Sentencia 2004-00062 de mayo 21 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2004-00062-00(0710-04)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Lucía Inés Orozco Daza

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., veintiuno de mayo de dos mil nueve.

Decide la demanda que, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó a nombre propio Lucía Inés Orozco Daza, contra el parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, por el cual se complementó el Decreto 813 de 1994.

La demanda

A través de la acción pública de simple nulidad de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo la demandante pretende la nulidad del artículo 1º, parágrafo 1º, del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, expedido por el Presidente de la República y los ministros de Trabajo y Seguridad Social y de Hacienda y Crédito Público. El tenor literal de la norma demandada es el siguiente:

“El artículo 4º del Decreto 813 de 1994, quedará así:

Pérdida de beneficios. El régimen de transición previsto en el artículo anterior dejará de aplicarse en los siguientes casos:

(...).

PAR. 1º—Cuando el régimen aplicable obedezca a la actividad u oficio desempeñado por el trabajador, dicho régimen se aplicará siempre que al momento de reunirse los requisitos para la pensión, el trabajador se encuentre desempeñando la misma actividad u oficio”.

La pretensión de nulidad fue sustentada en el hecho de que el Presidente de la República desbordó la facultad reglamentaria que le confiere el artículo 139, numeral 2º de la Ley 100 de 1993 pues el mismo determinó que la reglamentación no podía ser más estricta a lo dispuesto en el texto de la propia ley.

Normas violadas y concepto de violación

Como normas violadas cita las siguientes:

Artículos 13, inciso 3º, 48, 114; 150, numeral 1º, y 189, numerales 10 y 11 de la Constitución Política; 139, numeral 2º de la Ley 100 de 1993 frente al artículo 36 de la misma ley; artículo 139, numeral 2º frente a los artículos 3º y 8º del Decreto-Ley 1281 de 1994; 4º y 6º del Decreto-Ley 2090 de 2003, 150, numeral 1º.

Sustentó el concepto de violación en las siguientes razones:

La disposición acusada desconoce el inciso 3º del artículo 13 de la Constitución Nacional, que establece que el Estado protegerá a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, cuando el parágrafo acusado exige como requisito para acceder a la pensión que los trabajadores estén vinculados laboralmente en la actividad que se considera de alto riesgo, dejándolos en una posición desventajosa frente a los que están vinculados, en la medida que no solamente exige el cumplimiento del tiempo sino la permanencia en la actividad riesgosa hasta que se haga exigible la pensión especial.

El artículo 48 de la Constitución Nacional sujetó la prestación del servicio de seguridad social a principios específicos de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos indicados por la ley que la desarrollara. La Ley 100 de 1993 no se ocupó en forma directa de las pensiones especiales que se debían asignar a quienes por su actividad laboral de alto riesgo estaban sometidos a contingencias que afectaban su salud y por consiguiente su vida probable; sin embargo a través de su artículo 139 otorgó facultades al Presidente de la República para legislar sobre determinados temas; es así como en el numeral 2º ibídem incluyó el punto relacionado con las actividades de alto riesgo, sobre las cuales se debían fijar una condiciones de tiempo de servicio o semanas de cotización en todo caso menos exigentes que las establecidas para la generalidad de trabajadores vinculados al sistema, con el fin de obtener una pensión especial, entonces al incluirse una condición contraria a la ordenada por la ley, se contrarió el precepto constitucional mencionado.

En relación con los artículos 150 numeral 1º, 114 y 189 numeral 11 de la Constitución Política observa que le corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria, para la cumplida ejecución de las leyes, lo que implica respetar el texto legal reglamentado en su integridad literal y conceptual; si bien el Consejo de Estado ya tuvo oportunidad de analizar el desbordamiento de la potestad reglamentaria del parágrafo acusado en la sentencia de 10 de febrero de 2000, M.P. Margarita Olaya Forero, con referencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no examinó este fenómeno en lo referente al numeral 2º del artículo 139 de la misma ley, que determinaba claramente los límites en los cuales debía enmarcarse la actuación al momento de reglamentar los mandatos legales contenidos en la ley y al establecer en el parágrafo una condición adicional a las exigidas en los textos legales se está extralimitando la potestad reglamentaria.

Se quebrantó el artículo 139 numeral 2º de la Ley 100 de 1993 que incluyó lo relacionado con las actividades de alto riesgo, sobre las cuales se debían fijar condiciones de tiempo de servicio o semanas de cotización, menos exigentes que las establecidas para los demás trabajadores vinculados al sistema.

El parágrafo acusado contrarió la Ley 100 de 1993, pues, para el caso de pensiones especiales la edad y el tiempo se deben acreditar independientemente de si la persona está o no trabajando o desarrollando dicha actividad especial al momento del cumplimiento de los mencionados requisitos.

La Ley 100 de 1993 en su artículo 139 otorgó facultades precisas al Presidente para entre otras, determinar el tiempo de servicio necesario o semanas cotizadas para acceder a la pensión especial, y fue claro el numeral segundo al establecer que las demás condiciones se regirían por las previstas en dicha ley, sin desconocer derechos adquiridos y siendo menos exigentes en todo caso.

El Decreto-Ley 1281 de 22 de junio de 1994, que se expidió en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 139 numeral 2º de la Ley 100 de 1993 posterior a la norma demandada, dispuso el cumplimiento de un número preciso de semanas cotizadas o tiempo de servicios y una edad para el derecho a la pensión, sin incluir en su artículo 8º de transición la condición adicional a la edad o un tiempo determinado en la actividad riesgosa, en consecuencia se violaron los artículos 3º y 8º del Decreto-Ley 1281 de 1994.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición general para proteger las expectativas de quienes se hallaban próximos a pensionarse, dispuso que quienes cumplieran los requisitos para ser beneficiarios de la transición, obtendrían la pensión con la edad, tiempo y monto del régimen al cual venían afiliados y las demás condiciones o requisitos para el derecho a la pensión se sujetarían al nuevo estatuto legal, y en dicho precepto no se dice que el afiliado deba encontrarse como trabajador activo respecto de determinada actividad, cuando cumpla los requisitos para la obtención, por lo tanto se quebrantó la norma anotada. Así el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria al sobrepasar los límites fijados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la norma acusada estableció un requisito adicional a los determinados por el legislador.

La Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, en el artículo 17, revistió al Presidente de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en especial los requisitos para la obtención de la pensión.

Con fundamento en estas facultades se expidió el Decreto 2029 de 2003, definiendo las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador sin que en sus apartes se haya exigido que el trabajador al momento de pensionarse se encuentre desempeñando la misma actividad riesgosa. Por lo anterior también se violan los artículos 4º y 6º del decreto en cita porque solo establecieron como requisitos para la obtención de la pensión especial la acreditación de un determinado tiempo o semanas cotizadas en la misma actividad de alto riesgo y la edad que depende del tiempo laborado.

El Consejo de Estado en sentencia de 13 de marzo de 2003, Proceso 4526-01, M.P. Ana Margarita Olaya, manifestó que solo con el cumplimiento del tiempo requerido para la pensión se adquiriría el derecho, siendo la edad un requisito para su pago. Igual dirección debe tener la pensión especial, es decir, que solo puede exigirse el tiempo de exposición necesario y no exigirse que la persona expuesta a una actividad de alto riesgo, permanezca en la misma hasta cumplir la edad pues ello implicaría una reducción en su expectativa de vida.

Contestación de la demanda

Las demandadas se opusieron a las pretensiones con las sustentaciones visibles a folios 29 a 36 y 48 a 50.

1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Aduce que la disposición acusada es una norma reglamentaria que complementa el Decreto 813 de 1994 y establece unos preceptos generales respecto de la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

El Gobierno Nacional en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 2º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto-Ley 1281 de 1994, donde se definen las actividades de alto riesgo para la salud y los requisitos para acceder a las prestaciones propias del sistema de alto riesgo, inferiores a los previstos en el sistema general de pensiones, pero que suponen en todo caso que la persona hubiese estado vinculada durante el período mínimo exigido por la ley en la actividad de alto riesgo (art. 4º) y hubiese realizado la cotización especial (art. 5º). Para quienes no cumplan estos requisitos, se prevé la aplicación del régimen general y el cómputo de las semanas correspondientes.

A partir del 28 de julio de 2003, el régimen pensional aplicable a las actividades de alto riesgo es el contenido en el Decreto-Ley 2090 de 2003, que establece nuevamente condiciones y requisitos para acceder a la pensión especial de vejez, dentro de las cuales se consagra un mínimo de semanas en ejercicio de la actividad riesgosa y el pago de la cotización especial.

El Consejo de Estado en sentencia de 10 de febrero de 2000, radicado 16716, M.P. Margarita Olaya Forero, encontró ajustado a derecho, el parágrafo acusado en este proceso por ser una consecuencia obvia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Resulta impertinente la comparación de una norma reglamentaria anterior con disposiciones de carácter legal especiales y posteriores, pues conforme a los principios generales de la hermenéutica establecidos en el Código Civil y la Ley 153 de 1887 suponen siempre la aplicación de las segundas.

No se trata de una condición especial no contemplada en la ley, sino de una disposición transitoria propia de los regímenes de transición mantenidos en la misma Ley 100 de 1993.

Se invocó como violado el artículo 139 numeral 2º de la Ley 100 de 1993, disposición especial, cuyo único ámbito de aplicación es el otorgamiento de facultades extraordinarias para la regulación especial de las actividades de alto riesgo, la cual no puede servir de fundamento para comparar una disposición reglamentaria, que no solo fue expedida con otro fundamento constitucional y legal, sino que además se refiere a otra materia.

La condición de vinculación previa a un régimen es un supuesto para la aplicación de la protección que concede el régimen de transición y en el caso concreto se trata de la reiteración de un principio consagrado en las disposiciones aplicables en el mismo régimen previo, que en algunos casos vinculaba directamente actividad especial y régimen, como ya lo hemos anotado.

Las disposiciones especiales en vigencia desde 1994 no consagran la limitación que pretende el demandante, razón por la cual el cargo debe ser desestimado.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece como condición para la aplicación del régimen de transición encontrarse afiliado o vinculado a un régimen pensional.

Para finalizar considera que debe declararse probada la existencia de cosa juzgada material en relación con la norma acusada, pues fue revisada a la luz de la competencia reglamentaria general conferida al Presidente de la República en el artículo 189-11 de la Constitución Política.

2. Ministerio de la Protección Social (fl. 48). Propuso la excepción de cosa juzgada por cuanto la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 10 de febrero de 2000, radicación 16716, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, en acción de nulidad interpuesta por Abigail Contreras, contra los artículos 1º, 2º y 3º inciso 1º del Decreto 1160 del 3 de junio de 1994 “por el cual se complementa el Decreto 813 de 1994 y se dictan otras disposiciones “negó la nulidad de los numerales 1º y 2º de los parágrafos 1º y 2º del artículo 1º y el artículo 2º del Decreto 1160 del 3 de junio de 1994”.

Sobre el fondo de la controversia, aduce que la igualdad se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

El beneficio previsto en el parágrafo acusado no vulnera el principio de igualdad y es correlativo a los riesgos que deben correr los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo como tales aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.

La disposición acusada regula de manera general el caso de los trabajadores cuyo régimen pensional está relacionado directamente al ejercicio de una actividad u oficio de alto riesgo, siendo incluso una condición necesaria para acceder a la prestación de dicha pensión especial por lo que esta se debe conferir cuando la persona reúna los requisitos en desarrollo de dicha actividad especial.

El Decreto-Ley 1281 de 1994 sobre el cual se fundamenta la desigualdad planteada está expresamente derogado por el artículo 11 del Decreto-Ley 2090 del 26 de julio de 2003.

Alegatos de conclusión

Las demandadas guardaron silencio en esta oportunidad procesal. El demandante insiste en los razonamientos expuestos en la demanda y precisa que el reglamento desarrolla y complementa la ley reglamentada, con el objeto de asegurar su ejecución y en este caso el parágrafo acusado debía guardar coherencia con lo dispuesto en las normas generales del sistema de seguridad social, en particular la Ley 100 de 1993 y con las otras disposiciones particulares de mayor jerarquía normativa, que regulaban las materias relacionadas con las actividades de alto riesgo, es decir los decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, ya que estos demarcan los elementos indispensables que debería tener la actividad reglamentaria.

Sobre la excepción de cosa juzgada, manifiesta que el proceso 16716 respecto del cual se pronunció el Consejo de Estado se enfocó respecto del exceso de la facultad reglamentaria, la incompetencia del Presidente para adicionar e interpretar una ley y la violación del artículo 84 de la Constitución, todo en relación directa con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que amplía al sistema ordinario de seguridad social. En cambio en este proceso se demandó la extralimitación de facultades en virtud del artículo 139 numeral 2º de la Ley 100 de 1993 que señaló claramente que debía regularse el sistema especial de seguridad social para los trabajadores que desempeñaran actividades de alto riesgo, en cuanto al número de semanas de cotización y el monto de la pensión, y no como se hizo, sobre condiciones adicionales sobre las cuales no se habían dado facultades y que hacían más gravosa la adquisición del derecho (fls. 61-68).

Concepto fiscal

El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 69 a 81):

El Consejo de Estado se pronunció respecto de la legalidad de la disposición acusada en la sentencia de 10 de febrero de 2000, no obstante en este caso se demanda el parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 1160 de 1994, ya no por violación del artículo 36 numeral 2º, si no del 139 de la Ley 100 de 1993

El legislador facultó al Gobierno Nacional para que determinara las actividades de alto riesgo que comprometieran la salud del trabajador, para establecer el número de semanas de cotización y monto de la pensión, sin desconocer los derechos adquiridos y sin que fueran más exigentes.

Se debe determinar si el Gobierno desbordó las facultades otorgadas por el artículo 150-1 y 189 de la Constitución Política al ejecutivo y si vulnera los artículos 114 ibídem, 139 de la Ley 100 de 1993 y los decretos 2090 de 1993 (sic) y 1281 de 1994.

Estas disposiciones hacen relación a la función Constitucional asignada al Congreso de la República, para reformar la Constitución y hacer las leyes, competencia exclusiva que no puede ser desarrollada por ninguna otra autoridad y a la facultad de que está investido el Gobierno Nacional para reglamentar las leyes, que debe estar sometida a la Constitución y a la ley.

El legislador al regular un régimen especial de pensiones busca proteger al trabajador de los efectos nocivos que pueda ocasionarle la realización de actividades que sean calificadas de alto riesgo y peligrosas para su salud, por tanto ameritan una regulación diferente a la de aquellos que cumplen funciones en condiciones normales de desarrollo, que deben someterse al sistema general para adquirir la pensión.

Si se revisa con detenimiento la disposición acusada, el requisito establecido es la consecuencia lógica y necesaria para poder acceder a la pensión de jubilación, pues a título de ejemplo, si un trabajador que se ha desempeñado por determinado tiempo en una actividad peligrosa deja el empleo para cumplir otra función de las denominadas ordinarias, es decir de las que no estará sometido a esas especiales condiciones y en ejercicio de ella, cumple los requisitos exigidos por el régimen especial, mal podría hacérsele el reconocimiento, ya que salió de la causa generadora para obtener la prestación bajo esos términos.

No existe vulneración al artículo 139 de la Ley 100 de 1993 pues esta misma faculta al Presidente para determinar las actividades consideradas como de alto riesgo, para saber a qué trabajadores se les puede aplicar el régimen de excepción que comprende el número de semanas cotizadas y el monto de pensión, igualmente dispone que los demás requisitos y condiciones se regirán por lo regulado en la Ley 100 de 1993.

La intención del legislador para regular los regímenes especiales de pensiones es atender unas específicas circunstancias, como la de establecer otra normatividad distinta a la general para garantizar los derechos de los trabajadores que desarrollan una actividad de las denominadas de alto riesgo, entendiendo que su regulación también debe fijar el cumplimiento de unos requisitos mínimos, porque de lo contrario, cualquier persona que haya laborado ejerciendo una de estas actividades tendría derecho por ese simple hecho, a pedir el reconocimiento de la pensión especial, una vez cumpla con el tiempo señalado en la regulación especial, a pesar de que en ese momento se encontrara vinculado a un empleo ordinario.

El artículo 36 establece los supuestos para que el trabajador tenga derecho al beneficio del régimen de transición, sin que fije parámetros generales a los que deba ceñirse el Gobierno Nacional para reglamentar lo concerniente a los regímenes especiales como lo aclaró el Consejo de Estado y si bien el artículo 139 señaló respecto a las condiciones y requisitos que para los regímenes especiales se deben regir por las disposiciones de la Ley 100, sin desconocer derechos adquiridos, no es menos cierto que la Ley 100 no fija condiciones ni requisitos para esta prestación y en segundo término se advierte que el mismo precepto autoriza la reglamentación cuando agrega la expresión: “y en todo caso serán menos exigentes” siendo evidente que el requisito establecido de manera alguna es más exigente, sino que despeja cualquier duda que se pueda presentar cuando se configuren casos, como el que se regula.

Los decretos-leyes 1281 de 1994 y 2090 de 1993 (sic) se expidieron con posterioridad a la disposición que se cuestiona y si bien regularon el tema de los regímenes especiales, no establecieron sobre este punto nada específico como para considerarlos vulnerados

A partir de la expedición de la norma acusada se estableció el supuesto legal, atendiendo que era necesario determinar que el trabajador al que se le iba a aplicar el régimen especial, tenía que estar desempeñando la actividad para poder ser beneficiario del régimen de excepción, sin que ello implique, que como la Ley que se reglamenta no lo consagraba, le sea contraria.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes

Consideraciones

Se debate la legalidad del parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 de 1994, que a su vez reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Previo al estudio de la legalidad del decreto demandado, se ocupará la Sala de la excepción de cosa juzgada propuesta por el Ministerio de la Protección Social, de la siguiente manera:

Excepción de cosa juzgada

Esta corporación en sentencia del 10 de febrero de 2000, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, Exp. 16716, Actor: Martha Abigail Contreras Pulido, negó la nulidad del parágrafo demandado pues de la confrontación hecha con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 concluyó que los parágrafos 1º y 2º del artículo 1º del Decreto 1160 de 1994 eran la consecuencia obvia del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que guardan estrecha relación con la aplicación de las normas anteriores favorables a los trabajadores con derecho a pensión y en estos parágrafos se le dio sentido al mandato de favorabilidad ordenado en la ley. Ahora, en el sub lite los cargos se refieren a la violación de otras disposiciones constitucionales y legales, en consecuencia no prospera la excepción de cosa juzgada propuesta por las Entidades demandadas, imponiéndose el pronunciamiento de fondo respeto de dicho precepto.

El régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo está dirigido a la pensión de vejez y si bien en el parágrafo 2º se dispone que se respetarán los derechos adquiridos a los que tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez, sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes y a quienes han cumplido los requisitos para adquirir la pensión, solo lo hace respecto de los derechos adquiridos, pero en ningún aparte se refiere a las pensiones especiales atinentes a actividades de alto riesgo.

Como el sistema general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993 no se ocupó de las pensiones especiales por actividades de alto riesgo, la misma ley a través de su artículo 139 le otorgó facultades al Presidente de la República para que dictara las disposiciones pertinentes. En efecto, en dicha norma se dispuso:

ART. 139.—Facultades extraordinarias. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados desde la fecha de publicación de la presente ley para:

(...).

2. Determinar, atendiendo a criterios técnico-científicos y de salud ocupacional, las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, que requieran modificación en el número de semanas de cotización y el monto de la pensión. Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones previstas en esta ley, sin desconocer derechos adquiridos y en todo caso serán menos exigentes. Quedando igualmente facultado para armonizar y ajustar las normas que sobre pensiones rigen para los aviadores civiles y los periodistas con tarjeta profesional.

Esta facultad incluye la de establecer los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador y el trabajador, según cada actividad.

(...).

PAR.—Para el ejercicio de las facultades a que se refiere el numeral 2º del presente artículo, el Gobierno deberá escuchar el concepto no vinculante de dos (2) representantes del Congreso, dos (2) representantes de los trabajadores y dos (2) representantes de los empleadores.

En ejercicio de estas facultades el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1281 del 2 de junio de 1994 en el cual dispuso:

“ART. 1º—Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:

Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos;

Trabajos que impliquen prestar el servicio a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional;

Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y

Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

ART. 3º—Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos:

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

ART. 8º—Regimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

(...)”.

De conformidad con el artículo 189 numeral 11 de la Constitución, el Presidente de la República tiene asignada, en forma genérica, la denominada potestad reglamentaria que, como su nombre lo indica, lo faculta para reglamentar las leyes. Dice así la norma citada:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República, como jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa:

(...).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Esta atribución, no es ilimitada, pues está sujeta a la Constitución y al contenido de la misma ley que se va a reglamentar, de manera que el jefe del ejecutivo no puede ir más allá de su contenido para ampliar, modificar o restringir su alcance. Dicho poder de reglamentación tiene como propósito fundamental hacer operativa la ley, es decir, permitir que ella tenga cumplida ejecución.

Ahora, no obstante que el Gobierno Nacional dictó el Decreto-Ley 1281 de 2 de junio de 1994, publicado el 22 del mismo mes y año, relacionado con las pensiones especiales de vejez por actividades de alto riesgo, mediante Decreto 1160 de 3 de junio del 1994, publicado el 9 del mismo mes y año, complementó el Decreto 813 de 21 de abril de 1994 reglamentario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el parágrafo 1º del artículo 1º acusado en este proceso, determinó que cuando el régimen aplicable dependa de la actividad u oficio desempeñado por el trabajador, se aplicará dicho régimen siempre que el trabajador se encuentre desempeñando la misma actividad, cuando reúna los requisitos.

Para la Sala no existe duda que el Presidente de la República en ejercicio de la facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 2º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 dictó el Decreto-Ley 1281 publicado el 22 de junio de 1994, en el cual estableció los requisitos para obtener la pensión especial de vejez, sin que en ninguno de sus apartes exigiera que el trabajador tendría que cumplir los requisitos cuando estaba vinculado, de manera que mal podía a través de un decreto reglamentario en el que debió invocar un decreto con fuerza de ley como lo era el Decreto-Ley 1281 de 1994 establecer como exigencia para obtener la pensión especial de vejez, que el trabajador cuando cumpla los requisitos debe estar vinculado ejerciendo la actividad de alto riesgo, lo cual va en desmedro de los trabajadores que cumplen los requisitos de tiempo en ejercicio de esa actividad y se retiran del servicio mucho antes de cumplir la edad, los cuales no tendrían derecho a la pensión especial de vejez.

La Sala se aparta de los razonamientos de las demandadas y del Ministerio Público para concluir que el Gobierno Nacional se excedió en la potestad reglamentaria al exigir como requisito adicional a los trabajadores que ejerzan actividades de alto riesgo que para obtener la pensión especial de vejez deben estar vinculados cuando cumplan los requisitos, pese a que la norma superior solo exige tener 55 años de edad y haber cotizado determinado número de semanas y la edad para el reconocimiento se disminuye un 1 año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años y en el régimen de transición solo se remite al régimen anterior, al que tampoco puede aplicársele esta exigencia.

Es pertinente anotar que el Decreto-Ley 1281 de 1994 fue derogado expresamente por el Decreto-Ley 2090 del 26 de julio de 2003 que fue dictado en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 797 de 2003 y que en cuanto a condiciones y requisitos para la pensión especial de vejez contempló los mismos.

En este orden de ideas, se declarará no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por las Entidades demandadas y como se desvirtuó la legalidad de la norma acusada la Sala procederá a declarar la nulidad de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de cosa juzgada propuesta por las entidades demandadas.

2. DECLÁRASE LA NULIDAD del parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1160 del 3 de junio de 1994.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha arriba citada.

Magistrados: Víctor Hernando Alvarado Ardila—Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.