Sentencia 2004-00082 de febrero 18 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 11001-03-25-000-2004-00082-00(0805-04)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: David Guillermo Zafra Calderón

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., febrero dieciocho de dos mil diez.

EXTRACTOS:«Considera

En primer lugar, es necesario aclarar, que a pesar de que la acción interpuesta es la de nulidad por inconstitucionalidad, cuya decisión está atribuida a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el presente caso, es la Sección Segunda la competente para proferir el fallo que corresponda en consideración a que se trata del ejercicio, por parte del Gobierno Nacional, de una función eminentemente administrativa ejercida en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, caso en el cual ya se ha definido que la acción a intentar es la de simple nulidad contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en consecuencia es la Sección Segunda de la corporación quien debe decidir sobre el presente asunto.

En efecto, ya la Sala Plena de la corporación, con ponencia del doctor Juan Alberto Polo Figueroa, tuvo oportunidad de sentar las bases y hacer la diferenciación entre las acciones de nulidad y nulidad por inconstitucionalidad, concluyendo en lo siguiente:

La distribución de competencia para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en las normas transcritas, evidencia que la Constitución y la ley estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma. Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “conforme a las regla que señale la ley” (D. 01/84, art. 82, ó CCA), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para “desempeñar las funciones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo” en punto a decretos del Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la función administrativa, vale decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada. El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. En ese orden de ideas, y por exclusión, las “acciones de nulidad” atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquellas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política. En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa (sent. S-612 de jul. 23/96).

Definido lo anterior, la Sala entra al estudio del fondo del presente asunto:

Se demanda en este caso el Decreto 768 del 11 de marzo de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se fijó transitoriamente la remuneración de los docentes al servicio del Estado, en los niveles de preescolar, básica o media que se vincularan en provisionalidad al servicio público educativo de conformidad con lo establecido en el Decreto-Ley 1278 de 2002.

Se dispuso en la norma acusada:

“ART. 1º—Los docentes que de conformidad con el Decreto-Ley 1278 de 2002, sean nombrados en provisionalidad a las plantas de cargos de las entidades territoriales certificadas, percibirán la siguiente asignación básica mensual máxima:

Asignación básica mensual máxima:

Normalista superior-------------- $ 572.274 pesos moneda corriente

Licenciado o profesional--------$ 727.292 pesos moneda corriente

La remuneración de que trata el presente artículo, se mantendrá hasta tanto el Gobierno Nacional fije el régimen salarial para los docentes y directivos docentes que se vinculen de conformidad con el nuevo estatuto de profesionalización docente establecido en el Decreto-Ley 1278 de 2002.

ART. 2º—El presente decreto rige a partir de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias”.

Como puede observarse, la disposición anterior se fundamentó para su expedición en el Decreto-Ley 1278 de 2002, por el cual se expidió el estatuto de profesionalización docente, particularmente en lo previsto en su artículo 46, relacionado con el establecimiento de la escala salarial del personal docente nombrado en provisionalidad, según el título que acreditasen al momento de la vinculación.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-1169 de 2004, declaró inexequibles las expresiones que a continuación se resaltan del Decreto ley 1278 de 2002:

ART. 46.—Salarios y prestaciones. El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, establecerá la escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón Docente de conformidad con el presente decreto; y según el título que acrediten, para los docentes nombrados en provisionalidad o en período de prueba; lo mismo que las remuneraciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con los niveles educativos y el tamaño de la institución educativa que dirijan.

El salario de ingreso a la carrera docente debe ser superior al que devengan actualmente los educadores regidos por el Decreto-Ley 2277 de 1979”.

Declaró la inexequibilidad de las expresiones destacadas con fundamento en el siguiente razonamiento:

“(...) según lo ha sostenido reiteradamente esta corporación, es indiscutible que, por expreso mandato constitucional, las materias propias de una ley marco —como la referente a la fijación de los criterios para establecer el régimen salarial y prestacional de los educadores oficiales— no pueden ser expedidas a través de decretos-leyes, pues en este punto, el Congreso no puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República (C.P., art. 150, num. 10).

(...).

Por consiguiente, las obligaciones que surgen del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos, las correspondientes a los educadores oficiales, son susceptibles de regulación exclusivamente mediante ley marco y no admiten, en su desarrollo, otra modalidad normativa, principalmente a través del ejercicio de facultades extraordinarias por expresa prohibición constitucional (C.P., art. 150, num. 10).

En efecto, el otorgamiento de facultades al Presidente de la República para regular de manera general y abstracta un asunto sometido a reserva de ley marco, desconocería el ejercicio de la competencia concurrente que para la regulación de dichas materias ha establecido el Constituyente: Entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional.

Por su parte, el precepto legal demandado se refiere a uno de los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los docentes nombrados en provisionalidad o en período de prueba, como lo es el título que acrediten.

Se trata de una disposición que, según su origen, fue creada al amparo de facultades extraordinarias.

Es evidente entonces que la norma acusada prevista en el Decreto-Ley 1278 de 2002, al regular uno de los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los docentes nombrados en provisionalidad o en período de prueba, desconoce lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, en cuanto que el criterio para el desarrollo del régimen salarial y prestacional allí establecido, debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema constitucional como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias.

(...).

Así las cosas, esta corporación puede concluir que el Presidente de la República sin sujetarse a las precisas exigencias del texto superior, adicionó los criterios establecidos en la ley marco para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, como lo son los docentes nombrados en provisionalidad o en período de prueba (L. 4ª/92), desconociendo la obligación constitucional de fijar dichos criterios por intermedio de una Ley de la misma naturaleza y no -como se realizó- a través del ejercicio de facultades extraordinarias (...)”.

Los fallos que en ejercicio del control de constitucionalidad profiere la Corte Constitucional, tienen efectos hacia el futuro —ex tunc—, salvo que la misma determine lo contrario (L.270/96, art. 45).

Considera la Sala que al haberse expedido el Decreto 768 de 2004 con fundamento en una disposición legal que fue retirada del ordenamiento jurídico, por resultar abiertamente contraria a la Carta Política, es claro que el acto acusado es nulo por desaparecer su fundamento de derecho.

Si bien la declaratoria de inexequibilidad parcial del Decreto 1278 de 2002 —en la expresión referida—, y de acuerdo con la Sentencia C-1169/04, tiene efectos hacia futuro, ello no impide que el juez contencioso se pronuncie sobre la legalidad del decreto acusado, expedido con fundamento en disposiciones declaradas inexequibles, por cuanto es manifiesto que desde su origen el señalado acto nació viciado de inconstitucionalidad.

Así las cosas, la Sala se releva de analizar los demás cargos formulados en la demanda, pues el anterior argumento resulta suficiente para infirmar el acto impugnado.

Se decretará entonces la nulidad del Decreto 768 del 11 de marzo de 2004, pues no podía el Gobierno Nacional, con ocasión del establecimiento de un criterio que resultó contrario al ordenamiento legal, variar la remuneración del personal docente vinculado en provisionalidad.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del Decreto 768 del 11 de marzo de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se fijó transitoriamente la remuneración de los docentes al servicio del Estado, en los niveles de preescolar, básica o media que se vincularan en provisionalidad al servicio público educativo de conformidad con lo establecido en el Decreto-Ley 1278 de 2002.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».