Sentencia 2004-00051 de octubre 15 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2004-00051-01

Consejera Ponente:

Dr. Marta Claudia Rojas Lasso

Actor: Jorge Enrique Castro Bernal

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., quince de octubre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: 1.1. La norma acusada.

Es la que figura en negrillas en la transcripción del artículo 1º del Decreto 1804 de 1999, conforme a su publicación en el Diario Oficial 43708 de 1999 (sept. 17).

"Decreto 1804 de 1999

(Septiembre 14)

"Por la cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones".

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 215(3) de la Ley 100 de 1993

DECRETA:

Capítulo I

Régimen subsidiado

ART. 1ºEntidades habilitadas para administrar recursos del régimen subsidiado. Podrán administrar los recursos del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, las empresas solidarias de salud, ESS, las cajas de compensación familiar y las entidades promotoras de salud, EPS, de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los requisitos exigidos en el presente Decreto y sean autorizadas previamente por la Superintendencia Nacional de Salud.

(...).

V. Consideraciones

5.1. La competencia.

En sentencia de 15 de enero de 2003(5) la Sala analizó la temática concerniente a la distribución de competencias entre la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo y las Secciones respectivas, en relación con las acciones por inconstitucionalidad de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional y consignó las consideraciones siguientes:

"El Consejo de Estado ejerce sus competencias jurisdiccionales por medio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ya sea en Sala Plena, ya a través de alguna de sus secciones. Tratándose de la decisión de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 97-7 del Código Contencioso Administrativo (según fue modificado por la L. 446, art. 33) distribuyó la competencia entre la Sala Plena y las secciones, reservando a la Sala Plena las concernientes a Decretos (i) de carácter general, (ii) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con el ordenamiento jurídico, y (iii) que no obedezcan a función propiamente administrativa. Cuando el decreto acusado no reúna estas tres condiciones, el fallo corresponde a la sección respectiva.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-560 de 1999, declaró exequible elaparte del artículo 33 de la Ley 446 que señaló las características que debe reunir un decreto para estar deferido a la Sala Plena.

(...)".

Como el Decreto 1804 de 1999 fue expedido por el Presidente de la República con fundamento en el artículo 189-11 de la Constitución Política, que le confiere la potestad reglamentaria, de naturaleza administrativa, el fallo corresponde a la respectiva sección, en este caso, la Sección Primera.

5.2. La regulación constitucional y legal del servicio público de la Seguridad Social en Salud.

El artículo 48 de la Constitución Política define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia.

La misma disposición señala que la seguridad social es un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes. Por tal razón, el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. Finalmente preceptúa que la seguridad social puede ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución Política señala que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; disponer la manera como la responsabilidad por la prestación de los servicios de salud se distribuye entre la Nación, las entidades territoriales y los particulares; establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas; y ejercer vigilancia y control sobre las entidades privadas prestadoras de los servicios de salud.

La Ley 100 de 1993 regula el sistema general de seguridad social en salud y establece los fundamentos que lo rigen, determina lo relativo a su dirección, organización y funcionamiento, en sus aspectos sus normas administrativos, financieros y de control, así como las obligaciones que se derivan de su prestación.

En el sistema general de seguridad social en salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías.

a) El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con su empleador.

Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. El Gobierno Nacional previa aprobación del consejo nacional de seguridad social en salud definirá el monto de la cotización dentro del límite establecido y su distribución entre el plan obligatorio de salud y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad, y la subcuenta de las actividades de promoción de salud e investigación.

b) El régimen subsidiado por su parte, se aplica a los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud, cuando vinculación se hace mediante una cotización subsidiada, total o parcialmente con recursos fiscales o de solidaridad (L. 100/93, art. 211).

Su propósito fundamental es financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La forma y las condiciones de operación de este régimen serán determinadas por el consejo nacional de seguridad social en salud.

Son beneficiarios del régimen subsidiado la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, es decir, sin capacidad de pago, teniendo especial importancia dentro de este grupo, las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidad indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago (L. 100/93, arts. 212, 213 y 257).

El carácter del subsidio que podrá ser una proporción variable de la unidad de pago por capitación se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda. Las personas que cumplan con los criterios fijados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la Dirección de Salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del subsidio.

El régimen subsidiado se financia con los siguientes recursos: 15 puntos como mínimo de las transferencias de inversión social destinadas a salud; los recursos propios y aquellos provenientes de Ecosalud que los departamentos y municipios destinen al régimen de subsidios en salud; los recursos del situado fiscal y de las rentas cedidas a los departamentos que se requieran para financiar al menos las inversiones de segundo y tercer nivel del plan de salud de los afiliados al régimen subsidiado; los recursos para subsidios del Fondo de Solidaridad y Garantía, y el 15% de los recursos adicionales que a partir de 1997 reciban los municipios, distritos y departamentos como participaciones y transferencias por concepto del impuesto de renta sobre la producción de las empresas de la industria petrolera causada en la zona de Cupiagua y Cusiana.

5.2.1. Breve referencia al régimen legal vigente para la administración de los recursos del régimen subsidiado de salud.

Como quedó expuesto, en el sistema general de seguridad social en salud diseñado por la Ley 100 de 1993 coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo y un régimen de subsidios, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías. Para tal efecto, la ley ha previsto la existencia de las entidades promotoras de salud —EPS—, y de administradoras del régimen subsidiado —ARS— de carácter público o privado, como empresas administradoras de los recursos del régimen, que prestan el servicio de salud según delegación que el Estado hace. Estas entidades, a su vez, tienen la facultad de prestar los servicios de salud directamente a sus afiliados, o de contratar la atención de sus usuarios con las diferentes instituciones prestadoras de salud —IPS—.

El régimen contributivo, de acuerdo con lo señalado en los artículos 202 a 210 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1919 de 1994, es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con su empleador. En este orden de ideas, los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

La ley señala igualmente que corresponde a las entidades promotoras de salud —EPS— recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados al régimen contributivo, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto, cada EPS descontará, por cada usuario, el valor de una unidades de pago por capitación —UPC— fijada para el plan obligatorio de salud, y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad (L. 100/93, art. 177 y D. 2320/95).

Por otra parte, los artículos 211 a 217 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 2357 de 1995 y al acuerdo 23 de 1995 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud —CNSSS—, consagran la existencia del régimen subsidiado de salud, entendido como un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de los que trata la Ley 100 de 1993.

Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado serán entonces las personas sin capacidad económica, la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, teniendo especial importancia dentro de este grupo, personas como las madres durante el embarazo, parto y post-parto y periodo de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, entre otros. Las normas pertinentes establecen que el subsidio para estas personas podrá cubrir una proporción variable de la unidad de pago por capitación, lo cual se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda.

La administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de administración del subsidio con las administradoras del régimen subsidiado, encargadas de la afiliación de los beneficiarios. Estos contratos se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Las ARS que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el POS[-S](6).

5.2.2. La administración del régimen subsidiado.

Las ARS fueron autorizadas en la Ley 100 de 1993 y creadas por el Decreto 2357 de 1995. Hoy en día están reguladas por el Decreto 1804 de 1999 cuyo artículo 1º indica que pueden administrar los recursos del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, en calidad de administradoras del régimen subsidiado (ARS), las empresas solidarias de salud —ESS—, las cajas de compensación familiar y las entidades promotoras de salud —EPS— de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los requisitos exigidos en ese mismo decreto y que sean autorizadas previamente por la Superintendencia de Salud. E numeral 2º del artículo 3º del Decreto 1804 de 1999 se refiere concretamente a las condiciones económicas mínimas exigidas para que las ARS pueden entrar a administrar el régimen subsidiado(7).

Según se explicó, las ARS son entidades de intermediación entre los recursos financieros, las instituciones que prestan los servicios (IPS), las autoridades públicas locales y los usuarios, y desempeñan en el régimen subsidiado una función análoga a la que tienen las EPS en el régimen contributivo.

5.2.3. La autorización de la SNS para operar como entidades promotoras de salud y administrar los recursos del régimen subsidiado.

El artículo 1º del Decreto 1804 de 1999(8) a que pertenece la expresión acusada preceptúa que "Podrán administrar los recursos del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, las empresas solidarias de salud, las cajas de compensación familiar y las entidades promotoras de salud, EPS, de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los requisitos exigidos en el presente Decreto y sean autorizados previamente por la superintendencia nacional de salud".

En cuanto concierne específicamente a la administración del régimen subsidiado es del caso tener en cuenta que las ARS están sujetas a autorización para operar, previo cumplimiento de las condiciones y requisitos de operación y de permanencia que el mismo establece.

A ese fin el decreto fija las condiciones para el otorgamiento de la autorización, en materia de organización, capacidad técnico-administrativa, financiera, tecnológica y científica, y señala los requisitos que deberán acreditar las ARS, tales como (estados financieros debidamente certificados, demostración de la existencia del capital suscrito y pagado y patrimonio bruto).

5.3. El Examen de los cargos.

Vistos los cargos de la demanda, le corresponde a la Sala determinar si es cierto que (i) las Leyes 314 de 1996 y 490 de 1998 que modificaron la naturaleza jurídica de Caprecom y Cajanal derogaron los artículos 180,181 y 230 de la Ley 100 de 1993 de modo que por razón de su creación legal, estas entidades promotoras de salud, en consideración a su naturaleza pública, quedaron eximidas de obtener autorización de funcionamiento de la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los recursos del régimen subsidiado; y (ii) si el contenido de la norma acusada excede la potestad reglamentaria.

5.3.1. El cargo que alega que los artículos 180, 181 y 230 de la Ley 100 de1993 fueron derogados por las leyes 314 de 1996 y 490 de 1998.

Los artículos 180, 181 y 230 de la Ley 100 de 1993 preceptúan:

"ART. 180.—Requisitos de las entidades promotoras de salud.

La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como entidades promotoras de salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Tener una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser entidad promotora de salud.

2. Tener personería jurídica reconocida por el Estado.

3. Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al sistema general de seguridad social en salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación, y control de los servicios de salud de las instituciones prestadoras de servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución y la Ley.

4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita:

a) Tener una base de datos que permita mantener información sobre las características socioeconómicas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias;

b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, y verificar la de las Instituciones y profesionales prestadores de los servicios;

c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos.

5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales parámetros serán fijados por el gobierno nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las entidades promotoras de salud.

6. Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la entidad promotora de salud, que será fijado por el gobierno nacional.

7. Tener un capital social o fondo social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad, determinados por el Gobierno Nacional.

8. Las demás que establezca la ley y el reglamento, previa consideración del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

PAR.—El Gobierno Nacional expedirá las normas que se requieran para el fiel cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo (énfasis fuera de texto).

ART. 181.—Tipos de entidades promotoras de salud.

La Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como entidades promotoras de salud, siempre que para ello cumplan con los requisitos previstos en el artículo 180, a las siguientes entidades:

a) El Instituto de Seguros Sociales;

b) Las cajas, fondos, entidades o empresas de previsión y seguridad social del sector público, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 236 de la presente ley;

c) Las entidades que por efecto de la asociación o convenio entre las cajas de compensación familiar o la existencia previa de un programa especial patrocinado individualmente por ellas se constituyan para tal fin;

d) Las entidades que ofrezcan programas de medicina prepagada o de seguros de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica;

e) Las entidades promotoras de salud que puedan crear los departamentos, distritos y municipios y sus asociaciones. Para ello podrán también asociarse con entidades hospitalarias públicas y privadas;

f) Los organismos que hayan sido organizados por empresas públicas o privadas para prestar servicios de salud a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, siempre que se constituyan como personas jurídicas independientes;

g) Las organizaciones no gubernamentales y del sector social solidario que se organicen para tal fin, especialmente las empresas solidarias de salud, y las de las comunidades indígenas;

h) Las entidades privadas, solidarias o públicas que se creen con el propósito específico de funcionar como entidad promotora de salud.

PAR. 1ºCuando una institución prestadora de servicios de salud sea de propiedad de una entidad promotora de salud, la primera tendrá autonomía técnica, financiera y administrativa dentro de un régimen de delegación o vinculación que garantice un servicio más eficiente. Tal autonomía se establecerá de una manera gradual y progresiva, en los términos en que lo establezca el reglamento(9).

PAR. 2º—Corresponde al Ministerio de Salud y a las direcciones seccionales y locales de salud la promoción de entidades promotoras de salud donde los usuarios tengan mayor participación y control, tales como las empresas solidarias de salud, las cooperativas y las microempresas médicas.

PAR. 3º—Las empresas que presten los servicios de salud en la forma prevista por el literal f) podrán reemplazarlo, contratando dichos servicios con las entidades promotoras de salud adscritas al sistema general de seguridad social en salud.

(...).

ART. 230.—Régimen sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, encaso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178,182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de solidaridad del Fondo de solidaridad y Garantía.

El certificado de autorización que se le otorgue a las empresas promotoras de salud podrá ser revocado o suspendido por la superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:

1. Petición de la entidad promotora de salud.

2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.

3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.

4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa.

5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el plan de salud obligatorio.

PAR. 1º—El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.

PAR. 2º—La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica" (énfasis fuera de texto).

Por su parte, en lo pertinente, las leyes 314 de 1996 y 496 de 1998 preceptúan:

"Ley 314 de 1996(10)

(Agosto 20)

Por la cual se reorganiza a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ART. 1º—Naturaleza jurídica. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, establecimiento público creado mediante la Ley 82 de 1912,se transforma en virtud de la presente ley en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal, será el de las entidades públicas de esta clase. Estará vinculada al Ministerio de Comunicaciones y la composición de su junta directiva será la que señala la presente ley.

ART. 2º—Objeto. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, en su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado, operará en el campo de la salud como entidad promotora de salud (EPS) y como institución prestadora de salud (IPS), acorde con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, de tal forma que podrá ofrecer a sus afiliados el plan obligatorio de salud (POS) en los regímenes contributivo y subsidiado y planes complementarios de salud (PCS) en el régimen contributivo (énfasis fuera de texto).

(...).

ART. 9º—Cobertura. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, a partir de la entrada de vigencia de la presente ley afiliará en salud, de acuerdo con sus disponibilidades y según los parámetros establecidos para la EPS, a todo ciudadano nacional o extranjero que a título individual o colectivo lo solicitare, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 (énfasis fuera de texto).

(...).

Ley 490 de 1998

(Diciembre 30)

Por la cual se transforma la Caja Nacional de Previsión Social de establecimiento público en empresa industrial y comercial del Estado y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ART. 1º—Naturaleza jurídica. La Cajá Nacional de Previsión Social, establecimiento público del orden nacional creado mediante la Ley 6ª de 1945, se transforma en virtud de la presente ley en empresa industrial y comercial del Estado con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Su régimen presupuestal y de personal será el de las entidades públicas de esta clase. Estará vinculada al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

Para todos los efectos legales la denominación de la empresa es, Caja Nacional de Previsión Social y podrá utilizar la sigla "Cajanal".

(...).

ART. 2º—Objeto. La Caja Nacional de Previsión Social, en su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado, operará en el campo de la salud como Entidad Promotora de Salud (EPS), y podrá también desarrollar y administrar otras prestaciones económicas y de salud, así como servicios complementarios en los términos de la Ley 100 de 1993 (énfasis fuera de texto).

(...).

ART. 3º—Funciones. Son funciones de la Caja Nacional de Previsión Social:

a) Desarrollar las funciones asignadas en la Ley 100 de 1993 y demás normas que la reglamenten, modifiquen o complementen, propias de las entidades promotoras de salud, de las instituciones prestadoras de salud y de cualquier otro tipo de servicio y actividad o programa relacionado con la seguridad social integral a cargo de la empresa, en los términos de la Ley100 de 1993 (énfasis fuera de texto).

b) Ejercer la actividad contractual para el cabal cumplimiento de sus objetivos;

c) Invertir los recursos de tal manera que le permitan garantizar la calidad y el pago de los servicios a su cargo;

d) Garantizar la prestación de los servicios de seguridad social integral que ofrezca a sus afiliados;

e) Diseñar, estructurar, organizar, cofinanciar y atender los servicios de bienestar social para los pensionados y de la tercera edad de Cajanal;

f) Las demás que le señale la ley, los decretos y los estatutos".

La sola lectura de las disposiciones transcritas pone de resalto que las leyes 314 de 1996 y 490 de 1998 condicionaron la operación de Caprecom y de Cajanal como empresas prestadoras de salud al cumplimiento de las condiciones, exigencias y requisitos de autorización por la Superintendencia Nacional de Salud, así como a su inspección, vigilancia y control, dados los inequívocos términos de la remisión que, para esos efectos hicieron a la Ley 100 de 1993.

Contra lo afirmado por el actor, tales Leyes son concluyentes en disponer que Caprecom y Cajanal operarían como empresas promotoras de salud en los términos de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. La remisión o reenvío expreso que las referidas leyes 314 de 1996 y 490 de 1998 hacen a la regulación normativa de la Ley 100 de 1993, desvirtúa el argumento del actor pues demuestra que su premisa subyacente no es cierta, habida cuenta de que la derogación que en su parecer operó, no ha tenido lugar.

5.3.2. El cargo que alega extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Tampoco encuentra la Sala que este cargo tenga asidero pues, advierte que es la propia Ley 100 de 1993 la que en su artículo 180 dispuso que las empresas de naturaleza pública deben obtener autorización de la Superintendencia Nacional de Salud para operar como empresas promotoras de salud y cumplir los requisitos que dicha norma establece, para administrar los recursos del régimen subsidiado. En este aspecto la norma acusada se limita a reproducir el contenido normativo del artículo 180 de la Ley 100 de 1993. Se concluye en que el cargo es infundado.

De otra parte, advierte la Sala que el argumento conforme al cual la expresión acusada "propicia la extralimitación de funciones en la Superintendencia Nacional de Salud, pudiendo generar y generando daños y perjuicios con respecto al logro de los fines del Estado y de las entidades como Caprecom que están obligadas a contribuir a la realización de los mismos" no pasa de ser una apreciación subjetiva del actor, además de que, como se ha expuesto en reiterada jurisprudencia, las distorsiones que eventualmente pudiese sufrir una norma en su aplicación práctica, no configuran un cargo de inconstitucionalidad o ilegalidad. Para contrarrestar esas eventuales anomalías el ordenamiento jurídico ha previsto otros mecanismos.

Para concluir, la Sala pone de presente que de acogerse la tesis del actor, al Estado le estaría vedado ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia respecto de las entidades públicas que operan como EPS. Esta posición debe descartarse pues, de avalarse, se llegaría al absurdo de desproteger a los afiliados a dichas EPS cuyo derecho a la seguridad social quedaría sometido al albur de las vicisitudes internas de dichas entidades, al no poder el Estado asegurar que tienen las condiciones institucionales, técnicas y financieras indispensables para que puedan operar como Empresas Promotoras de Salud y administrar los recursos del régimen subsidiado eficientemente. Más grave aun: al quedar exentos los recursos públicos destinados a financiar el régimen subsidiado de salud, tampoco podría el Estado velar porque estas instituciones los destinen y utilicen con esa única destinación específica. Paradójicamente, ello sí acarrearía violación del artículo 48 de la Constitución Política, que en términos concluyentes preceptúa que "la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley". Y que "la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas. De conformidad con la ley".

Se denegarán las pretensiones de la demanda, pues, como quedó expuesto, lejos de contrariar norma constitucional o legal, la expresión acusada se aviene en todo a lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta y a la Ley 100 de 1993. Así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de octubre de 2009.

(3) "ART. 215.—Administración del régimen subsidiado. Las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantías y los recursos del sub sector oficial de salud que se destinen para el efecto.

Las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el plan de salud obligatorio.

PAR.—El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las entidades promotoras de salud para administrar los subsidios" (énfasis fuera de texto).

(5) Expedientes acumulados 6414/6424/6447/6452/6453/6522/6523/6693/6714/7057. Actores: Franky Urrego Ortiz y otros.

(6) SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(7) 2. Las administradoras del régimen subsidiado deberán cumplir con los mismos requisitos de constitución que se aplican a las entidades promotoras de salud para el ramo del régimen contributivo. Para su permanencia deberán acreditar como mínimo un número de 200.000 personas afiliadas, a menos que sus gastos administrativos sean iguales o inferiores en tres (3) puntos al porcentaje que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud conforme al numeral anterior, evento en el cual podrán tener un número inferior, que en ningún caso podrá ser menor de 50.000 afiliados. De esta exigencia se excluirá a las cajas de compensación cuando afilien como límite los usuarios que les corresponda en función a los recursos que administran directamente, cifra que en todo caso no podrá ser inferior a 50 mil afiliados, incluyendo aquellos afiliados financiados con otras fuentes.

(8) (sic).

(9) Aparte subrayado declarado exequible, en lo acusado, por la Corte Constitucionalmediante Sentencia C-616-01 de 13 de junio de 2001, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.

(10) Diario Oficial 42.860 de 1996 (ago. 22)