Sentencia 2004-00066 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 47001-23-31-000-2004-00066-01(36626)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Cipriano Janica de La Torre

Demandado: Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y otro

Referencia: Acción de controversias contractuales (apelación sentencia)

– Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Antes de iniciar con el estudio del recurso de alzada, es necesario precisar que todos los actos administrativos cuestionados por la parte demandante así como el contrato 003 de 2002, son susceptibles de análisis bajo la acción de controversias contractuales contenida en el artículo 87 del C.C.A. Las razones se indicarán bajo el estudio de cada uno de los actos administrativos cuestionados y del contrato 003 de 2002.

5.1. Análisis de las resoluciones 2643 de 13 de diciembre de 2001 por medio de la cual se revocó un nombramiento y la Resolución 004 de 4 de enero de 2002 que confirmó la decisión de la Resolución 2643. La escogencia de la acción contractual y su caducidad.

El actor pretende mediante la demanda promovida y su recurso de alzada, que se declare la nulidad de las resoluciones mencionadas por cuanto, en realidad la relación que vinculaba a la entidad demandada y al actozr era de carácter contractual y no laboral, aun cuando no se hubiera cumplido con las formalidades de la ley.

Sostuvo que su nombramiento se debió a que se trataba de una contratación directa, por cuanto la interventoría tenía en ese momento un cargo fijo del 1%.

Sin embargo, indicó así mismo en su demanda que como se trató de un nombramiento, el mismo correspondía a un derecho subjetivo y como tal, no podía ser revocado de manera unilateral por la entidad demandada, sino que para ello, requería del consentimiento expreso y por escrito del señor Cipriano Jánica.

5.1.1. Sobre el contrato de interventoría.

Para iniciar con el estudio del caso, debe precisarse que el actual estatuto de contratación estatal no define el contrato de interventoría ni lo regula directamente(18), como sí lo hacía el anterior Decreto-Ley 222 de 1983, el cual disponía, en su artículo 120, que la entidad pública contratante debía verificar “la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor” que podía ser funcionario suyo o que podía contratar la interventoría con personas naturales o jurídicas especializadas que poseyeran experiencia en la materia y que estuvieran registradas, calificadas y clasificadas como tales. Por su parte, el artículo 121 del antiguo estatuto, señalaba que en los contratos se detallarían las funciones que correspondían al interventor, entre ellas la de revisar los libros de contabilidad, si así se hubiere convenido en el contrato, y la de exigir al contratista la información que considerara necesaria. Y el artículo 123 ibídem, consagraba la responsabilidad del interventor –como hoy en día lo hace el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011(19), estableciendo que además de las sanciones penales a que hubiere lugar, la sociedad o persona natural que ejerciere una interventoría sería civilmente responsable de los perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones(20).

Aun cuando no existe una definición legal taxativa del contrato de interventoría, al analizar el artículo 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993, puede deducirse que el contrato de interventoría es una sub especie del contrato de consultoría. Así, el artículo 32 indica que los contratos de consultoría son

“(…) celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato (…)”.

Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que el contrato de interventoría hace parte del género contrato de consultoría, el objeto de dicho contrato se encuentra estrictamente determinado en la ley (artículo 32 de la ley 80 numeral 2), por lo que realización de estudios “para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos” así como “asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión” e interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos, constituyen el marco mediante el cual el contrato de consultoría y por ende el de interventoría debe estar circunscrito(21).

Del artículo 32 Numeral 2º de la Ley 80 de 1993 puede sostenerse que la función principal del interventor es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial(22).

Adviértase que dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del mismo está a cargo de la entidad pública contratante (Artículo 14 numeral 1 ley 80 de 1993). Estas funciones conllevan al seguimiento general del contrato en diferentes ámbitos, tales como el de carácter técnico, administrativo, financiero, contable, jurídico, etc. Se dinamiza con el ejercicio de las funciones que establece el artículo 4 de la ley 80 de 1993 para la correcta ejecución de la obra y el cumplimiento de las especificaciones establecidas en el pliego de condiciones y en el contrato mismo(23).

5.1.2. Elementos del contrato de interventoría. Del contrato de interventoría puede deducirse los siguientes elementos:

i) El carácter técnico de la función de interventoría.

El contrato de interventoría tiene como característica fundamental (al ser una sub especie del contrato de consultoría) el desarrollo técnico de sus funciones, y que ha de servir para evaluar, analizar, examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes.

La Corte Constitucional ha establecido que a la interventoría

“(…) le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios(24).

ii) La interventoría cumple funciones de supervisión, control y vigilancia. 

El interventor de un contrato no sólo debe verificar el cumplimiento de la ejecución del objeto contractual y que se desarrolle el mismo de conformidad con lo establecido en lo pactado dentro del contrato. En efecto, la interventoría puede, adicionalmente “exigirle al contratista información que estime necesaria; efectuar a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financieras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.(25)

Adicionalmente, se ha establecido que el interventor también cumple funciones de auditoría en cuanto a que vigila que los dineros del contrato objeto de interventoría se destinen al objeto contractual pactado, por cuanto se trata de dineros públicos que deben dirigirse al cumplimiento de los fines del Estado.

iii) El contrato de interventoría es principal y autónomo. Si bien es cierto que el objeto del contrato de interventoría supone y exige, la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de otro contrato diferente, lo cierto es que la interventoría subsiste a pesar de la extinción de la obligación del contrato objeto de intervención.

iv) Es un contrato bilateral, puesto que genera obligaciones mutuas o recíprocas entre la entidad estatal contratante y el contratista particular –persona natural o jurídica, singular o plural– que cumplirá atribuciones de consultor experto para coordinar, supervisar, controlar y en veces hasta dirigir la ejecución de uno o varios contratos por parte de un tercero.

v) Es un contrato solemne, en consideración a que su perfeccionamiento depende de la observancia de los requisitos consagrados y exigidos para el efecto en la ley 80 de 1993.

vi) Puede tratarse de un contrato de ejecución sucesiva o de uno de ejecución instantánea. El objeto del contrato de interventoría lo constituye la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos; lo anterior implica que tanto la existencia misma del contrato de interventoría como su ejecución no se encuentran necesariamente atadas a la existencia o el cumplimiento de otro contrato estatal, sino que dependen de sus propias obligaciones principales y autónomas. En este orden de ideas, se tratará de un contrato de ejecución sucesiva cuando la coordinación, la supervisión, el control y en veces la dirección del cumplimiento de una o de varias obligaciones contenidas en otro u otros contratos, deban ser ejecutadas de manera sucesiva durante un tiempo más o menos largo y será de ejecución instantánea cuando dichas obligaciones se ejecuten en un sólo acto.

vii) Es un contrato oneroso. Tanto el consultor-interventor, como la entidad estatal contratante derivan un beneficio de su celebración y ejecución; el interventor lo verá reflejado en la remuneración que recibe por el desarrollo de su actividad y la entidad estatal contratante contará con un particular experto que le ha de colaborar en la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma la ejecución de otro específico contrato celebrado por ella(26).

Teniendo en cuenta las características enunciadas, concluye la Sala que el de interventoría corresponde a una especie del contrato de consultoría cuyo objeto principal consiste en el control, vigilancia, inspección y verificación del cumplimiento de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad estatal, en nombre y representación de ella.

Conforme a lo anterior y de acuerdo con el acervo probatorio allegado dentro del plenario, se puede deducir que si bien hubo un acto de nombramiento y de posesión de un cargo de interventor, lo cierto es que en realidad se produjo fue un contrato de interventoría y no un nombramiento de carácter laboral, que esta Subsección advierte desde ya, la nulidad de dicho nombramiento por incumplimiento de la selección objetiva y los procedimientos reglados de la contratación. Obran como pruebas las siguientes:

a) Copia auténtica de la resolución No. 076 de 21 de febrero de 1997 mediante la cual se autorizó la restitución del alumbrado público de Santa Marta al Distrito por parte de la electrificadora del Magdalena, se autoriza al concesionario para el recibo del mismo; y se nombra al representante del distrito para este concurso. Se nombra al interventor para el contrato No. 019 de siete (7) de febrero de 1997 de que trata la concesión de alumbrado público de Santa Marta conforme a lo dispuesto en el acuerdo No. 008 del 15 de Agosto de 1996(27) del Honorable Concejo Distrital y en lo dispuesto en las normas vigentes. (Fls. 192 a 196 C.1)

En el artículo segundo se indicó que se nombraba al ingeniero electricista Ciprinano Janica de la Torre como interventor del contrato 019 de 7 de febrero de 1997 por el término y duración de éste, suscrito entre el Distrito y el Concesionario.

b) Copia simple de acta de posesión No. 336 de 21 de julio de 1997, mediante el cual el señor Cipriano Jánica de la Torre en el despacho del Jefe de la oficina de recursos humanos del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta tomó posesión del cargo de interventor del contrato 019 del 7 de febrero de 1997 por el término de duración de éste, suscrito entre el distrito y el concesionario del servicio de alumbrado público de Santa Marta, para el que fue nombrado por Decreto 076 de 21 de febrero de 1997. (Fl. 19 C.1)

c) Original de certificado expedido por la dirección jurídica del Distrito de Santa Marta de fecha 23 de mayo de 2003 mediante el cual indicó que Cipriano Jánica de la Torre fue nombrado interventor del contrato de concesión 019 de 7 de febrero de 1997, celebrado entre el Distrito y la Unión Temporal Diselecsa Ltda., cuyo objeto es el mantenimiento de la infraestructura de alumbrado público en el distrito de Santa Marta, por el término y duración de éste, a través de la resolución 076 de 21 de febrero de 2001, y mediante resolución 2643 de 13 de diciembre de 2001 fue revocado dicho nombramiento. (Fl. 14 C.1)

d) Copia simple de dos certificados de fecha 28 de junio de 2001 y 14 de agosto de 2002, expedido por el Subsecretario de recursos humanos del Distrito de Santa Marta en el cual indicó que el señor demandante tomó posesión del cargo de interventor del contrato 019 de 7 de febrero de 1997. (Fls. 20 y 21 C.1)

e) Informes de interventoría presentados por el señor demandante dentro de la ejecución del contrato de interventoría. En estos informes y actas de obra se puede observar que el demandante desarrollaba las funciones de interventor del contrato de concesión. (Fls 16 a 21; 98 a 107; 145 a 214 C.2). Por ejemplo, análisis sobre las modificaciones y ajustes al flujo financiero del alumbrado público en el Distrito de Santa Marta, informe anual de interventoría de fecha 16 de enero de 2002 y actas de obra donde se analiza o verifica la instalación de las luminarias de alta presión de vapor sólido de diferente potencia y el desmonte de las luminarias existentes en el Distrito de Santa Marta.

f) Copia auténtica del contrato de concesión No. 019 de 7 de febrero de 1997. Este contrato de produjo como consecuencia de la declaratoria de desierta de la licitación AC – 001-106(28), y en atención a la facultad que le otorga el artículo 12 del Decreto 855 de 1994(29) a la entidad pública, se contrató directamente con la Unión Temporal Diselecsa Ltda- Eléctricas de Medellín Ltda para que desarrollara el objeto de la concesión. (Fls. 260 a 266 C.1)

En dicho contrato, la cláusula décimo octava indicó que:

Interventoría e inspección de elementos, obras e informes. El concesionario rendirá informes periódicos cada sesenta (60) días dirigidos al concejo Distrital y al contratante, con los pormenores de inventarios y estado de cuentas en todo lo inherente al alumbrado público del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.

interventoría e inspección de elementos y obras. El contratante realizará las obras de interventoría del contrato, para verificar el cumplimiento de el (sic) mismo por parte de el (sic) Concesionario y la calidad de los bienes a instalar. El interventor deberá realizar cuando así lo exigiere las circunstancias, pruebas técnicas y de calidad en cualquier lugar y en cualquier momento antes de la aceptación final de los elementos y/o obras. Esto con el fin de determinar si alguno de los bienes están defectuosos en parte o totalmente, por mala calidad de la materia prima o mano de obra, o no cumplen con los requisitos exigidos en los términos de referencia de la Licitación pública AC 001/96. El contratante en su calidad de interventor, tendrá derecho a rechazar los elementos defectuosos (…) Los costos que genere la interventoría serán a cargo y costa del concesionario, pagaderos al contratante en un plazo comprendido dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, los cuales deberán ser consignados en un fondo especial creado por el contratante, para este fin específico.

5.1.3 Caso en concreto.

i) El objeto del contrato de concesión 019 de 7 de febrero de 1997 consistía en realizar el mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público del Distrito de Santa Marta, incluyendo el suministro, instalación, reemplazo, renovación, expansión y mantenimiento de las luminarias y sus accesorios eléctricos así como el valor del consumo de energía.

Si se observa con detenimiento dicho objeto, se puede concluir que con base en lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 este contrato de concesión tiene características íntimas de un contrato de obra, por cuanto no sólo se limita a prestar el servicio público de alumbrado, sino que también el concesionario se obligó a ejecutar materialmente otras actividades como lo es la instalación, reemplazo, expansión, suministro y en fin otros objetos que invitan a determinar que también se conjuga un contrato de obra(30).

En otros términos, este tipo de contrato no desnaturaliza como tal el objeto principal del contrato de concesión establecido en el numeral 4 del artículo 32 de 1993, sino que, expande su desarrollo en otros objetos contractuales que de contera conllevan un contrato de obra.

ii) Se observa que para el contrato de concesión se procedió a dar apertura a una licitación pública que terminó mediante una declaratoria de desierta y por consiguiente en la celebración de un contrato de manera directa, de conformidad con lo establecido en el decreto 855 de 1994. Ahora bien, el hecho de que el contrato de concesión no haya sido adjudicado mediante licitación pública, sino que se haya celebrado mediante contratación directa, en nada influye en que el contrato de interventoría deba ser adjudicado mediante licitación pública.

Lo anterior se fundamenta en que tal como se expuso en líneas anteriores, el contrato de interventoría es autónomo frente al contrato de obra o de concesión, y por tal motivo, su proceso precontractual no depende del desarrollo precontractual del contrato de concesión, esto es, que si el contrato de concesión se produjo como consecuencia de una contratación directa, el contrato de interventoría deba correr la misma suerte.

iii) Ahora bien, la entidad demandada, justificando su actuar y con fundamento en la cláusula décimo octava del contrato de concesión 019 de 1997, procedió a un nombramiento y posterior posesión del aquí demandante. De la lectura de la cláusula al sostener que el “contratante realizaría la interventoría del contrato”, no significa per se, que éste se realizara mediante el acto de nombramiento de una persona que ni siquiera pertenecía a la planta de personal de la entidad demandada. Lo anterior se sustenta en el escrito allegado al proceso el 27 de junio de 2006 mediante el cual la Coordinadora del Área de recursos humanos de la Alcaldía distrital de Santa Marta indicó que: “(…) revisados los archivos, registros y hojas de vida de los años 2000 a 2006 de esta dependencia, no se encontró ningún documento que certifique que el Señor Ciprinano Jánica De La Torre, estuviera vinculado a la planta de personal de la administración central de la alcaldía de Santa Marta (…)”(31).

Debe advertirse que en atención al grado de complejidad de este tipo de contratos y en aplicación al principio de transparencia, objetividad e imparcialidad, en la sana ejecución del contrato estatal, el interventor debe ser un tercero ajeno a la entidad para que sea éste quien controle, vigile, coordine, gestione, supervise, en fin, ejecute todos los objetivos necesarios para el cabal desarrollo y direccionamiento del contrato objeto de interventoría. Lo anterior encuentra pleno sustento en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 numeral primero. Aunque se reitera que si bien la dirección general de contrato está a cargo de la entidad contratante, no es incompatible la existencia de una interventoría constituida por un tercero con conocimientos especiales en el área técnica, científica, contable, etc., que persiga, bajo el direccionamiento mismo de la entidad contratante, la ejecución y cumplimiento cabal del contrato objeto de interventoría.

Incluso es indispensable que un tercero, ajeno a la entidad pública contratante sea que controle y vigile la ejecución del contrato de obra o de concesión, puesto que contribuye al cumplimiento real y efectivo de los fines de la contratación.

Pese a lo anterior, en el presente asunto se observa que la entidad demandada nombró a una persona como interventor incumpliendo para el efecto el principio de selección objetiva(32), incurriendo así mismo en un incumplimiento total de las reglas de selección del contratista(33) al que estaba obligada la entidad demandada.

Significa entonces que aun cuando formalmente se haya expedido un “acta de posesión”, sucede que es irrelevante el nomen iuris que se incorpore, por cuanto lo más importante es el contenido de lo que las partes hayan acordado y en el presente asunto, lo que se evidencia fehacientemente fue un contrato de interventoría incumpliendo de manera flagrante los postulados de la selección objetiva y de contratación estatal.

Entonces, si bien la entidad demandada mediante resolución 2643 de 13 de diciembre de 2001 revocó el nombramiento de interventor, lo que realmente sucedió, para la Subsección fue la terminación del contrato de interventoría, aun cuando se haya realizado de manera ilegal(34). Sostuvo la entidad en su acto administrativo lo siguiente:

“(…) 6. Que la interventoría de un contrato de la magnitud de la concesión del alumbrado público de Santa Marta es una actividad especializada que debe ser objeto de un contrato celebrado con el cumplimento de los requisitos que rigen la contratación administrativa y en especial, con respecto de los principios de transparencia y de selección objetiva que regulan los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993, según los cuales, la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, con algunas excepciones, dentro de las cuales no se incluye el de interventoría, y la escogencia debe hacerse al ofrecimiento más favorable, sin tener en consideración factores de afecto o de interés o de cualquier motivación subjetiva.

7º. Que, en efecto, dentro de las excepciones que consagra el artículo 24 de la ley 80 de 1993 al principio de transparencia, para la designación del interventor sólo podría acudirse a la señalada en el literal d), esto es, a la que permite que la licitación se puede eludir “Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, excepción que en todo caso requiere la suscripción de un contrato, pero no de prestación de servicios sino de consultoría o interventoría, al tenor del inciso segundo del ordinal 2° del artículo 32 de la ley 80 de 1993 conforme a la cual “Son también contratos de consultoría los que tiene por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos anteproyectos y proyectos.

8º Que si se aprecia la resolución 076 de 21 de febrero de 1997 en cuanto nombra al Ingeniero Eléctrico Cipriano Janica de la Torre como interventor es decir, como mero acto de nombramiento, se estaría frente a un acto condición, susceptible de revocación en cualquier momento. Sin embargo, el hecho de que ese nombramiento se haya hecho por “el término y duración” del contrato de concesión del alumbrado público de Santa Marta, lo trueca en un acto de carácter particular en concreto que crea a favor de él una situación particular, en principio sólo revocable mediante el consentimiento expreso y escrito del titular.

9º Que, no obstante, la Corte Constitucional ha dicho que: “Cuando la autoridad que ha proferido un acto administrativo de carácter particular y concreto, encuentra que el mismo se obtuvo con fundamento en actuaciones ilegales o fraudulentos, tiene la facultad de revocarlo, pues en este caso, el interés que prima es aquél que tiene el conglomerado social de que las actuaciones de la Administración no se obtengan por medios que vulneren el ordenamiento jurídico (…).

11. Que visto el nombramiento en cuestión, sea como el nombramiento propiamente dicho, que en todo caso sería discrecional porque ninguna norma legal fija el periodo del mismo en modo de otorgar cierta estabilidad en el cargo, o como la elusión de un contrato de consultoría, que debería haberse celebrado en su oportunidad, lo cierto es que se está ante un acto administrativo dictado con violación grave y flagrante al ordenamiento jurídico, esto es, frente a una actuación ilegal y fraudulenta. Primero, porque si se trata de un nombramiento, no existía ni existe planta de personal del Distrito un empleo que corresponda al en que se nombró al ingeniero Eléctrico (…) porque un empleo de tal naturaleza no ha sido legalmente creado ni tiene señaladas las funciones por ley o reglamento (…) ni mucho menos se le ha señalado un periodo fijo, para el caso de veinte (20) años equivalente al término de la concesión respectiva. Y segundo, porque si se trata de un contrato de consultoría o de interventoría, como debió serlo, mediante dicho acto de nombramiento se burlaron las normas de contratación que exigen que para asignar la realización de estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, se deba adelantar el correspondiente proceso de selección, que se llama concurso, y que se efectuará también mediante licitación pública.

12. Que precisamente, el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta para proveer a la designación del interventor de la concesión de alumbrado público abrió el concurso de méritos No. 002 de 2001, dentro del cual participó como oferente, dentro de una Unión Temporal (o consorcio) el ingeniero eléctrico Cipriano Janica de la Torre, lo cual evidencia que él conoce la verdadera naturaleza de la actividad que desempeña.

(...).

RESUELVE:

PRIMERO. Revocar de oficio, y por las razones anotadas, el artículo Segundo de la Resolución 076 de 21 de febrero de 1997 en cuanto nombra como interventor del contrato de concesión de alumbrado de la energía eléctrica de Santa Marta, suscrito entre el Distrito y La Unión Temporal Diselecsa Ltda., por el término y duración del mismo, al ingeniero Eléctrico Cipriano Janita de la Torre.

Al interponer el recurso de reposición el demandante, mediante Resolución 004 de 4 de enero de 2002(35), se confirmó la decisión de la resolución 2643, esto es, revocar el nombramiento. Mediante oficio de 4 de enero de 2002, se solicitó al demandante dirigirse a las instalaciones de la entidad para efectos de su notificación personal (Fl. 344 C.1). Teniendo en cuenta que la misma no pudo realizarse, se fijó edicto en las instalaciones de la alcaldía, fijado desde el 15 de enero hasta el 18 de enero de 2002(36) (Fl. 342 C.1)

iv) Si bien, se insiste, en que el Distrito de Santa Marta revocó el nombramiento, esa revocación en realidad se trató de la terminación de un contrato de interventoría que se pactó violando la selección objetiva y burlando el procedimiento para la selección del contratista interventor. Teniendo en cuenta que la propia administración se dio cuenta de dicha ilegalidad, mediante acto administrativo ordenó su revocación (terminación).

Pues bien, en atención a que se trató en realidad de un contrato de interventoría violando normas de la contratación estatal, es claro que las pretensiones pueden analizarse desde la acción de controversias contractuales establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, ya que si bien el demandante solicitó la nulidad del acto administrativo que revocó un nombramiento, lo cierto es que se trató de la terminación de un contrato de interventoría, por lo que dentro del mencionado artículo caben todas las solicitudes, declaraciones y condenas para el efecto. Por lo tanto, la caducidad del contrato se contabiliza desde que quedó ejecutoriado el acto administrativo 004 de 4 de enero de 2002, esto es, desde que se desfijó el edicto el 18 de enero de 2002, y como la demanda se interpuso el 13 de enero de 2004, la misma se presentó en tiempo.

v) Por otro lado, no cabe duda que para la celebración del aludido contrato se pretermitió el procedimiento de selección objetiva, vulnerándose los principios de transparencia, igualdad, libre concurrencia, planeación y selección objetiva que orientan la contratación estatal, poniendo de relieve que dicho contrato de interventoría adolece de uno de los elementos necesarios para su validez, cual es la inobservancia del procedimiento determinado por la ley para la selección del contratista interventor.

De conformidad con lo establecido en el artículo 44(37) de la ley 80 de 1993, son causales de nulidad del contrato estatal las establecidas no sólo en las normas del código civil sino también las contenidas en el articulado en mención. En el presente asunto, se da plena aplicación al numeral tercero del artículo 44 de la ley 80 de 1993, por cuanto el haber celebrado el contrato sin el lleno de los requisitos legales, con violación a la selección objetiva, corresponde a una celebración de un contrato con abuso o desviación de poder, sobre todo si se entiende que los contratos estatales están destinados al cumplimiento de los fines del Estado. En el presente asunto se desconoció evidentemente el interés general para darle partida al interés particular, pretermitiendo todos los requisitos para la celebración de un contrato de interventoría de tan importante magnitud.

Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta que el nombramiento de interventor que en realidad se trató de un contrato de interventoría está viciado de nulidad absoluta, la Subsección procederá a declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de interventoría suscrito entre las partes y mal denominado por ellos como acto de posesión 336 de 21 de julio de 1997.

v) Respecto de las resoluciones 2643 de 13 de diciembre de 2001 y la Resolución 004 de 4 de enero de 2002, teniendo en cuenta que el fundamento para revocar el nombramiento (terminación del contrato) fue la falta de aplicación de la selección objetiva, esta inobservancia genera irremediablemente, al igual que lo anterior, estar incurso en la causal contemplada en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, haber celebrado con desviación o abuso de poder por celebrar un contrato en contravía de los fines del Estado y pretermitiendo la selección objetiva.

Lo anterior se justifica en que la administración no se encuentra habilitada para haber terminado el contrato, en atención a que se está bajo la causal tercera del artículo 44 de la ley 80 de 1993, por tal motivo esta Subsección declarará la nulidad de los dos actos administrativos, estos son, resoluciones 2643 de 13 de diciembre de 2001 y la Resolución 4 de 4 de enero de 2002.

Así mismo, teniendo en cuenta que dicho contrato se realizó violando la selección objetiva, incumpliendo los mandatos o normas imperativas sobre las reglas de contratación, resulta a todas luces incompatible proceder a reconocer indemnización alguna solicitada por la parte actora.

5.2. Estudio de las resoluciones 2379 de 10 de octubre de 2001 mediante la cual ordenó la apertura de licitación pública al contrato de interventoría; resolución 2600 de 29 de noviembre de 2001 por la cual se declaró desierta la licitación pública 002- 2001 de interventoría y el contrato de interventoría para la concesión 003 de 2002.

En primer lugar es necesario indicar que los actos administrativos cuestionados así como el contrato de interventoría No. 003 de 2002, son susceptibles de su estudio a través de la acción contemplada en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A.

5.2.1. Estudio de la naturaleza de los actos administrativos cuestionados y caducidad de la acción.

i) Respecto de la Resolución de 10 de octubre de 2001 que ordenó la apertura de la licitación pública, se trata de un acto administrativo de carácter precontractual. En cuanto al segundo acto administrativo, esto es, la Resolución 2600 de 29 de noviembre de 2001, mediante la cual se declaró desierta la licitación, es considerado como un acto que pone fin a la actuación administrativa y por consiguiente ambos, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, en principio deben ser demandados dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.

Pese a ello, teniendo en cuenta que el contrato 003 de 2002 se celebró en atención a la declaratoria de desierta de la licitación para la interventoría del contrato de concesión 019 de 1997, existe un vínculo directo entre los actos administrativos anteriores al contrato y el propio contrato. Por tal razón, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

Para este efecto, entonces una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato(38). Por lo tanto el término de caducidad será de dos años de conformidad con lo establecido en el artículo 136 No. 10 del C.C.A(39).

En el presente caso se celebró el contrato de interventoría para la concesión del alumbrado público 003 de 21 de enero de 2002. El demandante solicitó no sólo la nulidad de los actos administrativos mencionados sino que adicionalmente solicitó dejar sin efectos el contrato 003 de 2002. Como la demanda fue presentada el 13 de enero de 2004, se entiende que se encuentra dentro del plazo de 2 años establecidos en el artículo 136 No. 10.

5.2.2. Caso en concreto.

a) Mediante la resolución 2379 de 10 de octubre de 2001 se ordenó la apertura del concurso público 002 de 2001 para contratar la interventoría técnica, administrativa y financiera de la concesión de alumbrado público(40).

b) Mediante acta de cierre del concurso público y apertura de urna de 16 de noviembre de 2001, el Secretario General delegado por el alcalde mediante Resolución 767 de 31 de octubre de 2001(41), dio apertura de los sobres contentivos de los originales de las propuestas. Se constató que la única propuesta que se allegó correspondió a la Unión Temporal Cidel, en dicha propuesta estaban los siguientes documentos(42):

i) Carta de presentación avalada por el ingeniero electricista Cipriano Jánica de la Torre. (El señor aquí mencionado corresponde al demandante que para el momento de la entrega de la propuesta tenía un vínculo contractual con el distrito de Santa Marta como interventor del contrato de Concesión 019 de 1997).

ii) Certificado de existencia y representación de Decolda Ltda., (es la sociedad que posteriormente celebró de manera directa el contrato de interventoría 003 de 2002 con el distrito)

iii) Garantía de seriedad

iv) Organigrama para la constitución de la unión temporal para el desarrollo de la interventoría, entre otros documentos.

c) Copia auténtica de la evaluación del concurso público No. 002 -2001 respecto de la interventoría técnica, administrativa, y financiera al sistema de concesión para el mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura del servicio de alumbrado público de Santa Marta. Dicha evaluación corresponde a la oferta presentada por el único proponente, esto es, por la Unión temporal Cidel(43).

En el estudio o evaluación practicada por quienes estaba designados para ello, indicaron que la unión temporal estaba conformada por el señor Cipriano Jánica de la Torre y Decolda Ltda., representada por José María Jacquin Sarmiento.

Dicho comité sostuvo que de acuerdo con las reglas establecidas en el pliego de condiciones y la evaluación de la propuesta, se pudo concluir que se evidenciaban omisiones en la misma, por ejemplo,

a) Describe herramientas e quipos de luminotecnia, pero no acredita propiedad o arrendamiento escrita por el tiempo de duración del proyecto. Las oficinas tienen sólo la dirección, sin demostrar propiedad o intención de arrendamiento escrita por el tiempo de duración del proyecto, por tanto su punta es: cero puntos.

b) El vehículo forma parte del equipo mínimo exigido y es determinante dentro del valor de la propuesta, en el formato: Valor equipo mínimo exigido (folio 12) el vehículo es marca MAZDA, tipo PICK UP, modelo 2000, Se anexa fotocopia autenticada de la tarjeta de propiedad, y en el folio 114 se presenta Licencia de tránsito (…) DE UN CAMPERO Toyota prado VX modelo 2001, statio wago a nombre de Diaz Granados Juan Camilo, sin que exista intención de arrendamiento. Igualmente en el kfolio 115 se presenta Licencia de tránsito (…) de un campero jeep cheroke ladero modelo 1998, cabinado a nombre de Mejía de Núlez Dalva y/o Núñez Aguas Blas, sin que exista intención de arrendamiento. Esta situación no se ajusta a los pliegos de condiciones o términos de referencia.

Las anteriores omisiones incurridas por el proponente no permiten continuar el análisis, ya que éstas se encuentran dentro de los considerandos de no hábil de la propuesta, por tanto,  

De acuerdo con los términos de referencia:

(…) Num 2.1 Número mínimo de participantes: Para la evaluación de las ofertas, se requiere que se cuente con la presentación de un (1) oferente hábil como mínimo; y en caso tal, EL DISTRITO adjudicará en manera directa.

Si no se presenta el mínimo de un (1) oferente hábil, el presente concurso de declarará desierto. También habrá declaratoria de desierto, cuando se presenten las propuestas que no se ajusten a los pliegos de condiciones o términos de referencias o cuando falte la voluntad de los participantes.  

Se entiende por Proponente hábil, Aquel que cumpla con la totalidad de los requisitos exigidos en estos Términos de referencia.  

(…). 

Num. 4.6 Cuando se declara desierto el concurso. La Alcaldía Distrital de Santa Marta podrá declarar desierto el concurso antes de la fecha prevista para la adjudicación del contrato, cuando existan motivos o causas que impidan la escogencia objetiva de la propuesta más favorable para la Alcaldía. Así mismo lo hará en los siguientes casos: 

(…).  

c) Cuando no se presentase al concurso el mínimo de un (1) oferente hábil. 

d) Cuando se presente propuestas que no se ajusten a los pliegos o términos de referencia o cuando falte voluntad de los participantes.  

d) Copia auténtica de Resolución 2600 de 29 de noviembre de 2001 mediante la cual se declaró desierto el concurso público, por cuanto se presentó una sola propuesta que no cumplió con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, de acuerdo con lo establecido por el comité de evaluación(44).

e) Copia auténtica del contrato 003 de 21 de enero de 2002 celebrado entre el representante facultado por el Distrito y Decolda Ltda. Como antecedentes del contrato, se consignó la apertura del concurso y su declaratoria de desierta mediante las resoluciones antes mencionadas. Indicaron que con fundamento en la declaratoria de desierta, el artículo 12 del decreto 855 de 1994 de la Ley 80 de 1993 establece que la entidad estatal podrá contratar directamente y sin necesidad de obtener previamente las ofertas teniendo en cuenta los precios del mercado y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello(45).

De lo anterior se observa lo siguiente:

i) Que el aquí demandante tiene un interés directo para demandar los actos administrativos y el contrato, por cuanto se puede deducir del acta de cierre del concurso y de la evaluación practicada a la oferta presentada por la Unión temporal Cidel que el señor Cipriano Jánica de la Torre para el momento del proceso de selección de la interventoría, era miembro o hacía parte de dicha unión temporal.

Resulta sorprendente para la Subsección que el señor demandante teniendo un vínculo contractual con la entidad demandada se haya presentado a la licitación para la realización de la misma interventoría que estaba desarrollando y sólo con las resoluciones de 13 de diciembre y 4 de enero de 2002 se procedió a un terminación unilateral del verdadero contrato de interventoría como se expuso en líneas anteriores.

ii) El demandante al cuestionar la legalidad de los actos administrativos y el contrato, demuestra una ausencia total de las razones por las cuales las resoluciones y el contrato de interventoría son nulos.

Resulta entonces que quien pretenda la nulidad de un acto administrativo no sólo debe combatir expresamente su legalidad sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que hace consistir la ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara(46).

*Si lo que quiso la parte demandante fue indicar que no debió declararse desierta la licitación y adjudicarle a la unión temporal en la que él hacía parte, eran necesario que demostrara o indicara las razones para proceder de dicha manera. Pese a lo anterior, dentro del proceso no obra prueba que de manera contraria sostenga que el contrato de interventoría de la concesión de alumbrado público debió ser adjudicado a dicho proponente.

La subsección no puede analizar ni comparar si los actos administrativos están viciados de nulidad ante la inexistencia de los pliegos de condiciones, pues se ha entendido que éstos constituyen uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él(47). Así mismo, no se observa vulneración a alguna norma, no sólo porque la parte demandante no lo argumentó en su libelo demandatorio, y contrario a ello, lo que se observa es que la licitación fue declarada desierta porque la propuesta presentada por la unión temporal Cidel no cumplía con algunos requisitos exigidos en el pliego por lo que hacía no hábil para continuar con su estudio. De tal manera que ninguno de los actos administrativos por este aspecto pueden ser declarados nulos.

Por su parte, si lo que el demandante cuestiona es que los actos administrativos adolecen de nulidad porque no debió revocarse su nombramiento, esta Subsección considera que tal argumento debe despacharse desfavorablemente, ya que se insiste, no hubo acto de nombramiento sino contrato de interventoría a todas luces violatorio de normas de contratación. Por tal razón no puede argumentarse la existencia de una nulidad sobre los actos administrativos cuestionados, sobre la base un contrato de interventoría declarado nulo por esta subsección.

Por último, en cuanto al contrato 003 de 2002 celebrado entre el Distrito de Santa Marta, la parte demandante no indicó las razones por las cuales debe ser declaro nulo dicho contrato. Así mismo, del análisis del mismo, no se observa la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta contempladas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Lo que se observó es que contrato de interventoría 003 de 2002 se celebró porque debido a la apertura de la licitación y posterior declaratoria de desierta, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del decreto 855 de 1994, se procedió a la celebración del contrato por contratación directa con la sociedad Decolda Ltda., teniendo como antecedentes la apertura de la licitación pública, su declaratoria de desierta, la invitación hecha por la administración distrital a la sociedad para que presentara propuesta (Fl. 330 C.1) y la presentación de la misma que a juicio de la entidad cumplía con los requisitos necesarios para el cumplimiento de los fines del contrato de interventoría. (Fls. 31 a 341 C.1)

De acuerdo con todo lo anterior, se tiene que ni los actos administrativos cuestionados ni el contrato de interventoría se encuentran incursos en alguna de las causales de nulidad contempladas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por tal motivo no se declarará la nulidad de éstos.

IV. Condena en costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena de 19 de noviembre de 2008 y en su lugar se resuelve lo siguiente:

PRIMERO: Declarar la nulidad absoluta del contrato de interventoría suscrito entre el Distrito de Santa Marta y el señor Cipriano Jánica de la Torre, mal denominado por éstos como acto de posesión 336 de 21 de julio de 1997 que dio por terminado el contrato de interventoría. Así mismo declarar la nulidad absoluta de la Resolución 2643 de 13 de diciembre de 2001 y de la Resolución 004 de 4 de enero de 2002

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

18 La Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, en su capítulo VII se refirió al contrato de interventoría, estableciendo en su artículo 83, que “Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. // La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. // La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. // Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. // El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. (…)”. Por su parte, el artículo 84 de la misma ley aludió a las facultades y deberes de los supervisores y los interventores, estableciendo: “La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. // Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

19 La norma modificada, dispone: “Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría. // Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría”.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 28 de febrero de 2013, expediente: 25199.

21 (…) Si las actividades que integran el objeto del respectivo vínculo –brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato-, están llamadas a ejecutarse en relación directa e inmediata con proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, estudios de factibilidad, estudios de prefactibilidad, proyectos específicos, etc., que correspondan a obras, proyectos de infraestructura, proyectos tecnológicos o técnicos, indubitablemente se estará en presencia de un típico contrato estatal de consultoría. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Aclaración de Voto suscrita por el Consejero Mauricio Fajardo Gómez al fallo de 30 de noviembre de 2006, expediente: 30832.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 28 de febrero de 2013, expediente: 25199.

23 Puede verse sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 14 de mayo de 2014, expediente: 27626.

24 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

25 Ibídem, Corte Constitucional.

26 Puede verse entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 13 de febrero de 2013, expediente: 24996.

27 En el Acuerdo municipal 008 de 5 de agosto de 1996 se autorizó al alcalde para contratar por el sistema de concesión el servicio de alumbrado público. En el artículo primero se indicó que se autorizaba al alcalde para que en el término de 6 meses contrate por el sistema de concesión el suministro, instalación, mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público del Distrito, por la ley80 y las demás disposiciones concordantes, con la finalidad de reponer su infraestructura y ampliar la cobertura del servicio. De la misma manera queda autorizado para contratar la interventoría del contrato que celebre. (Fls. 58 a 62 C.1 copia simple y 243 a 247 copia auténtica)

28 Mediante Resolución No. 421 de 30 de septiembre de 1996 se abrió la licitación pública AC- 001/96 para dar en concesión el contrato de suministro, instalación, mantenimiento, renovación, expansión y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público en todo el territorio del distrito. (Fls. 63 a 67 C.1 copia simple y 255 a 259 C. 1 copia auténtica). Sin embargo, mediante Resolución 007 de 20 de enero de 1997 se declaró desierta la licitación AC 001/96 (Fls. 26 a 43 C.1 copia simple y Fls. 230 a 240 C.1 copia auténtica)

29 Artículo 12: los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia, o en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello.
PAR. 1º—Producida la desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado en dicha licitación propuestas que la entidad hubiere contratado artificialmente bajas.
En todo caso, cuando se contrae directamente por declaratoria de desierta de la licitación o concurso, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia.
PAR. 2º—Se considera que no existe pluralidad de oferentes:
a. Cuando no existiere más de una persona inscrita en el registro de proponentes, en aquellos contratos respecto de los cuales se requiera dicho inscripción conforme al artículo 22 de la Ley 80 de 1993.
b. Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial, o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.

30 El contrato estatal se configura, a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, como el instrumento más importante y expedito, en la hora actual de nuestras instituciones constitucionales y administrativas, para hacer viable los propósitos concesionales, en su doble connotación de concesiones de servicios públicos, y de concesiones de obras públicas, o para la ejecución de la necesaria infraestructura que reclama el desarrollo económico nacional modalidades, que no obstante, la diferencia que de ellas hacen algunos ordenamientos, se encuentran ligadas por un mismo destino y sendero histórico, dado el carácter prácticamente complementario de los objetos que ambas persiguen para la satisfacción de las necesidades de la comunidad; objetos que, en muchos casos son articulados en los modelos financieros y económicos, estructurados, para atender, por la vía del contrato, las necesidades de la comunidad, en procura de ofrecer respuestas integrales en relación con las mismas, generando una muy interesante comunidad jurídica y financiera, que invita a un análisis en conjunto de ambas instituciones, sobre el entendido de que genéricamente, no son otra cosa, que elementos coadyuvantes para la debida y adecuada prestación de los servicios públicos, que dicho sea, no se agota, en meras prestaciones, sino también, en la ejecución de las obras que sean necesarias, para el debido cumplimiento de los servicios público (sic). Lo anterior no significa que neguemos la posibilidad de que estas dos figuras no se den, de manera independiente o autónoma, en la realidad contractual del Estado. Todo lo contrario: se acepta que es posible y, por lo demás, común su presencia en el tráfico jurídico de esta tipología contractual. Lo que sucede es que también es posible y, por qué no decirlo, de la mayor usanza administrativa, dada la complejidad de la problemática pública, que las dos figuras se hagan acompañar de manera complementaria (…) En el derecho nacional este planteamiento no ofrece mayor dificultad, si se tiene en cuenta que, conforme a lo expuesto en el inciso primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la regla general que domina en la ley de contratación de la administración pública es la de la atipicidad contractual, esto es la de la libertad estructuradora de los negocios públicos, por parte de la administración, de acuerdo con las necesidades que les corresponda atender, sin que necesariamente éstos coincidan con alguna de las modalidades o tipos específicos de negocio jurídico, de los que a título enunciativo establece la misma ley de contratos. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. tesis doctoral. el contrato de concesión de servicios públicos. coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Páginas 58 a 60. En http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/8339/tesis_santofimio_2010.pdf?sequence=1.

31 Fl. 599 C.1.

32 “(…) en aplicación de este principio, la oferta que sea seleccionada deberá ser aquella que haya obtenido la más alta calificación como resultado de ponderar los factores o criterios de selección establecidos en los documentos de la licitación, concurso o contratación directa; en consecuencia, la escogencia de un ofrecimiento que no haya logrado la máxima puntuación, obedecería a criterios diferentes a los plasmados en los documentos que rigieron la selección, lo cual viciaría de nulidad tanto el acto de adjudicación como el contrato celebrado bajo estas condiciones, en razón de haberse desconocido el principio de selección objetiva. Este principio no puede concebirse como algo independiente de los principios de transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad y buena fe, que son de la esencia de la contratación estatal, en la medida en que, el principio de selección objetiva se sirve de aquellos para cumplir su finalidad. “En efecto, en los pliegos de condiciones se establecen las reglas de juego que deben servir de fundamento para la selección del contratista y la futura contratación; en consecuencia, tales documentos deben contener reglas claras, objetivas e imparciales para que los interesados participen en igualdad de condiciones, así como deben contener los criterios de selección y la ponderación precisa, detallada y completa de los mismos, con sujeción a lo cual debe realizarse la evaluación comparativa de las ofertas. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente: 15324. Posición reiterada en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C de 13 de mayo de 2015, expediente: 30917.
“Dichas reglas deben ser puestas en conocimiento de todos los interesados en participar, sin que sea posible modificarlas al momento de efectuar la selección del contratista, con lo cual se honran los principios de transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad y buena fe. Pero además, las reglas contenidas en los pliegos de condiciones constituyen el fundamento para la valoración de los ofrecimientos hechos y la selección del contratista que sólo será objetiva si se cumplen a cabalidad.

33 “(…) La licitación pública determina para la entidad, en términos generales, la facultad de adelantar el procedimiento administrativo, de evaluar, calificar y ponderar las propuestas, de rechazar las que no resulten adecuadas y de adjudicar el contrato a quien formule la mejor propuesta. A la vez que dispone a su cargo, la obligación de adecuar su actuación a la ley y al pliego de condiciones que gobierna la licitación pública. Consejo de Estado (…). Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de junio de 2004. Expediente 15235. Posición reiterada en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C 22 de enero de 2014, expediente: 23735.

34 Fls. 51 a 55 C.1 en copia simple y 185 a 189 C.1 en copia auténtica.

35 Fls. 56 y 57 C.1 copia simple y Fls. 190 y 191 C.1 en copia auténtica.

36 Se advierte que con fundamento en lo establecido en el artículo 45 del C.C.A., se consagró como término para fijar el edicto 10 días con la inserción de la parte resolutiva del acto administrativo. En el presente asunto no se cumplió ni con el término ni con la inserción exigida por la norma.

37 1º Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2º Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3º Se celebren con abuso o desviación de poder;
4º Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5º Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

38 Reiteración de la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera 15 de febrero de 2012, expediente: 19880.

39 Artículo 136. Caducidad de las acciones: (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:
a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;
b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;
c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta;
d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;
e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia", y f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.

40 Fls. 83 y 84 C.1 copia simple y Fls. 393 y 394 C.1 copia auténtica.

41 Fls. 81 y 82 C.1

42 Fls. 144 y 145 C.1 copia simple, Fls. 378 y 379 copia auténtica.

43 Fls. 129 a 134 C.1 copia simple y Fls 361 a 372 C.1 copia auténtica.

44 Fls. 87 y 88 C1 copia simple y Fls. 359 y 360 C. 1 copia auténtica.

45 Fls. 115 a 118 C. 1 en copia simple y Fls. 197 a 200 C.1 copia auténtica.

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C 28 de marzo de 2012, expediente: 21669.

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 12 de febrero de 2014, expediente: 25751; 26 de febrero de 2014, expediente: 27885.