Sentencia 2004-00011 de marzo 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 19001-23-31-000-2004-00011-01(1587-09)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Alberto José Torres

Demandando: Corporación Autónoma Regional del Cauca

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veinticuatro de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión del director general (e) de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, de declarar insubsistente el nombramiento de Alberto José Torres, quien se desempeñaba como asesor de dirección, código 1020 grado 06 de la misma entidad.

Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de la Resolución 1173 de 20 de noviembre de 2003 proferida por el gerente general encargado de la Corporación Autónoma Regional del Cauca.

Hechos probados

• Mediante Resolución 1173 de 20 de noviembre de 2003, el director general (e) de la Corporación Autónoma Regional del Cauca declaró insubsistente el nombramiento del demandante quien se desempeñaba como asesor de dirección, código 1020 grado 06 de la misma entidad (fl. 5).

• En virtud de la certificación expedida por la profesional especializada 3010-19 (e) de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, se evidencia, entre otros, que el demandante estuvo vinculado a la corporación demandada ocupando los siguientes cargos (fls. 4 a 7):

— Secretario general, código 0037, grado 13 desde el 1º de febrero de 1999 hasta el 19 de octubre de 1999 (...).

— Jefe de oficina de control interno, código 2045, grado 21, desde el 20 de octubre de 1999 hasta el 9 de diciembre de 1999 y subdirector de control interno, código 0040, grado 13, desde el 10 de diciembre de 1999 hasta el 22 de marzo de 2001 (...).

— Asesor de la dirección, código 1020, grado 06, desde el 23 de marzo de 2001 hasta el 7 de octubre de 2001 (...).

— Secretario general, código 0037, grado 13, desde el 8 de octubre de 2001 hasta el 16 de julio de 2002.

— Asesor de dirección, código 1020, grado 06, desde el 17 de julio de 2002 hasta el 20 de noviembre de 2003”.

• Por medio del Oficio CRC 10049 de 19 de noviembre de 2003, los señores Juan José Fernández Mera, Andrea Lucía Ávila, Clara Eugenia Solarte López, Gloria Vivian Ramírez Víafara, Héctor Fernando Flor Piso, Danny Tomas Vivas Angulo, Edgar Darío Daza Garcés y Alberto José Torres; le manifestaron al director (e), la preocupación y trato que habían recibido como cuerpo directivo de la entidad desde su llegada, así como también su preocupación respecto de la situación que estaba atravesando la corporación (fls. 18 a 20).

• Mediante carta abierta de 2 de diciembre de 2003, dirigida al entonces Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez, el gobernador del departamento del Cauca, le expresó las condiciones en que se habían presentado las declaraciones de insubsistencia de los diez funcionarios de la Corporación Autónoma Regional del Cauca (fls. 17 a 19, cdno. 1 de pruebas).

• En virtud del Oficio 08032 de 24 de mayo de 2005, el secretario general de la entidad demandada, allegó al plenario: i) copia de las actas 10 de 28 de octubre, 11 de 4 de noviembre y 14 de 11 de diciembre de 2003 del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca; ii) resoluciones 1155, 1156, 1157 y 1158 del 19 de noviembre de 2003 y las resoluciones 1170, 1171, 1173, 1174, 1175 del 20 de noviembre del mismo año, suscritas por el director general (e) donde se evidencian las diferentes declaraciones de insubsistencia; iii) hoja de vida de Alberto José Torres; iv) Resolución 1488 del 4 de diciembre de 1995, y; v) Acta de posesión del director encargado (fls. 40 a 110, cdno. 1 de pruebas).

Análisis del asunto

La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo I) El marco normativo aplicable al demandante en la Corporación Autónoma Regional del Cauca, II) Desviación de poder, y; III) El alcance de la discrecionalidad del nominador.

I) El régimen aplicable

Es preciso señalar que la Corporación Autónoma Regional del Cauca nació inicialmente como Corporación para la Reconstrucción y el Desarrollo del Departamento del Cauca, mediante la Ley 11 de 1983, la cual en su artículo 1º dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—Créase la Corporación para la Reconstrucción y el Desarrollo del Departamento del Cauca como establecimiento público, esto es, como un organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, encargada de promover la reconstrucción de la ciudad de Popayán y demás zonas afectadas por el sismo del pasado treinta y uno (31) de marzo y de procurar el fomento económico y social del departamento del Cauca.

La corporación ejercerá sus funciones en todo el territorio del departamento del Cauca. Sin perjuicio de lo aquí dispuesto, la Corporación Autónoma Regional del Cauca (CVC), continuará ocupándose de la reglamentación, conservación y fomento de la hoya hidrográfica del Alto Cauca hasta la ejecución definitiva de los programas y proyectos que en dicha zona haya iniciado, todo de conformidad con las disposiciones legales vigentes, para lo cual coordinará e integrará sus actividades con las de la corporación que se crea por la presente ley. La administración, el mantenimiento y, en general, el manejo de las obras que ha construido o construya la CVC en la hoya hidrográfica del Alto Cauca continuarán siendo de su responsabilidad”.

Luego, en virtud de los decretos 2225 y 2227 del 3 de agosto de 1983, se organizó el funcionamiento de la corporación y el control de la gestión fiscal, respectivamente; acto seguido, mediante Decreto 2682 de 1983 se aprobaron los estatutos de la Corporación para la Reconstrucción y el Desarrollo del Departamento del Cauca y se estableció la organización interna de la siguiente manera:

“ART. 22.—La organización interna de la corporación se regirá por los siguientes principios:

1. Las unidades de nivel directivo se denominarán subdirecciones o secretarías.

2. Las unidades que cumplen funciones de asesorías o coordinación, se denominarán oficinas o comités y consejos cuando incluyan personas ajenas al organismo.

3. Las unidades operativas, incluidas las que atienden los servicios administrativos internos, se denominarán divisiones, secciones y grupos.

4. Las unidades que se creen para el estudio o decisión de asuntos especiales se denominarán comisiones o juntas”.

Ya en el año de 1993, mediante la Ley 99, se creó el Ministerio del Medio Ambiente, y junto con él, se cambió el nombre de la corporación, delimitó su jurisdicción y unificó el objetivo y las funciones, así:

“ART. 23.—Naturaleza jurídica. Las corporaciones autónomas regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.

Exceptúase del régimen jurídico aplicable por esta ley a las corporaciones autónomas regionales, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, creada por el artículo 331 de la Constitución Nacional, cuyo régimen especial lo establecerá la ley.

ART. 24.—De los órganos de dirección y administración. Las corporaciones autónomas regionales tendrán tres órganos principales de dirección y administración a saber: a. La asamblea corporativa; b. El consejo directivo; y c. El director general.

(...).

ART. 33.—Creación y transformación de las corporaciones autónomas regionales. La administración del medio ambiente y los recursos naturales renovables estará en todo el territorio nacional a cargo de corporaciones autónomas regionales.

(...).

Las siguientes corporaciones conservarán su denominación, sedes y jurisdicción territorial actual.

(...)

— Corporación Autónoma Regional del Cauca, CRC: tendrá su sede principal en la ciudad de Popayán; su jurisdicción comprenderá el territorio del departamento del Cauca; (...)”.

Posteriormente, mediante el Acuerdo 1 de 1995 expedido por la asamblea corporativa, se adoptaron los Estatutos de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, el cual fue aprobado a su vez por parte del Ministerio del Medio Ambiente, mediante Resolución 1488 del 4 de diciembre de 1995, dicha norma en su artículo 33 señaló su organización interna:

“ART. 33.—Organización interna. De conformidad con el contenido del plan de acciones institucional y ambiental, el director general de la CRC previa priorización de necesidades, determinará los programas y proyectos que deban realizarse, el personal que los ejecutará, el tiempo disponible y los recursos que se utilizarán, acudiendo primordialmente a la planta global de personal y en subsidio a la contratación de recursos humanos. Tales programas y proyectos, como los procesos de la CRC estarán enmarcados en las políticas y programas estratégicos del Ministerio del Medio Ambiente”.

En virtud del Acuerdo 2 de 1995 se determinó la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, así:

“ART. 2º—Determinar la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional del Cauca (CRC) conforme al siguiente detalle:

 

“Nº de empleosDependencia y denominación del empleoCódigoGrado
Despacho del director
1 (uno)Director general001520
2 (dos)Asesor10206”

 

Ahora bien, al momento de ser desvinculado el actor, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, la cual establecía las normas de carrera administrativa para los empleados del Estado. Dicha norma en su artículo tercero, señaló su campo de aplicación así:

“ART. 3º—Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la rama ejecutiva de los niveles nacional, departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados; en las corporaciones autónomas regionales; en las personerías; en las entidades públicas que conforman el sistema general de seguridad social en salud; al personal administrativo de las instituciones de educación superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores” (lo resaltado es de la Sala).

Por su parte, el artículo quinto de la citada ley clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción, para el nivel, los siguientes:

ART. 5º—De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones, deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:

(...).

b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos:

En la administración descentralizada del nivel nacional:

Presidente; director o gerente; rector de institución de educación superior distinta a los entes universitarios autónomos

(...)” (lo subrayado y en negrilla es de la Sala).

Visto lo anterior, se puede deducir que el cargo ocupado por el demandante, asesor de dirección de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto cumple con las siguientes características: i) es del nivel directivo, y ii) el cargo que desempeñó es de aquellos que implican confianza en la asesoría institucional, es decir, que las funciones que desempeñaba el actor son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio involucra cierta confianza y manejo, en consideración a la administración, coordinación y asesoría propias del asesor de dirección; razón por la cual, el director general, podía disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa.

La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado(1).

No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la ley y los reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”(2).

Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su supresión, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo que aduce como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contenciosos Administrativo.

II) Desviación de poder

Sostiene el recurrente que la declaración de insubsistencia fue proporcional a los hechos que sirvieron de causa, pues existía la necesidad de nombrar alguien de confianza, de tal manera que no se viera perjudicado el plan operativo de la corporación, cuya credibilidad estuviese dirigida por sentimientos de lealtad del director saliente. Por ello, se hace necesario abordar la desviación de poder como causal de nulidad, con el fin de establecer si la entidad demandada incurrió en ella, al declarar la insubsistencia del actor.

El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio(3).

Sin embargo, la Sala precisa, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.

Pues bien, bajo la anterior premisa pasa la Sala a analizar tanto los testimonios rendidos como las demás pruebas allegadas al presente proceso.

— Prueba testimonial:

Testimonio de Silvia Liliana Vela Galíndez (fl. 20 a 22, cdno 1).

“Preguntado: sírvase decir todo cuanto sepa y le conste sobre las circunstancias administrativas y laborales que rodearon la declaración de insubsistencia del señor Torres realizadas entre los días 19 y 20 de noviembre de 2003. Contestó: para esa fecha había iniciado labores de la CRC el doctor Álvaro Gómez quien había sido nombrado por el consejo directivo de la entidad, para que desempeñara ese cargo por el tiempo que (sic) una suspensión del director titular. Posteriormente con la llegada del doctor Gómez a la entidad lo que yo pude apreciar desde la subdirección donde trabajo es que se paralizaron los procesos tanto de ejecución como de programación de actividades en la corporación, lo cual trajo como consecuencia que los subdirectores y asesor de la entidad intentaron en reiteradas oportunidades dar continuidad a los procesos que se venían ejecutando sin encontrar respuesta positiva por parte del director, posteriormente conocí a través de una cartelera pública de la entidad sobre un oficio que ellos enviaban al director y luego se dio el proceso de insubsistencia. (...) Preguntado: manifieste cuales (sic) fueron los motivos que tuvo el director para paralizar todos los procesos de ejecución y programación en curso en la CRC Contestó: inicialmente creo que se debe a que el doctor Álvaro Gómez estaba realizando un remplazo al director titular y también debido a la falta de comunicación entre el (sic) y subdirectores y asesores que son las personas que trabajan conjuntamente con el (sic) en dar los lineamientos para la entidad. Preguntado: describa el ambiente y las condiciones laborales que se vivieron durante la corta administración del señor Álvaro Gómez contestó: yo podría decir que fueron días difíciles en la parte laboral porque se especulaba mucho acerca del proceso de restructuración, la paralización de los proyectos y sobre la falta de confianza del director de la entidad y los subdirectores y asesores que repercutían en el grupo técnico”.

Declaración de Martha Alejandra Parra Chavarro (fls. 24 a 27, cdno. 1).

“Preguntado: sírvase decir todo cuanto sepa y le conste sobre las circunstancias administrativas y laborales que rodearon la declaración de insubsistencia del señor Torres realizadas entre los días 19 y 20 de noviembre de 2003. Contestó: frente a esta situación conozco que así como él y los demás miembros del cuerpo directivo fueron declarados insubsistentes por el doctor Álvaro Gómez Cerón director encargado de esa época, así como de la parálisis que sufrió la corporación y de una comunicación que fue suscrita por los subdirectores incluyendo al doctor Torres la cual fue publicada en la cartelera de la CRC, dirigida al Dr. Álvaro Gómez en la que ellos manifestaban la parálisis que se estaban presentando en las actividades de la corporación y lo invitaban a dialogar y a que lo recibiera; de otro lado el día de esa comunicación aproximadamente fueron declarados insubsistentes. (...) Preguntado Por El Apoderado De La Parte Demandante: usted menciona una parálisis de la corporación en la época en que se declaró la insubsistencia al doctor Torres. Manifieste en qué consistió esa parálisis y cuáles fueron las causas contestó: desconozco las causas que la originaron, simplemente con el cambio de director (sic) decir con la designación del doctor Álvaro Gómez como director encargado de la corporación debido a la suspensión del ingeniero Romero los procesos que tenía a mi cargo quedaron paralizados hasta tanto se produjo el nuevo cambio de director designándose al doctor Álvaro Lobo quien de manera inmediata le dio el trámite respectivo. Quiero precisar que se trataba de las escrituras de constitución de servidumbre para el acueducto de alcantarillado de Popayán y otras de compraventa que pese a que iban con mi visto y el de mi jefe inmediato la doctora Andrea Lucía Ávila Illera no fueron firmadas por el director Álvaro Gómez Cerón aunque personalmente fui a hablar con él para explicarle de las urgencia de las mismas y que yo era la persona que había tramitado dicho proceso de escrituración en lo que se refiere al acueducto desde su inicio, sin embargo no fueron suscritas; cuando se encargó al doctor Álvaro Lobo se efectuaron los cambios de papelería”.

Manifestación de Yonne Galvis Agredo (fls. 28 y 29, cdno. 1).

“(...) Preguntado por el apoderado de la demandante: en (sic) por qué el nuevo director Álvaro Gómez no atendió o se entendió con el cuerpo directivo que encontró en la CRC Contestó: porque el manifestó que desconfiaba de todo el mundo por tal razón no los tenía en cuenta creándose la parálisis de que ya hable con anterioridad”.

— Oficio CRC 10049 de 19 de noviembre de 2003, por medio del cual los señores Juan José Fernández Mera, Andrea Lucía Ávila, Clara Eugenia Solarte López, Gloria Vivian Ramírez Víafara, Héctor Fernando Flor Piso, Danny Tomás Vivas Angulo, Édgar Darío Daza Garcés y Alberto José Torres, le manifestaron al director (e), la preocupación y trato que habían recibido como cuerpo directivo de la entidad desde su llegada. De este documento se destaca lo siguiente:

“(...).

2. Sin embargo, la realidad fue otra. La exclusión del cuerpo directivo es total. Nuestras opiniones ni siquiera han tenido un espacio para poder ser expresadas, ni mucho menos discutidas. Las poquísimas oportunidades en que hemos podido lograr su atención han sido por iniciativa y motivos por la necesidad y preocupación profunda de dar cumplimiento a nuestras labores. Su actitud ha sido, por decir lo menos, francamente descortés. Debe usted reconocer que para una persona que no ha estado permanentemente relacionada con la entidad, no es posible conocer en veinte días la indudable labor que se ha realizado en tres años de administración.

(...)

3. Es indudable que la CRC, se encuentra en una parálisis total, producto de una absurda paranoia, basada en todo lo que provenga de la anterior administración, per se, tiene un manto de duda. Esto sumado a la falta de orientación y de directrices claras frente al quehacer corporativo, ha llevado al desconcierto y a que algunos funcionarios asuman actitudes de mando que no les corresponden. Esta irresponsable actitud no solo (sic) ha agudizado la polarización del ambiente laboral, sino que ha dejado de lado el interés por la misión corporativa, concentrándose en otras actividades encaminadas a deslegitimar y desconocer la gestión institucional adelantada” (lo resaltado es de la sala).

— Carta abierta que fue dirigida al Presidente de la República por parte del gobernador del departamento del Cauca del 2 de diciembre de 2003, en la cual se lee:

“(...) En esa dirección presentamos una queja a la Procuraduría General de la Nación en el mes de agosto. Su resultado, después de una investigación previa condujo a la suspensión temporal del director de la corporación, Libardo Antonio Romero Ordóñez, por incumplimiento del plan de acción trianual que terminará el próximo 31 de diciembre. El consejo directivo, designó en su reemplazo, por consenso, al doctor Álvaro Gómez Cerón, persona con amplia experiencia y reconocimiento en el manejo de los recursos naturales y el medio ambiente, quien se desempeñaba como director de la Unidad Especial de Parques Naturales Nacionales, regional Surandina, en Popayán.

Este acto administrativo, acorde con los estatutos de la corporación, posibilitó mantener el normal funcionamiento de la entidad y evitar cualquier obstáculo a la investigación que la Procuraduría General de la Nación actualmente adelanta. Así mismo facilita la evaluación del cumplimiento del plan de acción trianual y garantiza los trámites para su ejecución en el tiempo que queda del período o de su extensión a los primeros meses del año entrante, y permite el proceso de reestructuración administrativa, que no pudo terminarse con el director suspendido. El doctor Álvaro Gómez Cerón, en su calidad de nuevo director y en ejercicio de sus funciones estatutarias, declaró insubsistentes (sic), a diez funcionarios de libre nombramiento y remoción, los cuales fueron reemplazados en su mayoría con funcionarios de planta, generando con ello un ahorro presupuestal.

(...).

Transcurrieron apenas 8 días del nombramiento por encargo del doctor Álvaro Gómez Cerón, cuando le fue solicitada una carta de renuncia protocolaria a su cargo oficial por el director de la Unidad de Parques Nacionales doctor Juan Carlos Riscos. Inexplicablemente la recién posesionada Ministra del Medio Ambiente la acepta, dejándolo sin respaldo jurídico para continuar al frente de la dirección de la CRC. Esta inoportuna determinación ha contribuido a agudizar aun más la histórica crisis institucional que padece esta entidad”.

De lo anterior se colige que efectivamente, al cambiar de administración, se presentó una parálisis laboral que impedía seguir adelante con los procesos administrativos que se estaban llevando a cabo, debido a la falta de confianza que le generaban no solamente los subdirectores sino también los asesores de la entidad demandada al director general (e).

No obstante, previo a realizar tales afirmaciones, es preciso examinar las actas de las juntas directivas, con el fin de establecer las posibles causas que motivaron al nominador para declarar insubsistente a algunos miembros del despacho del director.

— Acta 10 de octubre 28 de 2003 (fls. 41 a 48).

“(...) Finalmente se llegó a un acuerdo para designar temporalmente al doctor Álvaro Gómez Cerón mientras se analizan las hojas de vida de los candidatos. Se convoca a una nueva sesión para el próximo martes 4 de noviembre de 2003, fecha en que definitivamente se hará la designación del director encargado de la CRC. Acta 11 de 4 de noviembre de 2003, sesión ordinaria consejo directivo CRC”.

— Acta 11 de noviembre 4 de 2003 (fls. 49 a 54).

“(...)

El antropólogo Álvaro Gómez Cerón hace una síntesis de su hoja de vida donde presenta su recorrido laboral que se ajusta a los requerimientos del cargo. Expresa que los últimos 12 años los ha dedicado al trabajo en el Cauca desde entidades como la Cruz Roja, El Sena, el INPA, la Federación de Cooperativas del Cauca, CRC, el Ministerio del Medio Ambiente y la dirección territorial Surandina de Parques Nacionales Naturales, cargo que actualmente ocupa y desde donde fue comisionado para el encargo de la dirección de la CRC. En todas estas instituciones su función ha estado centrada fundamentalmente al trabajo con las comunidades del departamento en el plano ambiental y la defensa, protección y conservación de los recursos naturales, dada la riqueza biodiversa y los ecosistemas estratégicos que se presentan en el Cauca.

Seguidamente se le solicita hacer un relato respecto al estado en que encontró la corporación en estos pocos días al frente, expresa que por las razones conocidas fue imposible realizar un empalme pero ha realizado varias acciones que le permiten tener un marco de referencia sobre lo que sucede al interior de la CRC.

Inicialmente realizó una recopilación en backup de todos los archivos con corte a octubre 28 de 2003, solicitó la información sobre licencias de aprovechamiento forestal, estados de los proyectos, ejecución financiera y revisión del informe de control interno, verificó el informe de austeridad en el año 2003 y el estado de pérdida de bienes. Así mismo informó que los vehículos oficiales de la CRC permanecieron el fin de semana en el parqueadero de la corporación y se restringió el ingreso de funcionarios durante el fin de semana, excepto en algunos casos especiales. De igual manera con la entrega de los desprendibles de pago para los funcionarios a quienes convocó a la oficina de la dirección, realizó una encuesta para conocer sugerencias e inquietudes de los funcionarios, la cual les entrega a los consejeros para su conocimiento.

Manifiesta el director encargado, Álvaro Gómez Cerón, que la subdirección financiera entregó un reporte trimestral, la subdirección de gestión también entregó informe de bienes y servicios, planeación, control interno y administrativa no han entregado los informes pese a que ya se les ha solicitado en dos ocasiones. En cuanto al proceso de reestructuración considera que debe mantener su espíritu de lograr una corporación eficaz y eficiente en el cumplimiento de su misión institucional y por tanto debe tratarse con los mejores criterios técnicos y conforme a las normas legales que rigen la institución a fin de evitar litigios.

Considera que el clima laboral está muy resquebrajado por la coyuntura que se presenta en la actualidad y es necesario encontrar mecanismos que permitan mejorar el ambiente laboral.

El director encargado Álvaro Gómez Cerón, hace un resumen del estado de ejecución financiera a octubre 31 y considera que es urgente tomar medidas radicales para salir de la crisis por la ineficiencia, politiquería (al parecer) corrupción que afecta a la CRC.

(...).

El director encargado Álvaro Gómez Cerón expresa que los alcaldes pueden estar tranquilos pues su recorrido laboral jamás ha estado a la política partidista y ni siquiera maneja discurso político. En tal razón su único interés es desarrollar una política ambiental pública que incluya a todos los actores del departamento y que valla de la mano con la autosostenibilidad financiera”.

— Acta 14 del 1 de diciembre de 2003 (fls. 55 a 61).

“(...).

El director Álvaro Gómez, expresa que desde el momento en que se posesiono (sic) encontró mala disposición por parte de algunos subdirectores, quienes prácticamente generaron un paro en el funcionamiento de la CRC y especialmente los requerimientos que estaban haciendo la Procuraduría, pero dichos funcionarios no cumplieron.

Esto lo obligó a efectuar algunos cambios para conformar un equipo técnico de confianza que garantizara la transparencia en los procesos que actualmente se adelantaban en contra del director suspendido Libardo Romero (...)”.

Visto lo anterior, se puede concluir, que el clima laboral no era precisamente el más favorable, pues circundaban diferentes situaciones que impedían el desarrollo normal de la corporación, tales como, la suspensión del director general, las medidas que tomó el nominador en aras de conocer en qué condiciones se encontraba la entidad y la exclusión del cuerpo directivo en la toma de decisiones.

Lo anterior ocasionó, que algunos funcionarios de la corporación, entre ellos el demandante, radicaran un oficio al nominador manifestando ciertas inconformidades que se venían presentando al interior de la entidad por la falta de confianza, sin razón, que este tenía hacia su personal directivo, es por esto, que la Sala acoge el planteamiento realizado por el a quo, en el sentido, en que dicho oficio fue lo que terminó por motivar al director encargado para declarar insubsistente al demandante.

En efecto, lo que se demostró a lo largo del plenario, fue que precisamente, esa falta de confianza infundada ocasionó el despido del actor, pues si bien era cierto que la entidad no estaba cruzando por el mejor momento, también lo es, que el nominador encargado no buscó ningún acercamiento con algunos de sus subdirectores y asesores en aras de encontrar estrategias tendientes a cumplir con los fines propuestos por la entidad.

Son estas capacidades, no solamente profesionales, las que se encuentran inmersas en estos cargos directivos, pues se debieron buscar arreglos pacíficos y gerenciales tendientes a adecuar el equipo de trabajo, más aun, cuando era un hecho que el encargo no duraría mas allá de dos meses, pues al término de dicho tiempo, se elegiría al titular.

Cabe anotar, que la desconfianza no puede llegar al punto de colocar a la entidad en una parálisis total, pues es la comunidad la que se ve afectada con este tipo de actitudes y viola con ello, uno de los principios fundamentales de la Constitución Política(4). Ahora bien, el hecho de que estuviesen investigando al entonces director general, por parte de la Procuraduría General de la Nación, no es significado de que el cuerpo directivo esté implicado en las presuntas actividades en que este pudo haber incurrido, más aun, cuando no se demostró a lo largo del plenario un grado de culpa por parte del actor, para así justificar con ello, su retiro del servicio.

Otro hecho que salta a la vista, es que dentro del proceso no se observa prueba alguna que acredite que los retiros se produjeron como consecuencia del mejoramiento del servicio; todo lo contrario, se evidencia la constante inseguridad con la que contaba el nominador, tan es así, que se vio avocado a distanciar a su grupo de apoyo en la toma de decisiones.

Así mismo, sostiene el recurrente que el director (e) tuvo que separar del cargo a los Subdirectores y Asesores, ya que estos funcionarios se encontraban en una situación de rebeldía; sin embargo, no se evidencia prueba alguna que demuestre lo afirmado, todo lo contrario, se observa a través de las declaraciones rendidas, que el demandante en compañía de los demás subdirectores, estuvieron atentos a impulsar las tareas que se encontraban pendientes.

De otro lado, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza(5), lo siguiente:

“Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.

(...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.

Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente” (negrilla fuera del texto).

De acuerdo con lo expuesto, la situación en la que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral, no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable, pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.

Empero, como ya se mencionó, la presunción legal es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, tal y como sucedió en el presente caso, pues el actor logró demostrar a lo largo del proceso, el móvil oculto y determinante con el que procedió la entidad demandada para declararlo insubsistente, el cual no es otro, que la falta de confianza injustificada por parte del director general (e) aunada al oficio que presentaron el demandante y los demás Subdirectores, expresando sus inconformidades.

En suma, apreciadas las pruebas en su conjunto se dilucida la manera como el agente administrativo mantuvo la intención de retirar al demandante del cargo, alejándose del objetivo normativo fijado por el Estado, es decir, la buena prestación del servicio, pues se evidencia lo largo del plenario la relación entre los hechos y el acto impugnado, a tal punto, que es ostensible la desviación de poder de la Corporación Autónoma Regional del Cauca.

III) El alcance de la discrecionalidad del nominador

Alega el recurrente, que debe prevalecer la facultad discrecional del nominador para decidir acerca de la continuidad del cargo, pues al ser de libre nombramiento y remoción y de confianza, es necesario que prevalezca tal potestad.

Sobre el particular cabe precisar que facultad es discrecional siempre y cuando el ordenamiento jurídico no establezca cuándo, cómo y en qué sentido se debe ejercitar; por lo tanto, “para que el ejercicio de una potestad sea discrecional administrativa no es necesario que sean discrecionales los tres aspectos indicados, bastando con que exista discrecionalidad respecto de uno de ellos”(6). Lo que constituye un requisito indispensable para que pueda hablarse de discrecionalidad y no de arbitrariedad, es que los fines que se persiguen por cada potestad, estén taxativamente enunciados en el ordenamiento jurídico.

Lo anterior indica, que la función de la administración se ha constituido con el fin de servir a los intereses generales, que previamente ha establecido el legislador; sin embargo, en los casos en que no esté específicamente la protección a dicho interés general, la administración cuenta con la capacidad de sopesar todos los hechos e intereses comprometidos en cada caso en concreto con el fin de “elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: este se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea que le confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional”(7).

Como sustento de lo anterior, esta Sección ha manifestado que el nominador goza de un margen discrecional razonable en la escogencia y separación de los empleados de libre nombramiento y remoción, lo que no quiere decir que pueda retirarlos o nombrarlos de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo sus calidades, experiencia e idoneidad en el desempeño de las funciones, pues su actuación debe basarse en razones, sólidas y explícitas(8), y en la buena prestación del servicio.

En el mismo sentido, la Sala se permite citar las siguientes referencias doctrinales, de acuerdo con las cuales el examen judicial de las facultades discrecionales reclama, entre otros aspectos, la congruencia y coherencia de la administración al momento de tomar la decisión, de manera que si la misma resulta completamente ajena a la realidad o a pronunciamientos que haya emitido con anterioridad frente a la misma situación; se rompe la razonabilidad que debe acompañar el ejercicio de las mentadas facultades de discrecionalidad :

“(...) arbitrario, y por tanto constitucionalmente prohibido es todo aquello que es o se presenta como carente de fundamentación objetiva, como incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión (...)”(9).

“La conclusión a extraer es pues que el tribunal no se sitúa en lugar de la Administración y decide lo que es razonable sino que comprueba si la decisión es o no la que razonablemente cabe exigir de un buen y coherente administrador” (destacado fuera de texto).

Así las cosas, parece claro y además razonable, que se demande a la administración, desde la perspectiva del control judicial, que el legítimo ejercicio de sus facultades discrecionales no se lleve de calle principios elementales de congruencia y coherencia, no solo con la realidad sino con las propias decisiones previas de la institución, y que, además, el ejercicio de la discrecionalidad corresponda a una evaluación juiciosa de los elementos de eficiencia y eficacia.

Por ende, si bien la desviación de poder(10) está llamada a ser utilizada con el fin de salvaguardar tanto la legalidad como la moralidad de la actividad administrativa, también es cierto que el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el actor, adolece de esta causal de nulidad en tanto no obedeció a mejorar los fines generales y de interés público.

En conclusión, al configurarse el cargo formulado en la demanda y al haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto impugnado, la Sala deberá confirmar la decisión del a quo, que accedió las pretensiones de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 30 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Alberto José Torres contra el la Corporación Autónoma Regional del Cauca de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese devuélvase al tribunal de origen, cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente 250002325000199902672 01 (4249-2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante.

(2) Dromi, Roberto, Derecho administrativo, 4ª edición, 1995, página 98.

(3) Al respecto, dispone el artículo 36 del Código Contenciosos Administrativo: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

(4) “ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

(5) Sentencia de 7 de julio de 2005, radicación 2263-04, accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero.

(6) Entrena Cuesta, Rafael. “Curso de derecho administrativo”, cit., p. 175.

(7) Mozo Seoane. “La discrecionalidad de la administración”, cit., p. 411.

(8) Ver entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 2459-99, actor Doris Isabel Ceballos Mendoza, Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado; fallo del 22 de junio de 2000, expediente 2468-99, actor Pastor Baena Gutiérrez, consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora.

(9) Fernández, Ramón Tomás, Discrecionalidad administrativa y constitución. Cit., Tecnos, Madrid, página 84.

(10) Maurice Hauriou, expresa que “la desviación de poder es el hecho de una autoridad administrativa que, cumpliendo un acto de competencia, observando las formas prescritas y sin cometer ninguna violación formal de la ley, usa su poder por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales dicho poder le ha sido conferido, es decir, otros motivos distintos de la salvaguarda del interés general”.