Sentencia 2004-00042 de febrero 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000 2324 000 2004 00042 02

Demandante: Mario Álvarez Ulloa

Demandado: Empresa De Servicios Públicos De Chía – Emserchía ESP

Asunto: Nulidad - Fallo de segunda instancia.

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Bogotá D.C., quince de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS. « IX. Consideraciones.

9.1. Competencia.

El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos de Distrito Judicial, de conformidad con el artículo 129 numeral 1º del CCA y, en cumplimiento al Acuerdo 357 de 5 de diciembre de 2017 celebrado entre las Secciones Quinta y Primera ante la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta de la Corporación es competente para proferir la decisión de segunda instancia en el proceso de la referencia, en tanto ha sido remitido dentro del acuerdo de descongestión por la Sección Primera.

9.2. El acto acusado.

“Acuerdo 1

Por medio del cual se decide la participación de Emserchía como socia de una nueva Empresa de Servicios Públicos y se faculta al Gerente para suscribir la Escritura de Constitución.

La junta directiva de la empresa de servicios públicos de Chía “Emserchía E.S.P.”

En ejercicio de sus atribuciones legales y estatutarias, especialmente las contenidas en los artículo 18 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y Acuerdo 4 de 1997 emanado del honorable Concejo Municipal así como lo previsto en el artículo 12 del literal m del Acuerdo 1 de 1998.

CONSIDERANDO (…)

Que en consecuencia:

ART. 1º—Autorizar la participación de Emserchia E.S.P. en la constitución de una sociedad en comandita por acciones, que como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios atienda los servicios de acueducto y alcantarillado y procure la optimización de los mismos para el municipio de Chía.

ART. 2º—Facultar al gerente general para que en representación de la Empresa y previa aprobación del texto definitivo por la Junta Directiva suscriba la escritura de constitución de una empresa prestadora de servicios públicos en la cual bajo la modalidad de sociedad en comandita por acciones Emserchia E.S.P. participe como socio comanditario y con un porcentaje de vinculación no inferior al 88% del capital social, con las sociedades: Hydros Colombia S.A., Gestaguas S.A., Frizo Ltda., Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. S.C.A., y Constructora Némesis S.A., quienes actuaran como socios gestores.

ART. 3º—La Junta Directiva actuará como veedor de la elaboración de la minuta de escritura y demás actividades propias de la constitución de la nueva sociedad.

ART. 4º—el presente acuerdo rige a partir de su expedición.

Dado en la Empresa de Servicios Públicos Emserchia E.S.P. a los 20 días del mes de marzo de dos mil tres (2003).

Pablo Cortés Rodríguez (presidente)

Pedro María Ramírez Ortiz Secretario”(22)

Entre las consideraciones del acto acusado, la Sala destaca las siguientes:

— En diferentes oportunidades la administración municipal ha manifestado la inquietud relacionada con la imposibilidad financiera para atender los costos que implica la renovación del sistema general de alcantarillado, así como la ampliación y modernización del sistema de acueducto.

— La proyección financiera impide asumir el reto en ese municipio.

— Entre las posibles soluciones a la problemática anterior, se encontró la creación de una nueva E.S.P., con intervención de socios estratégicos especializados en la prestación de los servicios requeridos.

— En desarrollo de la libertad de asociación que le asiste como Empresa Industrial y Comercial del Estado se adelantaron diversas reuniones de trabajo con diferentes empresas, como potenciales socios e inversionistas estratégicos, entre ellas la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Consorcio Colombiano, Gobernación de Cundinamarca, Hydros Colombia S.A.; entre otros, análisis adelantado por más de 18 meses.

9.3. Problema Jurídico.

De conformidad con el recurso de alzada se debe determinar la naturaleza jurídica y normativa aplicable de la Empresa de Servicios Públicos de Chía Hydros Chía S en C.A. E.S.P., para establecer si su constitución requería o no de la autorización del concejo municipal de Chía, pues en el caso que se concluya que se requería ese aval se confirmará el fallo censurado, y en caso contrario se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar hacer el pronunciamiento respectivo.

Lo anterior por cuanto dentro de los cargos de la demanda se encuentra el desconocimiento al contenido de lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política cuyo texto es del siguiente tenor:

Corresponde a los concejos:

(…)

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (Negrillas de la Sala)

Ahora bien, para abordar el problema jurídico la Sala procederá de la siguiente forma: I) resolver las excepciones; II) establecer la naturaleza jurídica de la sociedad Hydros Chía S.A. E.S.P., y en consecuencia, determinar la normativa aplicable a dicha sociedad.

9.3.1. Sobre las excepciones.

9.3.1.1. Falta de jurisdicción y competencia.

Respecto de la falta de jurisdicción se recuerda que de conformidad con los artículos 38, 68 y 69 de la Ley 489 de 1998 las empresas de servicios públicos mixtas pertenecen al sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público. En esa medida teniendo en cuenta que el acto acusado fue proferido por Emserchia S.A. E.S.P., la que ostenta tal calidad, y que lo demandado es una manifestación de voluntad con la virtualidad de producir efectos jurídicos y expedida en ejercicio de función administrativa, se concluye que se trata de un acto administrativo, por tanto, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa resolver los conflictos que se originen. Por lo que la Sala considera que la excepción estuvo bien resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En cuanto a la falta de competencia se debe señalar que de conformidad con el numeral primero del artículo 132 del Decreto 1 de 1984 son competentes los Tribunales Administrativos para conocer de los procesos de nulidad “de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental, distrital y municipal, o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados órdenes”. Razón por la que la excepción propuesta tampoco tiene vocación de prosperidad, tal como lo señaló el a quo.

9.3.1.2. Improcedencia de la acción de nulidad para discutir, debatir y decidir la supuesta nulidad del acto demandado.

Teniendo en cuenta que las excepciones de falta de jurisdicción y competencia no tienen vocación de prosperidad, basta señalar que dadas las particularidades del acto acusado y las pretensiones de la demanda, la acción procedente es la de nulidad, por lo que el pronunciamiento del Tribunal se encuentra ajustado a derecho.

9.3.1.3. Prescripción y caducidad.

En atención a que se determinó que la acción procedente es la de nulidad, se considera necesario recordar que esta no contempla un término de caducidad, en tanto lo que persigue es la protección del ordenamiento jurídico, lo cual se puede constatar en el numeral 1° del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, tal como lo hizo el a quo en la providencia impugnada.

9.3.1.4. Falta de legitimación en la causa por activa.

En los términos del artículo 84 del Decreto 01 de 1984, toda persona puede solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos, luego la excepción no tiene vocación de prosperidad y, por lo que se respalda la postura adoptada por el Tribunal.

9.3.1.5. Naturaleza jurídica y normativa aplicable a la sociedad Hydros Chía S.A. E.S.P.

Revisada la normativa relativa a los servicios públicos domiciliarios en lo que se refiere a la creación o constitución de las empresas que prestan tal servicio, se hace necesario indicar que el artículo 365 de la Constitución Política autorizó al legislador para que estableciera un régimen especial para su prestación(23).

Como consecuencia de lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 en la que se consagró, entre otras disposiciones, las siguientes:

“ART. 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50% 

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

A su turno el artículo 17 de la mencionada ley se refirió a la naturaleza de dichas empresas en los siguientes términos:

“ART. 17.—Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

“PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley.

“PAR. 2º—Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas” (Negrillas de la Sala).

Finalmente, en el artículo 32 se definió la aplicación legal del régimen privado para los actos de estas empresas así:

“ART. 32.—Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.  

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”. (Negrillas y subrayas de la Sala).

La Sala considera necesario señalar que a efecto de resolver la situación objeto de estudio se requiere analizar el contenido de las normas arriba transcritas, a la luz de lo dispuesto en los artículos 38, 68 y 69 de la Ley 489 de 1998, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 38.—Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central:

a. La Presidencia de la República;

b. La Vicepresidencia de la República;

c. Los Consejos Superiores de la administración;

d. Los ministerios y departamentos administrativos;

e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a. Los establecimientos públicos;

b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e. Los institutos científicos y tecnológicos;

f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

“PAR. 1º—Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

“PAR. 2º—A demás de lo previsto en el literal c) del numeral 1 del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de Constitución se indicará al Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos. 

(…)

“ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. 

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizadas, sujetas a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

“PAR. 1º—De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

“PAR. 2º—Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.

“PAR. 3º—Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.

“ART. 69.—Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-736 de 2007 declaró la exequibilidad de estas normas, y con posterioridad la Sección Primera del Consejo de Estado retomó dicho análisis para señalar:

“(…) a. Que por mandato constitucional (art. 365) las Empresas de Servicios Públicos, tienen un régimen especial, en razón a la actividad que despliegan. Dicho régimen debe ser establecido por el Legislador:

“ART. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (Subrayado fuera de texto).

a) Que las empresas de Servicios Públicos no son sociedades de economía mixta, sino que se trata de entidades de tipología especial.

b) Que la enumeración prevista en el artículo 115 de la Constitución en consonancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 no es taxativa, y en consecuencia, el Legislador con fundamento en la facultad entregada por el numeral 7 del artículo 150 Constitucional puede adicionar organismos o entidades a la estructura de la Rama Ejecutiva. Lo propio pueden efectuar Asambleas Departamentales y Concejos Municipales a nivel territorial.

c) Que la voluntad del Legislador al expedir la Ley 489 de 1998 (artículo 69) no fue excluir a las Empresas de Servicios Públicos Mixtas o Privadas de la estructura de la Administración Pública, pues a pesar de que el literal d) ibídem se refiera sólo a las Oficiales, el literal g) las incluye al señalar que hacen parte de la Rama Ejecutiva “Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.

d) De la lectura del artículo 68 de la Ley 489 de 1998 se infiere que las empresas de Servicios Públicos hacen parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Ahora bien, como las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios son parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público sea cual fuere la categoría, es decir, oficial o pública, privada o mixta (…)”(24). (Negrillas y subrayas de la Sala).

De lo hasta aquí expuesto se tiene que, con ocasión del artículo 365 de la Constitución Política se facultó al Congreso de la República para que legislara sobre la creación de las empresas de servicios públicos. En virtud de tal facultad se profirió la Ley 142 de 1994, norma que para la prestación del servicio público distinguió tres (3) tipos de sociedades, entre ellas, las empresas de servicios públicos mixtas, las que entendió como aquellas cuyo capital público es igual o superior al 50%, pero que no llega a ser del 100%.

La mencionada ley, en su artículo 17, estableció que la naturaleza de las empresas de servicios públicos corresponde a la de las sociedades por acción, precisando que en caso de no querer tener su capital representado por acciones deberían adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

A su turno, el artículo 32 instituyó que todos los actos de este tipo de empresas se regirían por normas de derecho privado, entre ellos el de constitución, salvo que la Constitución Política o esta Ley dispusieran expresamente lo contrario. Para el efecto advirtió que dicha regla se aplicaría sin importar que estén formadas por entidades públicas, ni el porcentaje que las mismas tengan en la sociedad.

De otro lado, la Ley 489 de 1998 señaló que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público los organismos y entidades a los que hace referencia su artículo 38. Agregó que debían entenderse como entidades descentralizadas del orden nacional las referidas en su artículo 68, y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea, entre otros, la prestación de servicios públicos. A renglón seguido indicó que los organismos y entidades descentralizadas, sujetas a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

Por lo anterior, la Sala concluye que no le son aplicables, ni menos exigibles, las previsiones de la Ley 489 de 1998 a la creación o constitución de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, como quiera que la prestación del citado servicio tiene una regulación especial, y por ende, en atención a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 68 de la enunciada ley, en el caso se deben observar las disposiciones de la Ley 142 de 1994, que por demás, según su artículo 186(25), debe ser aplicada de manera prevalente sobre otras anteriores o posteriores.

En tal escenario, se hace necesario recordar que en un caso con identidad de supuestos fácticos y jurídicos el Consejo de Estado aclaró que si bien las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios (en cualquiera de sus categorías) hacen parte de la Rama ejecutiva en el sector descentralizado, para el cumplimiento de su objeto social el régimen que se aplica es el previsto en la Ley 142 de 1994, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 365 Constitucional, de lo previsto en el inciso tercero del artículo 68 de la Ley 489 de 1998 y del artículo 186(26).

9.4. El caso concreto.

Con la presente demanda se pretende la declaratoria de nulidad del Acuerdo 1 de 20 de marzo de 2003 mediante el cual la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Chía Emserchía E.S.P.: I) decidió la participación de Emserchía E.S.P. en una nueva empresa de servicios públicos, en asocio con el grupo empresarial integrado por las sociedades Hydros Colombia S.A., Gestaguas S.A., Constructora Némesis S.A, Inversiones Zárate, Gutiérrez y Cía. S.C.A. y Frizo S.A.; y II) facultó al gerente de Emserchía E.S.P. para suscribir la respectiva escritura de constitución de la sociedad Hydros Chía S. en C.A., previa aprobación de la Junta Directiva, acto que fue protocolizado mediante la escritura pública N° 3629 en la Notaría 29 del circuito notarial de Bogotá, de fecha 2 de abril de 2003.

A efecto de abordar la situación puesta a conocimiento de esta Sala de decisión se hace necesario distinguir que son dos los actos objeto de control jurisdiccional: I) la decisión de la junta directiva de Emserchía S.A. E.S.P., para conformar una nueva empresa prestadora de servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Chía; y II) la constitución de una empresa de servicios públicos mixta.

La Sala encuentra que el acto acusado se limitó a autorizar a la entidad a participar en la constitución de una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios, con cinco (5) sociedades más, facultando para ello al gerente general a suscribir la escritura de constitución, previa aprobación por dicha junta.

De lo anterior se colige que la demanda no incluye la decisión aprobatoria del proyecto de escritura de constitución, acto que a efecto de las pretensiones de la demanda tendría el carácter de definitivo. Por tanto, en el presente asunto no se censura dicho acto, sino uno que comporta la naturaleza de preparatorio lo que lleva a concluir que debe declararse probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda.

En efecto, revisado el expediente se puede comprobar que fue mediante el Acta 4 del 28 de marzo de 2003 que se decidió: I) aprobar la minuta de constitución de la empresa Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., con cuatro (4) votos a favor y dos (2) en contra, y II) se ratificó la autorización al gerente de Emserchía para que suscribiera el instrumento público por medio del cual se eleva a escritura pública la constitución de la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P(27).

Para el efecto basta con acudir al contenido de los artículos 49 y 50 del Decreto 1 de 1984, cuyo texto es del siguiente tenor:

“ART. 49.—No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.

“ART. 50.—Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.

Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.

Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla” (Negrillas de la Sala).

En este punto es necesario precisar que la autorización para constituir una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios, previa aprobación de la Junta Directiva de Emserchía E.S.P., no puede entenderse como un acto definitivo pues, como resulta lógico, es el acto de aprobación de la Junta Directiva el que se erige como el definitivo y por ende susceptible de control jurisdiccional.

Así las cosas, la Sala concluye que el acto demandado no fue el que puso fin a la actuación administrativa, que dicho sea de paso, dio inicio a la formación de una empresa de servicios públicos mixta.

Así las cosas, la Sala en la parte resolutiva de la presente sentencia dispondrá declarar la ineptitud sustantiva de la demanda para censurar el Acuerdo 1 de 2003, expedido por la Junta Directiva de Emserchía S.A. E.S.P.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe agregar que en el fallo censurado se entendió que las empresas de servicios públicos domiciliarios de capital mixto deben ser asimiladas a las sociedades de economía mixta, razón por la que para su constitución se requiere autorización del respectivo Concejo Municipal.

Al respecto se debe advertir que contrario a lo afirmado en primera instancia, las empresa de servicios públicos mixtas no deben ser asimiladas con las sociedades de economía mixta, pues las primeras hacen parte de una nueva tipología societaria introducida por la Ley 142 de 1994, creación que encuentra sustento en el artículo 365 de la Constitución Política.

Si bien es cierto las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicas mixtas forman parte del nivel descentralizado de la rama ejecutiva del poder público, y tienen su capital conformado en forma similar, ello no es óbice para aplicar las reglas de las primeras a las segundas.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las empresas publicas mixtas no deben asimilarse a las sociedades de economía mixta, y en atención que el artículo 313-6 de la Constitución política establece que se requiere de la iniciativa del alcalde municipal y la aprobación del respectivo Concejo Municipal para la constitución de estas, la Sala encuentra que la constitución de la empresa de servicios mixta no requería autorización del Concejo Municipal, razón por la que se denegarán las pretensiones de la demanda, en este aspecto.

Así las cosas, la Sala en la parte resolutiva de la presente sentencia dispondrá I) confirmar los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la providencia censurada, en tanto declararon probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la sociedad Frizo S.A., y negó las excepciones propuestas por las sociedades Hydros Colombia S.A, Gestaguas S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía S.A., y Constructora Némesis S.A. y la señora María Cristina Prieto Arias, respectivamente; II) revocar el numeral tercero de la providencia impugnada y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de nulidad del Acuerdo 001 de 2003, expedido por la Junta Directiva de Emserchía S.A. E.S.P.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. ACEPTAR el impedimento manifestado por el Doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, de conformidad con las razones expuestas en la cuestión previa de esta providencia.

2. CONFIRMAR los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la providencia censurada, en tanto declararon probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la sociedad Frizo S.A., y negó las excepciones propuestas por las sociedades Hydros Colombia S.A, Gestaguas S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. S.A., y Constructora Némesis S.A. y la señora María Cristina Prieto Arias, respectivamente.

3. REVOCAR el numeral tercero de la providencia impugnada y, en su lugar, DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, respecto de la pretensión de nulidad del Acuerdo 1 de 2003, proferido por la junta Directiva de Emserchía S.A. E.S.P., de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

4. DEVOLVER el expediente de la referencia al tribunal de origen, una vez quede en ejecutoriada la presente providencia.

Notifíquese y cúmplase».

22 Folios 43 a 44 del cuaderno N° 3 del expediente.

23 “ART. 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. (Negrillas de la Sala).

24 Sentencia del 3 de abril de 2014. M.P.: Guillermo Vargas Ayala. Demandante: Rubiel Orlando Espinoza Triana. Radicado: 2010 00348 02.

25 “ART. 186.—Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.
Deróganse, en particular, el artículo 61, literal "f", de la Ley 81 de 1988; el artículo 157 y el literal "c" del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986; el inciso segundo del artículo 14; y los artículos 58 y 59 del Decreto 2152 de 1992; el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992; y el artículo 1o. en los numerales 17, 18, 19, 20 y 21 y los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 2122 de 1992” (Resaltado fuera de texto).

26 Sección Primera del Consejo de Estado, sentencia del 3 de abril de 2014. M.P. Guillermo Vargas Ayala. Demandante: Rubiel Orlando Espinoza Triana. Radicado: 2010 00348 02.

27 Folios 46 a 49 del Cuaderno N° 3 del Expediente.