Sentencia 2003-90008 de junio 7 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 130012331000200390000801

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Número Interno: 17580

Editora del Mar contra la DIAN

Fallo

Bogotá, D.C., siete de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Debe resolver la Sala si se encuentran ajustados a derecho los actos administrativos que determinaron oficialmente el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la sociedad demandante por el año gravable 1998, en los cuales se rechazó el descuento tributario correspondiente a la inversión realizada en el año de 1997 en la sociedad Santandereana de Inversiones Agropecuarias-Santagro S.A., pues según los referidos actos, el descuento no operaba al no darse los requisitos establecidos en la Ley 383 de 1997, como era la materialización de la inversión, y según el demandante la norma que procedía era la Ley 218 de 1995, vigente para la fecha de la inversión, que no exigía ningún requisito para su reconocimiento.

Procede entonces la Sala al análisis de los requisitos exigidos para la procedencia del beneficio.

Materialización de la Inversión por la receptora

En cuanto a la materialización de la inversión, la Ley 383 de 1997 fue publicada en el Diario Oficial del 14 de julio de 1997, por lo que para un impuesto de período, como es el de renta y complementarios, se debe atender a lo dispuesto en los artículos 338 y 363 de la Carta, esto es que la norma tributaria tiene aplicación al futuro.

A su vez, el artículo 5º de la Ley 218 de 1995 “permitía al inversionista tratar la inversión efectuada en la zona de río Páez como un menor valor del impuesto a pagar (descuento tributario) o como renta exenta. En ningún caso podía aplicar simultáneamente los dos.

El día 24 de diciembre de 1997 la demandante realizó una inversión de ciento cincuenta millones de pesos $ 150.000.000, para constituir la empresa Santandereana de Inversiones Agropecuarias Santagro S.A., cuyo domicilio principal es la ciudad de Popayán, circunstancia que se encuentra acreditada con la escritura pública 79555, y con la certificación expedida por el revisor fiscal.

Teniendo en cuenta lo anterior, y con fundamento en el artículo 5º de la Ley 218 de 1995, que establece la posibilidad de solicitar como descuento tributario el valor de la inversión, la sociedad Editora del Mar S.A., presentó la declaración de renta del año de 1998, utilizando el descuento, por haber realizado la inversión en el año 1997.

En la declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1998 la actora llevó $ 150.000000 como descuento por beneficio de la ley Páez, valor máximo posible por corresponder al impuesto sobre la renta gravable, liquidado en su denuncio fiscal.

LA DIAN rechazó el descuento porque conforme con los artículos 40 de la Ley 383 de 1997 y 9º del Decreto 890 del mismo año, para que los inversionistas tengan derecho a los beneficios tributarios de la ley Páez, la receptora debe materializar la inversión dentro de los doce meses siguientes a la fecha de la misma, y, en este caso, tal requisito no se cumplió.

La demandante sostuvo que la Administración aplicó retroactivamente los artículos 40 de la Ley 383 de 1997 y 9º del Decreto 890 del mismo año.

Pues bien, las normas vigentes al momento de efectuar la inversión (1997), eran la Ley 218 de 1995 y el Decreto 2422 de 1996. En virtud del artículo 5º de la Ley 218 se crearon los beneficios tributarios en la zona del río Páez y, se reitera, y se previó que el inversionista podía optar por aplicar el valor de la inversión como renta exenta o como descuento tributario.

Por su parte, el artículo 11 de la Ley 218 disponía que el uso fraudulento de la inversión, para obtener el beneficio o evadir el pago de impuestos, o simularlo para lograr exenciones indebidas, daba lugar al desconocimiento de las rentas exentas solicitadas y costos y deducciones fingidas, junto con las sanciones a que hubiera lugar. Y, el artículo 9º del Decreto Reglamentario 2422 de 1996, reiteró que los inversionistas podían tratar la nueva inversión como renta exenta o como descuento, y dispuso que si el inversionista no conservaba la inversión por el lapso de cinco (5) años, debía “reintegrar en el año del incumplimiento los beneficios obtenidos en desarrollo de la Ley 218 de 1995, sin perjuicio de las sanciones consagradas en el estatuto tributario” (par. 3º)(1).

Es de observar que, ni la Ley 218 de 1995 ni el Decreto 2422 de 1996 previeron para el inversionista, la pérdida del descuentoen caso de que la sociedad receptora, no materializara la inversión, por el contrario, el artículo 11 de la Ley 218 señaló que la creación de empresas con ánimo fraudulento o simulado, daba lugar a la pérdida de las rentas exentas solicitadas y de los costos y deducciones fingidas, junto con las sanciones a que hubiera lugar. Y, si bien la referida sanción podía ser la pérdida del descuento, la norma no fue explícita en tal sentido, a pesar de que la misma Ley había previsto el descuento como beneficio tributario.

A su vez, el artículo 9º del Decreto 2422 dispuso una sanción concreta para el inversionista, pero no por la falta de materialización de la inversión por parte de la receptora, sino por el hecho de que el inversionista no conservara su inversión.

Por tanto, las normas aplicables al caso materia de litis, para la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1998, por haber realizado la inversión en el año 1997 y para los demás procesos de determinación de impuestos era la Ley 218 de 1995 y el Decreto 2422 de 1996.

Por lo expuesto, al modificar la declaración de renta correspondiente a la vigencia fiscal de 1998, con base en los artículos 40 de la Ley 383 de 1997 y 9º del Decreto 890 del mismo año, por falta de materialización de la inversión, la Administración Tributaria se basó en preceptos no aplicables para la vigencia fiscal discutida, por cuanto en virtud del principio de irretroactividad de las normas tributarias y el carácter de tributo de período del impuesto de renta (E.T., arts. 338 y 363), dichas normas solo rigen para inversiones realizadas a partir del año gravable siguiente a su vigencia, esto es, desde 1998.

Por tanto es del caso precisar, que a diferencia de la Ley 218 de 1995, y del Decreto 2466 de 1996, el artículo 40 de la Ley 383 de 1997 en el que se basó la administración tributaria, previó una sanción concreta, cuando la empresa receptora de la inversión no la materializara dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrega de la misma(2).

Por su parte, el artículo 9º del Decreto 890 de 1997 señaló que si la empresa o establecimiento comercial no realiza la materialización en activos productivos en el plazo legal “el inversionista deberá reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca el incumplimiento, el valor total del beneficio obtenido en virtud del artículo 5º de la Ley 218 de 1995, más los intereses moratorios calculados desde la fecha del vencimiento del plazo para declarar correspondiente al año gravable en el cual se hizo uso del beneficio, sin perjuicio de las sanciones consagradas en el estatuto tributario”.

Sin embargo, como las normas aplicables a la declaración materia de discusión, eran la Ley 218 de 1995 y el Decreto 2466 de 1996, el hecho de haber modificado el denuncio rentístico para desconocer el descuento tributario por falta de materialización de la inversión con base en los artículos 40 de la Ley 383 de 1997 y el Decreto 890 del mismo año, la Administración violó el debido proceso de la actora, el principio de irretroactividad de la ley tributaria y motivó falsamente los actos acusados.

Oportunidad para solicitar el descuento tributario

En cuanto al descuento que desconoció la DIAN y que fue deducido por la actora en la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable de 1998, según criterio de la administración tributaria, se encontraba en vigencia la Ley 383 de 1997, razón por la cual se fundamentó en el artículo 40 de dicha disposición, para declararlo improcedente.

Sobre este asunto, la Sala reitera que los beneficios tributarios consagrados para los inversionistas en el artículo 5º de la Ley 218 de 1995, son dos(3):

1. La deducción prevista en el inciso primero de la norma, que debe hacerse efectiva en el mismo año en que se efectuó la inversión, puesto que el beneficio se establece con el desembolso de la inversión.

2. La renta exenta o el descuento tributario (menor valor del impuesto a pagar), por igual monto al invertido, beneficios que consagra el parágrafo de la norma en mención, para ser aplicados “al período gravable siguiente” a aquel en el cual se realizó la inversión. La renta exenta y el descuento no son concurrentes.

Dado que la inversión efectuada por la actora en el año de 1997, en la sociedad Santagro S.A., podía ser tratada como descuento tributario en el año siguiente, esto es, en 1.998, como, en efecto, lo hizo la actora, no procedía el rechazo del descuento por parte de la DIAN.

Es así, que de conformidad con lo señalado en el artículo 5º de la Ley 218 de 1995, en el parágrafo primero del artículo 9º del Decreto 2422 de 1996, que reglamentó el beneficio fiscal para las nuevas inversiones en la zona del río Páez, se concluye que los contribuyentes podían llevar el monto de la inversión como descuento tributario en el período gravable siguiente a aquél en que la realizaron(4), razón por la cual es procedente confirmar la decisión del tribunal que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de fecha 25 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Editora del Mar S.A., contra la DIAN.

RECONÓCESE personería a la abogada Rocío del Pilar Ochoa Soto, como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) El Decreto 2422 de 1996 modificó el Decreto 529 del mismo año y fue derogado por el Decreto 890 de 1997.

(2) Conforme al artículo 40 de la Ley 383 de 1997, si la receptora de la inversión no la materializa en el lapso legal, “el inversionista deberá reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca el incumplimiento del destino de la inversión, el valor de los beneficios tributarios obtenidos en virtud de la Ley 218 de 1995 que corresponde a la parte no invertida, más los intereses moratorios por cada mes o fracción de mes calendario, calculados sobre dicho valor desde la fecha del vencimiento del plazo para declarar, correspondiente al año gravable en el cual se hizo uso del beneficio, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%)”. La misma norma dispuso como reintegro de los beneficios “su utilización como renta liquida por recuperación de deducciones, cuando ha sido tratada como deducción y como mayor valor del saldo a pagar o menor valor del saldo a favor, cuando ha sido tratada como descuento tributario”.

(3) Entre otras, ver sentencias de 6 de mayo de 2004, Exp. 13879, consejera ponente Ligia López Díaz y 22 de septiembre de 2004, Exp. 13800, consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié.

(4) En igual sentido, ver sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp. 13869, C.P. Héctor J. Romero Díaz.