Sentencia 2004-00086 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015).

Rad.: 25000-23-26-000-2004-00086-01 (36945)

Actor: Asociación Colombiana de Padres con Hijos Especiales, ACPHES

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF

Proceso: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Asunto: Recurso de apelación

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES

1. En este asunto se pretende que se declare la nulidad del acta Nº 28 de 8 de agosto de 2003 del comité de contratación de la regional Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF mediante la cual se decidió, en los avisos 38 y 41, no contratar con la fundación accionante.

2. Sobre las cuestiones relativas al medio de control procedente en contra del acto de adjudicación esta Sala se ha pronunciado con anterioridad donde ha destacado cómo, a la luz del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la suscripción o no del contrato determina la vía judicial idónea para aquél cuestionamiento. Así, el fallo de 14 de mayo de 2014 (Exp. 30681) discurrió sobre el punto en los siguientes términos:

2. El inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, disponía que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

Como podrá verse, este inciso segundo hace mención de las acciones que son procedentes contra los actos administrativos que se han proferido antes de la celebración del contrato y señala como tales a la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual, pero debe quedar claro que la escogencia de la pertinente no queda al arbitrio del demandante pues allí de manera perentoria se prevé que una vez celebrado el contrato, los actos previos no pueden ser cuestionados sino mediante la acción contractual toda vez que su ilegalidad no puede invocarse sino como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida por la claridad del texto legal que así lo disponía, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo se podía alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato:

“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”.(3)

Ulteriormente la Corte Constitucional al analizar nuevamente la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aunque respecto de otros apartes diferentes a los examinados en la anterior oportunidad, concretamente la expresión “una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, hizo suyas las argumentaciones que adujo la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado(4) al resolver sobre la apelación de un auto que rechazó una demanda:

“Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el artículo 87 citado.

(...) En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquel proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado”.(5)

Pues bien, del texto legal y del precedente jurisprudencial citado se desprende de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual y por consiguiente en tal caso habrá de pretenderse no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato.

Sobre este último aspecto esta Subsección precisó:

“Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armónica comprensión al numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone que los contratos del estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde luego repugna a la lógica toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato.

Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato.”(6)(7)

3. En el asunto que ahora se revisa por la vía de apelación resulta claro que para el momento en que se formuló la presente demanda(8) el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF había suscrito trece (13) contratos correspondientes a los avisos 38 y 41, los cuales adjudicados mediante acta Nº 28 de 8 de agosto de 2003, puesto esto último ocurrió el 15 de agosto de 2003(9).

3.1. Así, acreditada la suscripción de tales negocios jurídicos fluye que el medio de control que debía ser ejercido por la parte accionante era el relativo a las controversias contractuales donde debió peticionar, conforme al entendimiento del artículo 44 de la Ley 80 de 1993(10), la nulidad de los contratos signados con sustento en la nulidad del acto de adjudicación.

3.2. Además, la Sala encuentra desacertado el alegato del actor en la alzada donde planteó su desconocimiento sobre la suscripción de los mencionados contratos, razón por la cual no le era exigible ejercer la acción de controversias contractuales.

3.3. Ello se explica por dos razones: la primera, de naturaleza normativa, dice que siendo deber de la Entidad contratante fijar en el pliego de condiciones “Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato” (art. 30.9, L. 80/93), fluye de allí el conocimiento que tenía de antemano la Fundación de cuándo se suscribieron los ya aludidos contratos, pues ésta fue partícipe del procedimiento precontractual y, de suyo, conocía los términos de referencia.

3.4. Compleméntese lo dicho con la segunda razón conforme a la cual está demostrado, efectivamente, que en la “invitación para presentar propuesta Nº 41” la Entidad estableció que “El contratista seleccionado deberá: (i) Suscribir el contrato de este proceso de selección, el 15 de agosto de 2003 a la fecha de comunicación de la decisión del Comité de Contratación Regional (...)”(11). Lo anterior da fe, que las invitaciones de la Entidad precisaron la fecha de suscripción del contrato ya que, así lo dice una de ellas y, por otro lado, ninguna alegación en contrario fue presentada por las partes.

3.5. Así las cosas, la Sala concluye que el actor debió conocer el momento en que tendría lugar la suscripción del contrato y, conforme a ello, debió ajustar su pretensión conforme a los senderos de la acción de controversias contractuales. Este entendimiento, además, ha sido prohijado por la jurisprudencia constitucional(12).

3.6. Así, la Sala no puede emitir pronunciamiento de fondo en el sub lite dado que el actor no demandó los contratos suscritos con ocasión del procedimiento precontractual del que hizo parte. Y ello es así por cuanto resulta inane pronunciarse sobre la legalidad de un acto administrativo previo sabiéndose que seguirán surtiendo plenos efectos jurídicos los contratos ya citados, que, evidentemente, recogen los presupuestos de tales decisiones precontractuales.

3.7. Súmese a lo dicho el que en virtud del principio de justicia rogada, que rige plenamente tratándose del medio de control de controversias contractuales, corresponde a la judicatura pronunciarse únicamente respecto de aquellos actos y/o contratos que han sido objeto de la demanda y conforme a los cargos o alegaciones de nulidad esbozados en el mismo libelo y ello por cuanto se trata de una pretensión de estirpe eminentemente subjetiva cuyo interés corre por cuenta de la parte que se considere afectada con un determinado acto de la Administración pública. Sobre tal punto se ha dicho:

“[E]l juez contencioso tan solo puede fallar de acuerdo a lo pedido y explicado por el interesado en el caso de acciones en donde se discutan derechos de contenido subjetivo (...)

Esta tesis tiene sus fundamentos en los artículos 137 (num. 4º) y 175 (inc. 2º) Código Contencioso Administrativo. El primero exige en la demanda de un acto administrativo la indicación, precisa, de las normas superiores que se estiman infringidas y el concepto de la violación, entre otros presupuestos formales de la demanda. Esa exigencia normativa para el demandante, también significa para el demandado definir el marco de su defensa; coloca al juez en el conocimiento del por qué quiere el actor enervar la presunción de legalidad del acto administrativo”(13).

3.8. Por consiguiente, como el actor no demandó la nulidad de los contratos suscritos con fundamento en la nulidad de uno de los actos previos en que se fundan (nulidad de acto de adjudicación), no hay lugar a pronunciarse sobre el fondo del litigio, razón por la cual se declarará de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda.

3.9. Llega la Sala a esta conclusión por razones sustantivas, esto es, por el hecho de no ser demandado en el presente caso los contratos suscritos, siendo ello requisito sine qua non para estudiar el fondo del asunto(14).

3.10. Finalmente, no hay lugar, siquiera, a abordar lo relativo a la caducidad de la acción dado que ello sólo se torna procedente una vez se dilucida la acción idónea y se corrobora, efectivamente, que ha sido ésta la formulada en el sub judice, cuestión que no ha ocurrido en el presente caso.

Como de esta manera no lo vio y decidió el tribunal debe modificarse la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. MODIFICAR la sentencia de 5 de febrero de 2009 dictada por la Sala de Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar DECLARAR DE OFICIO la ineptitud sustantiva de la demanda, por las razones expuestas.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Olga Mélida Valle de De La Hoz, Presidenta Sala Subsección C—Jaime Orlando Santofimio Gamboa».

3 Corte Constitucional, Sentencia C-1048/2001.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2001, Exp. 19.777.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-712/2005.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de febrero de 2012, Exp. 19880.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 14 de mayo de 2014, Exp. 30681.

8 18 de diciembre de 2003 (fl. 5, c. 1).

9 Se trata de los siguientes contratos: Nº 1646, Nº 1647, Nº 1651, Nº 1652, Nº 1661, Nº 1663, Nº 1671, Nº 1672, Nº 1673, Nº 1674, Nº 1676, Nº 1678, Nº 1679. Todos ellos suscritos el 15 de agosto de 2003.

10 Ley 80 de 1993, artículo 44.—Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

(...).

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

(...).

11 Se trata de la transcripción de los términos de referencia de la “invitación a presentar propuesta Nº 41” contenida en el dictamen pericial (fl. 21, cdno dictamen pericial).

12 “(...) no es cierto que la fecha de celebración del contrato estatal sea, como afirma el actor, desconocida para todos los interesados salvo para las partes que lo suscriben. La fecha de celebración del contrato ha de estar claramente establecida en los términos de referencia, que son de público conocimiento por mandato del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y cualquier prórroga introducida por el jefe o representante de la entidad contratante habrá de efectuarse mediante acto administrativo sujeto al principio de publicidad que ha de guiar la actividad administrativa por mandato constitucional (art. 209, C.P.).

Ahora bien, considera la Corte que la disposición en comento impone una carga procesal mínima a los interesados en ejercer la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, a saber, la de estar debida y oportunamente informados, por medio de los canales públicos establecidos en la ley, sobre la fecha en que según los pliegos de condiciones, términos de referencia o actos administrativos pertinentes habrá de suscribirse el contrato administrativo correspondiente. Se trata de una carga que no resulta manifiestamente desproporcionada ni irrazonable, y que —se reitera— es de fácil cumplimiento, por la naturaleza pública tanto de los pliegos de condiciones y términos de referencia como de los actos administrativos mediante los cuales se introduzcan modificaciones a la fecha de celebración del contrato inicialmente prevista (art. 24, L. 80/93).” Corte Constitucional, Sentencia C-712/2005.

13 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Tomo III. Contencioso Administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 67.

14 Esto quiere decir, entonces, que no se ampara la Sala en razones eminentemente formales o de nomen iuris de la pretensión ejercida, pues se tiene bien claro el deber que le asiste al juez administrativo de interpretar la demanda en el sentido que haga efectivo el derecho al acceso material a la administración de justicia. Sobre el particular la Subsección C en fallo de 16 de marzo de 2015 señaló:

“Por averiguado se tiene que es deber del juez, en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción.

Así, corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración, eso sí, sin desquiciarse los ejes basilares de la misma demanda.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 16 de marzo de 2015, Exp. 31429.