Sentencia 2004-00016 de febrero 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Rad.: 11001-03-26-000-2004-00016-01 (27.401)

Consejero ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS

Demandado: Fernando Brito Ruiz

Ref.: acción de repetición

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. La competencia

La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir este proceso en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo(11), por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, ambos expedidos por esta corporación.

En efecto, la demanda se dirige en contra del señor Fernando Brito Ruiz, por una conducta realizada con ocasión del ejercicio de sus funciones como Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, circunstancia que radica en esta Corporación el conocimiento del proceso en única instancia, con independencia de que para la época de la presentación de la demanda, el demandado ya no ostentara esa investidura, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 7º de la Ley 678 de 2001, en concordancia con lo señalado por el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo; además de acuerdo con lo previsto en el reglamento interno de esta corporación, compete su conocimiento a esta sección.

2. La oportunidad de la acción

En tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala(12), que el ordenamiento jurídico establece dos momentos en que comienza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) A partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y b) Desde el día siguiente del vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo consagra diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad; así, en el numeral 9º dispone, sobre el término para intentar la acción de repetición, que:

“… caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”(13).

Así mismo, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma procesal aplicable a este caso por cuanto se encontraba vigente para cuando se presentó la demanda(14), consagró:

“La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha de pago total efectuado por la entidad pública.

“Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas(15).

“PAR.—La cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar”.

Sobre el segundo evento la Corte Constitucional, en Sentencia C-832 de 2001, al analizar el tema de la caducidad en la acción de repetición, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “contado a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, bajo el presupuesto de que:

“(...) el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo”.

Como puede apreciarse, la Corte señaló que el término que tiene la entidad pública para cumplir oportunamente con la obligación de efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, según el cual cuenta con 18 meses, y agrega que vencido este plazo comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. Así lo sustentó:

“(...) Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad.

“Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales.

“La propia Constitución señala el procedimiento que debe seguirse para presupuestar gastos. El artículo 346 superior, señala que no podrá incluirse partida en la ley de apropiaciones que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a una ley anterior, a uno propuesto por el Gobierno para atender al funcionamiento de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

“Por su parte, en desarrollo del mandato constitucional, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo prevé, que en el evento de ser condenada la Nación, una entidad territorial o una descentralizada al pago de una suma de dinero, el agente del ministerio público frente a la respectiva entidad, debe dirigirse a los funcionarios competentes para que incluyan en sus presupuestos, partidas que permitan sufragar las condenas. En concordancia con lo anterior, será causal de mala conducta por parte de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos, pagar las apropiaciones para el cumplimiento de las condenas más lentamente que el resto.

“Prevé también el citado artículo que dichas condenas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria, y devengarán intereses moratorios. La Corte, al examinar la constitucionalidad del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo afirmó que “[a] menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago —evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales—, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho meses (18) que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria”(16).

“(...).

“De lo anterior se infiere, que como en razón del principio de legalidad del gasto público (C.N., arts. 345 y 346), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado.

“Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares.

“En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa”(17).

En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron —numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y artículo 11 de la Ley 678 de 2001—, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo.

Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción.

En el primer evento la ley consagra, entonces, un término de dos años para intentar la acción de repetición, contados desde el día siguiente a la fecha en la que se efectuó por parte de la entidad pública el pago definitivo del monto total de la “condena” impuesta por el juez, disposición legal que se explica en el hecho de que el presupuesto central para impetrar esta acción es que ésta haya realizado ese pago, es decir, el instante en el que se materializa el daño irrogado a ella y sufrido directamente por el hecho de haber sido obligada a indemnizar por la acción u omisión con culpa grave o dolo del funcionario.

Por lo demás, es claro que de acuerdo con la ley la pretensión de la demanda de repetición se fija por el valor total y neto de la condena impuesta a la entidad pública más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaren a causar sobre esa condena (L. 678/2001, art. 11 par.).

En este orden de ideas, en el presente caso es necesario analizar —en principio— cuándo se produjo el pago total de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual, como se observó, no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición(18), sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno de la acción.

En el caso concreto, no puede considerarse que la condena impuesta a la ahora demandante en sentencia de 25 de enero de 2001, hubiera sido pagada, como se dijo en la demanda, el 5 de diciembre de 2003(19), ya que los documentos con los que se pretendió acreditar el pago fueron arrimados al expediente en copia simple, por lo que debe tenerse en cuenta el cumplimiento del término contemplado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, plazo que venció el 8 de agosto de 2002(20), de manera que el término de caducidad corrió hasta el 9 de agosto de 2004 y al haberse presentado la demanda el 12 de mayo de 2004 resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

3. La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad

La Constitución Política de 1991 consagró en su artículo 90:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Así mismo, los artículos 77(21) y 78 del Código Contencioso Administrativo (D.L. 01/84)(22) establecieron como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y además que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueran pagados por la entidad.

Por su parte el artículo 2º de la Ley 678 de 2001 definió la acción de repetición en los siguientes términos:

“ART. 2º—Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial (...)”.

Por consiguiente, de conformidad con las normas jurídicas anteriores, para que una entidad pública pueda repetir en contra de un servidor público, ex servidor público o particular que ejerza función pública, deben concurrir los siguientes elementos(23): a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a las personas; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria; y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

3.1. El tránsito de legislación

Con antelación a la expedición de la Ley 678 de 2001, fueron varias las disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política(24).

Posteriormente, una vez expedida la Ley 678 de 2001, puede afirmarse que se reguló en una sola normativa tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y en relación con los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

De manera, pues, que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen conformado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales.

Sin embargo, esas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de ser conocidos por la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan del año de 1992, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivado del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica en la medida en que, como se señaló, la Ley 678 de 2001, a manera de ejemplo, en sus artículos 5º y 6º, contiene definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición y, además, consagra una serie de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia(25) (C.C., arts. 63 y 2341).

Así las cosas, para desatar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, se tiene suficientemente establecido por la jurisprudencia y la doctrina que la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, esto es, se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; por excepción puede ser retroactiva, esto es, cobijar hechos o situaciones ocurridas en el pasado y con anterioridad a su vigencia.

Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia:

“…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable”. (Se destaca).

De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones:

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos(26).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso, la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua.

Se colige de lo anterior que la Ley 678 de 2001 se aplica, en lo sustancial, para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia(27), pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público, se deben analizar conforme a la normativa anterior, excepto que resulte aplicable por resultar más favorable o porque el caso encaja en la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados(28); así las cosas, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.

En consecuencia, por versar el sub judice sobre hechos que se remontan al 17 de enero de 1992(29), la normativa sustancial bajo la cual se examinará corresponde a la vigente para aquella época y a la luz de los conceptos expuestos a propósito de las mismas en esta providencia.

4. El caso concreto

El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, formuló acción de repetición contra el señor Fernando Brito Ruiz, en su calidad de ex director de ese departamento, por considerar que actuó en forma irregular en los hechos ocurridos el 17 de enero de 1992, al haber proporcionado información a la varios noticieros de radio, televisión y prensa escrita en la que afirmó que el señor Gilberto Márquez Henao había sido el autor intelectual de la masacre de Caloto (Cauca), lo cual, aduce la demandante, dio lugar a una sentencia condenatoria en su contra, proferida en segunda instancia el 25 de enero de de 2001 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, como consecuencia de la cual dice haber pagado la suma de $ 24.391.002.

En este contexto, comoquiera que los hechos de este proceso sucedieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001 (17 de enero de 1992), fuerza concluir que la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no aquélla que fue expedida con posterioridad a los mismos.

De ahí que en aplicación directa de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o se haya visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesta en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y demás documentos que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal.

Siguiendo el citado precepto constitucional, se estima, así mismo, de cardinal importancia jurídica para la prosperidad de la repetición, el aporte de las pruebas que demuestren la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, y que precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó el daño por el cual la entidad pública debió reconocer una indemnización impuesta en una sentencia judicial condenatoria, dado que este aspecto subjetivo constituye, como se explicó, la columna vertebral de la acción de repetición. Por consiguiente, le incumbe a la entidad demandante la carga procesal de probar en las acciones repetición los requisitos configurativos de la acción.

En este caso concreto, la Sala estima que no se cumple con los anteriores requisitos y presupuestos para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición contra el señor Fernando Brito Ruiz, por los hechos a que se refiere el presente proceso, por cuanto con la demanda tan sólo se aportó lo siguiente:

— Copia simple de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 25 de agosto de 1995 y 25 de enero de 2001(30), respectivamente.

— Copia simple de la Resolución 5256 de 27 de noviembre de 2003, en la que se dice reconocer el gasto y ordenar el pago de $ 24.391.002 en cumplimiento de una sentencia judicial(31).

— Copia simple que dice contener un paz y salvo de fecha 5 de diciembre de 2003, expedido a favor del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por el señor Gilberto Márquez Henao(32); y,

— Copia simple de la orden de pago 3608 del 1º de diciembre de 2003, que dice contener un desembolso por $ 24.391.002(33).

Como puede apreciarse, no se aportó al proceso documento alguno susceptible de ser valorado y que permitiera tener por demostrado el cumplimiento de la obligación supuestamente contenida en la sentencia de 25 de enero de 2001, toda vez que los documentos traídos al proceso, lo fueron en copia simple y, por lo mismo, resultan carentes de valor probatorio a la luz de lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, respecto de la aportación de documentos en copia simple debe reiterarse lo dicho por la Sección(34) en el sentido que éstas, “no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado(35)(36).

Las copias serán admisibles y podrán ser valoradas siempre que puedan reputarse auténticas, de conformidad con cualquiera de los eventos previstos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

“ART. 254.—[Modificado por el Decreto Ley 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Así las cosas, se reitera, el carácter informal de tales copias impide su valoración probatoria, por cuanto su falta de autenticación no permite que sean tenidas como medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretende hacer valer ante la Jurisdicción, todo ello de conformidad con lo anteriormente señalado.

Consecuencia de lo anteriormente visto viene a ser que se deba entender que en el sub lite no se cumplió con el segundo requisito exigido para la procedencia de la acción de repetición, esto es, la prueba del pago de la condena que afirmó el demandante en los hechos relatados en su escrito de postulación le habría sido impuesta a la entidad pública en una sentencia en su contra(37).

Vale decir que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “…incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos que la configuran, como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable.

5. No hay lugar a condena en costas

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Decreto 01 de 1984(38), modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. SE NIEGAN las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(11) Normatividad aplicable al asunto de la referencia por expresa disposición del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que a su tenor literal dispone:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(12) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 22.102, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) La Corte Constitucional la declaró exequible mediante Sentencia C-832 de 2.001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(14) Las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de orden público, se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001; y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente radicación 17.482, actor: Nación -Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-394 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Gálvis, declaró a propósito del inciso primero estarse a lo resuelto en la Sentencia C-832 de 2001 y condicionó en el mismo sentido la exequibilidad del inciso segundo.

(16) Sentencia C-188 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(17) Sentencia C-832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(18) De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y la Ley 678 de 2001, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 28.448, actor: Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(19) Con la demanda se allegó la copia simple del paz y salvo suscrito por el señor Celso Emigdio Nogales Rodríguez que obra a folio 16 del expediente y la copia simple de la orden de pago 3608, visible a folio 25, diligenciada a la cuenta de ahorros 118-02581-6 de la Corporación de ahorro AV Villas, cuyo titular era el señor Celson(sic) Emigdio Nogales Rodríguez.

(20) Como quiera que la ejecutoria de la providencia ocurrió el 8 de febrero de 2001, según aparece en la constancia obrante a folio 108 del cuaderno principal.

(21) Este artículo señaló que “Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

(22) Aún vigentes como lo señaló la Sala en sentencia de 9 de diciembre de 1993, expediente 7818, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, expedientes 17.482 y 28.448, consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio.

(24) A manera de ejemplo los artículos 63 y 2341 del Código Civil; artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; artículos 6º, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administración de Justicia; artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2002; artículos 31 y 44 numeral 9º, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998.

(25) El artículo 5º define que “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”, y la presume así: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; y 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Por su parte el artículo 6o. señala que “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, y la presume por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable; y 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

(26) Artículos 6º, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política.

(27) Según Diario Oficial 44.509 de 4 de agosto de 2001.

(28) Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

(29) En esta fecha el señor Fernando Brito Ruiz proporcionó información a varios noticieros de radio, televisión y prensa escrita, en la que afirmó que el señor Gilberto Márquez Henao había sido el autor intelectual de la masacre de Caloto - Cauca.

(30) Folios 24 a 106 del expediente.

(31) Folios 28 a 32 del expediente.

(32) Folio16 del expediente.

(33) Folio 15 del expediente.

(34) Así por ejemplo la sentencia del 16 de abril de 2007, expediente AG- 025.

(35) Sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 31.217. En este sentido se ha pronunciado igualmente esta subsección en sede de reparación directa, entre otras en las siguientes providencias: sentencia de 7 de marzo de 2012, expediente 25.278, consejero ponente Hernán Andrade Rincón; y sentencia de 9 de febrero de 2011, expediente 17.508 (R-0818), consejera ponente (E) Gladys Agudelo Ordóñez.

(36) “… la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle el mismo valor probatorio del original es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos….” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(37) Este criterio respecto de la prueba del pago fue igualmente expuesto por la Subsección A de la Sección Tercera, en sede de acción de repetición, en sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 32.763, consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio.

(38) Normatividad aplicable al asunto de la referencia por expresa disposición del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que a su tenor literal dispone:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.