostenido: “para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado”. Sentencia de 28 de abril de 2010. Radicado 76001-23-31-000-1997-04952-01 (19160)

(20) “Así, también, es necesario que se presente una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, la cual se identifica al comparar la posición de la víctima en relación con los demás integrantes del grupo social, por cuanto, mientras la actuación de la administración se justifica en el beneficio general, su interés particular se ha visto excepcional y anormalmente afectado, de manera que el daño resulta grave y desproporcionado, en comparación con el resto de la comunidad, elementos éste que se evidencia en los hechos examinados, por cuanto, mientras (…) vio protegido su derecho y socialmente se evitó la consumación de un delito, la aprensión de un antisocial y la ejemplificación que sanción penal impuesta al asaltante conlleva, Carlos Lozano Serrano vio violentado y cortado su derecho más fundamental, cual es el derecho a la vida, a la vez que sus familiares sufrieron injustamente los perjuicios que de aquí se derivaron, lo que, ciertamente, implica un rompimiento de las cargas públicas y los pone en situación de desigualdad e inferioridad ante la sociedad, todo lo cual se presenta como una consecuencia directa del actuar de la administración, que genera su deber de solidaridad.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de mayo de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 66001-23-31-000-1999-00824-01 (22541).

(21) Artículo 38 ibídem.

(22) Artículo 39 ibídem.

(23) Artículo 47 ibídem.

(24) Constitución Política de Colombia. Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de policía.
Constitución Política. Artículo 217. Inc. 2º. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La policía nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

(25) Consejo de Estado sentencia de 28 de agosto de 2014, Nº 26.251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Nº 27.709 M.P. Carlos Alberto Zambrano.

(26) Cavalieri Filho, Sergio, Programa de responsabilidades civil, 6ª edic., Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pág. 97.

(27) De las pruebas se pudo constatar que el señor Hernán Ortiz Valenzuela era un empleado dependiente.

(28) Ver la sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente 18.273 y de 5 de diciembre de 2005, Expediente 13.339

(29) En aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, la condena se debe calcular sobre el 100% de la renta para la persona que ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral “entendida ésta como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en su trabajo habitual (Decreto 917 de 1999, art. 2º, lit. c)”.

(30) Según registro civil que reposa a folio 23 del cuaderno 1, el señor Hernán Ortiz Valenzuela nació el 22 de noviembre de 1975.