Sentencia 2004-00053 de marzo 5 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES

No pueden ordenarles a las entidades territoriales la realización de obras públicas.

EXTRACTOS: «En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el municipio de Oiba solicita que se acceda a las siguientes

1. Pretensiones.

Que declare la nulidad del artículo primero, incisos 1º a 5º, de la Resolución 0001358 de 10 de mayo de 2001, de la Corporación Autónoma de Santander (CAS), que a la letra dicen:

“ART. 1º—Requerir al alcalde municipal de Oiba para que tome las siguientes medidas:

— Elaborar un programa para el mejoramiento y reconstrucción de las edificaciones afectadas en al zona de deslizamiento, el cual deberá ser presentado a esta corporación dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. En este programa debe estar contemplada la posibilidad de evacuación temporal o definitiva de sus habitantes.

— Construir zanjas de coronación en concreto, en la parte superior del talud, donde se observa la falta de deslizamiento, con el fin de recoger y encausar las aguas lluvias hasta drenajes o cauces naturales.

— Remover los escombros producidos por los deslizamientos y perfilar el talud a un pendiente de V:1, H:1 (45º).

— Como medida de prevención y mitigación se recomienda plantar a lo largo del talud, antes mencionado especies arbóreas propias de la región, pasto estrella mejorado y limonaria, con el fin de brindarle mayor estabilidad y menor infiltración al mismo.

— En la parte posterior del terreno donde se realizó el terraceo es recomendable plantar y cuidar por un periodo no inferior a 3 años, árboles de las especies propias de la región.

— (...)”.

.....................................................................................................................................................................................

Consideraciones

1. El acto enjuiciado y la competencia de la Sala.

En el presente caso, el acto demandado es acto administrativo en razón a que más que hacerle un mero requerimiento al municipio de Oiba, le está imponiendo de manera unilateral obligaciones de hacer según se observa en los artículos segundo y tercero de la parte resolutiva. Es así como en el artículo segundo le da esa denominación al decir que el municipio deberá presentar a la CAS un informe mensual sobre el “cumplimiento de las obligaciones precedentes, durante el tiempo que dure la ejecución”; y en el artículo tercero le advierte al alcalde que el incumplimiento de ellas lo hará acreedor a las sanciones previstas en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993.

De modo que genera una situación jurídica que afecta de manera directa e inmediata al referido municipio, y lo hace en ejercicio de la función de inspección y vigilancia que tiene la entidad que lo ha emitido, es decir, en ejercicio de función administrativa.

Ahora bien, el obligado por ese acto administrativo es una persona jurídica determinada que tiene carácter de entidad o persona jurídica pública, lo cual en principio hace del mismo un acto particular y concreto, que puso fin a una actuación administrativa, es decir, se trata de un acto administrativo definitivo, y como tal era susceptible de recurso de la vía gubernativa, y así se consignó en su artículo sexto, donde se dice que contra él procede el recurso de reposición ante el director general.

El municipio hizo uso de ese recurso, pero le fue rechazado por incumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo, en especial los de presentación en término, presentación personería y legitimación o facultad para presentarlo.

Por ende, la acción que en principio procede es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pero todo indica que el término para ejercer esa acción se venció, es decir, que el ente territorial dejó caducar tal acción, lo cual explica que hubiera acudido a la acción de simple nulidad, de donde es menester verificar si dicho acto es susceptible de esta acción.

Al respecto se observa que se trata de un acto que aunque impone una obligación de hacer al municipio, tal obligación recae en una entidad pública, no afecta ni es para satisfacer o atender un derecho o interés subjetivo, individual o concreto de alguien, ni siquiera de la persona jurídica pública que emitió dicho acto, sino por el contrario, afecta un derecho colectivo o un interés general, toda vez que, además de afectar el erario, las obras ordenadas están directa y objetivamente relacionadas con la preservación del medio ambiente y con funciones públicas a cargos del ente territorial, es decir, que la resolución acusada también contiene una situación objetiva, por consiguiente tiene incluso un ámbito o faceta de carácter general, cuya nulidad eventual no implicaría el restablecimiento del derecho de persona alguna en particular, toda vez que aún en ese evento el municipio, como tal, debe velar por la preservación del medio ambiente y de los elementos que lo conforman.

Constituye así un acto administrativo mixto, que lo hace igualmente susceptible de la acción de nulidad que aquí ha sido incoada.

Por consiguiente, es susceptible de control por esta jurisdicción mediante la acción que se ha promovido, y esta Sala es la competente por tratarse de un acto administrativo general proveniente de organismo de rango nacional, como son las corporaciones autónomas regionales.

2. La cuestión central del proceso.

Dos son las acusaciones planteadas por la parte actora: Incompetencia de la CAS para imponerle las obligaciones en cuestión y falsa motivación del acto acusado en cuanto hace a la imposición de esas obligaciones. Al respecto se hacen las siguientes precisiones:

2.1. Los antecedentes fácticos de la resolución demandada.

Atendiendo lo relatado en la parte motiva de la resolución impugnada, se observa que entre las circunstancias que le antecedieron se encuentran, en resumen, que previamente a ella el alcalde del municipio y otras autoridades de este, de policía y entidades cívicas, mediante oficio de 15 de marzo de 2002, solicitaron a la CAS practicar una visita ocular a las viviendas de los señores Miguel Rodríguez Quintero, Dora Inés Pinzón, Eduardo Rodríguez Guacaname y Ana Josefa Meneses, ubicadas en la vereda Paloblanco, a 130 metros de distancia del Hospital San Rafael del municipio, con el fin de verificar y conceptuar sobre el deslizamiento por la tala de árboles y explanaciones adelantadas por las señoras Sucesión Niño Malaver y Ana Josefa Meneses, en predios de su propiedad ubicados frente a las citadas viviendas.

Esa visita se practicó el 9 de abril de 2002, como resultado de la cual se emitió un concepto en el que se dice que en

“(...) El sitio ... se encuentra un terreno conformado por derrubios arcillosos con quijos menores a un centímetro, bastante hidratados con un escarpe vertical con pendiente de 80º de 15 metros de alto, cuya zona afectada tiene una longitud aproximada de 80 metros”.

A ello se agrega lo siguiente:

“En el área se está presentando un deslizamiento causado por factores de tipo natural y antrópico, ya que los terrenos están sujetos a fenómenos de reptación; todo esto ha sido desencadenado por la escasa cobertura vegetal, carencia de obras de drenaje, pendientes fuertes y altas precipitaciones.

La anterior situación se encuentra ligada a una meteorización acelerada, producto del aumento del fenómeno de escorrentía sobre el terreno.

Los daños observados en los muros aledaños al carreteable y cercanos al sitio de interés del deslizamiento, pueden deberse a los esfuerzos del cuerpo del deslizamiento aunado a la deficiente calidad de la construcción y al mal manejo de las aguas de escorrentía, que han creado una corriente superficial permanente sobre las cunetas del carreteable, ocasionando un fenómeno de socavación sobre las zapatas superficiales de los muros.

Es de notar, que los muros observados poseen una gran longitud y carecen de viga de amarre y columnas en concreto reforzado que garantice su estabilidad.

Se hizo el ingreso a la casa del señor Miguel Rodríguez Quintero, donde se observa una zanja con permanente flujo de agua. El señor Rodríguez manifiesta que el piso de su propiedad se estaba levantando y como medida de prevención realizó esta zanja para la evacuación de aguas, obra que hasta la fecha ha detenido el levantamiento”.

De otra parte, en ese concepto se advierte que en la corona del deslizamiento no hay vestigios de tala, pero sí en el cuerpo del deslizamiento, por lo cual se adelanta una investigación contra las señoras Sucesión Niño Malaver y Silvia Mercedes Niño ante la posible tala de árboles.

Igualmente y en razón de las anteriores constataciones, la subdirección de gestión ambiental recomienda a la CAS requerir al alcalde de Oiba para que elabore un programa para el mejoramiento y reconstrucción de las edificaciones afectadas en la zona de deslizamiento en el menor tiempo posible.

En atención a que el grupo jurídico de la CAS solicitó la aclaración de ese concepto por no establecerse con claridad a quien correspondía ejecutar las obligaciones allí mencionadas, la subdirección de gestión ambiental aclaró que las obligaciones consignadas en el concepto corresponden a la alcaldía de Oiba, en razón a que el deslizamiento es producto de factores no causados por el hombre ya que los terrenos están sujetos a fenómenos de reptación, desencadenado por las escasa cobertura vegetal, carencia de obras de drenaje, pendientes fuertes y altas precipitaciones.

2.2. Los fundamentos normativos de la cuestionada.

En ella se invocan los artículos 311 de la Constitución Política; 1º y 3º de la Ley 136 de 1994, 65 de la Ley 99 de 1993 y 1º del Decreto 879 de 1998, en cuanto hace al papel y funciones de los municipios, así como el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, que fija las funciones de las corporaciones autónomas regionales, de las cuales se aducen las siguientes:

— Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente.

— Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación.

2.3. Examen de los cargos.

2.3.1. La incompetencia en la expedición del acto la radica la parte actora en que con lo ordenado en él se violan disposiciones fiscales y presupuestales, en especial los artículos 80, 311 y 315, numeral 1º, de la Constitución Política, y exceden las funciones y facultades de las corporaciones autónomas regionales.

Al punto se tiene que los señalados artículos dicen:

“ART. 80.—El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas”.

“ART. 311.—Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.

“ART. 315.—Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo”.

Vistos en abstracto esos artículos, no es posible obtener una conclusión sobre la predicada incompetencia, pues nada hay expreso en ellos sobre el particular.

Sin embargo, la situación difiere haciendo una interpretación sistemática y axiológica de los mismos y atendiendo, además de los artículos invocados por la CAS en el acto acusado, principios y disposiciones pertinentes al tema de que ellos tratan, de los cuales cabe decir que son de común conocimiento, tales como los principios de legalidad y de planificación del gasto, implícitos en los artículos invocados, cuyos instrumentos de aplicación son el presupuesto y los planes municipales de desarrollo que deben precederles, al igual que los principios de coordinación, concurrencia que rigen las relaciones de los entes nacionales y territoriales, así como la autonomía de los municipios, de la cual hace parte la competencia de los concejos para decretar u ordenar gasto público.

El principio de legalidad del gasto público está consagrado en el artículo 345 de la Constitución Política, al establecer que

En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el [presupuesto] de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto” (negrillas no son del texto).

El de planificación respecto de las entidades territoriales está señalado en el artículo 339, inciso segundo, en tanto prevé que

“Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y el Gobierno Nacional, planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley. Los planes de las entidades territoriales estarán conformados por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo”.

De otra parte, se tiene que la CAS invoca como funciones suyas para expedir la resolución censurada las que en su parte motiva describe así:

— Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente.

— Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación.

Dichas funciones aparecen señaladas en los numerales 2º, 19 y 20 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993.

De ese contexto normativo emerge claramente que toda orden o decisión que obligue a los municipios realizar gasto u obras públicas debe hacer parte del presupuesto municipal y, por ende, debe emanar o pasar por la voluntad del respectivo concejo municipal, que justamente es el órgano administrativo que toma esa decisión, respaldado además por el artículo 287 de la Constitución Política en cuanto consagra entre otros como derechos constitucionales de las entidades territoriales, los de gobernarse por autoridades propias, y administrar sus recursos, y en ese orden solo él puede decretar gastos en el municipio, aunque obviamente habrá de hacerlo en atención a los planes de inversión a mediano y corto plazo y a las normas superiores que regula esa materia.

A lo anterior se agrega que, contrario sensu, ninguna de las normas invocadas por la CAS en el acto acusado la faculta para decretar u ordenar gastos a los municipios o entidades territoriales. Al efecto, lo que le atañe, en sus propias palabras, es “adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación” (destaca la Sala); es decir, concurrir con tales entes territoriales en la formulación y desarrollo de los referidos programas, los cuales obviamente comportan obras públicas.

De esa forma, la relación que la ley prevé entre las corporaciones autónomas regionales y los aludidos entes es la de concurrencia, a la cual se han de agregar las de coordinación y subsidiaridad, que precisamente corresponden a los principios de igual contenido que establece el artículo 288, inciso segundo, de la Constitución Política para el ejercicio de las competencias del nivel territorial.

Por consiguiente, salta a la vista que las corporaciones autónomas regionales no tienen competencia para imponerle obligaciones a las entidades territoriales de hacer obras públicas, sino que en virtud de sus funciones lo que ha de hacer es asesorar, coordinar y apoyar a las autoridades municipales en la elaboración de planes, programas y obras necesarias para la preservación y recuperación del medio ambiente y de los recursos naturales, e incluso administrar, ejecutar o, como la misma CAS lo dice, adelantar con los municipios obras de orden territorial para el mismo efecto; sin perjuicio de su carácter de máxima autoridad ambiental en su jurisdicción y de que en virtud de ella pueda requerir, en el sentido lato de la palabra, a los funcionarios que incurran en el incumplimiento de sus deberes en cuanto afecten o amenacen el medio ambiente o la seguridad ciudadana por riesgos de desastres, e incluso promover las acciones administrativas o judiciales que sean pertinentes para que se le ordene tomar las medidas necesarias o imponerles las sanciones administrativas a que hubiere lugar por la violación de normas ambientales, o disciplinarias por el incumplimiento de sus deberes.

En consecuencia, el acto administrativo acusado, tomado integralmente, viola los artículos invocados en la demanda, considerados en concordancia con los artículos 339 y 345 de la Constitución Política y 31, numerales 2º, 19 y 20 de la Ley 99 de 1993, de allí que se deba declarar su nulidad en lo que comporta orden u obligación perentoria para el municipio (artículos segundo y tercero del mismo), no obstante, que solo aparecen impugnados los apartes transcritos de su artículo primero, ya que del concepto de la violación se infiere que esa impugnación obedece al carácter obligatorio que los artículos segundo y tercero le imprimen a lo requerido en ellos, tal como atrás se puso de presente; de modo que interpretando la demanda, la Sala limitará o circunscribirá la nulidad a esos dos artículos, que por cierto son los que le infunden a la resolución acusada el carácter de acto administrativo por la connotación vinculante u obligatoria que le dan a los requerimientos que en ella se hacen.

Sin embargo, dicha nulidad no significa en modo alguno que el municipio de Oiba y sus autoridades según sus respectivas competencias, queden relevados de todo deber jurídico de asumir lo que a ese ente territorial le corresponde en relación con la situación evidenciada en el acto administrativo enjuiciado, con la oportunidad y los procedimientos que impliquen las circunstancias constitutivas de esa situación, y en coordinación y con el apoyo u orientación de la CAS; como tampoco lo releva de la responsabilidad que le pueda generar cualquier evento dañino que se cause por demora en la atención de la misma.

Para el efecto, entiéndase que los requerimientos se mantienen, pero a título de recomendaciones técnicas puestas a consideración de las autoridades municipales en lo que sea de su competencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de los artículos segundo y tercero de la Resolución 0001358 de 10 de mayo de 2001, de la Corporación Autónoma de Santander (CAS).

2. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(Sentencia de 5 de marzo de 2009. Radicación 11001-03-24-000-2004-00053-01. Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

____________________________________