Sentencia 2004-0009 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 44001233100020040009001

Expediente: 41149

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Yaneth del Carmen Benavides Enríquez y otros

Demandado: Departamento de Huila y otro

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La providencia apelada será confirmada.

Síntesis del caso

El menor Jesús David Pastrana Benavides, nació el 5 de febrero de 2002 de manera prematura con 31 semanas de gestación, por cuanto, su madre presentó un cuadro de placenta previa y, dadas las circunstancias en la que se dio su nacimiento, fue remitido a la unidad de cuidados intensivos del Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” ESE del Huila, donde según afirman los demandantes, no se le brindó un tratamiento medicó idóneo y oportuno al recién nacido, lo que trajo como consecuencia la pérdida total de su visión y parcial de la audición. En el presente proceso se reclama la indemnización de los daños morales y materiales surgidos de ese hecho, el cual, conforme lo manifiesta la parte actora, se produjo por una falla del servicio cometida por las entidades demandadas al tratar inadecuadamente el caso clínico del menor.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 5 de febrero de 2004 ante el Tribunal Administrativo de Huila (fls. 8-16, cdno. 1) y su posterior reforma (fls. 143-151, cdno. 1), la señora Yaneth del Carmen Benavides Enríquez y el señor José Humberto Pastrana Charry en nombre propio y representación de sus menores hijos Rubén Darío, Miguel Ángel y Jesús David Pastrana Benavides, presentaro acción de reparación directa contra el Departamento del Huila y la ESE Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”, con el propósito de que se diera trámite favorable a las pretensiones que se citan a continuación:

PRIMERO: El departamento del Huila, es patrimonial y administrativamente responsable de la perdida de la visión del menor Juan David Pastrana Benavides, en hechos ocurridos el día 5 de febrero de 2.002.

SEGUNDO: La Empresa Social del Estado Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” Neiva-Huila- es patrimonial y administrativamente responsable de la pérdida de la visión del menor Juan David Pastrana Benavides, en hechos ocurridos el día 5 de febrero de 2.002.

TERCERO: como consecuencia de las anteriores declaraciones de responsabilidad extracontractual condénese al departamento del Huila y empresa social del Estado Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” Neiva-Huila-, como indemnización a favor de las personas demandantes en el proceso, por los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados, las siguientes sumas, asi:

A. PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES: se ordene cancelar a los Entes (sic) demandados DEPARTAMENTO DEL HUILA y EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO “HERNANDO MONCALEANO” NEIVA-HUILA- y a favor de cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:

1. El equivalente a 1.000 salarios mínimos al señor JOSÉ HUMBERTO PASTRANA CHARRY, como padre del menor JUAN DAVID PASTRANA BENAVIDES.

2. El equivalente a 1.000 salarios mínimos a la señora YANETH DEL CARMEN BENAVIDES ENRIQUEZ, como madre del menor JUAN DAVID PASTRANA BENAVIDES.

3. El equivalente a 500 salarios mínimos al menor RUBÉN DARÍO PASTRANA BENAVIDES, como hermano del menor JUAN DAVID PASTRANA BENAVIDES.

4. El equivalente a 500 salarios mínimos al menor MIGUEL ÁNGEL PASTRANA BENAVIDES, como hermano del menor JUAN DAVID PASTRANA BENAVIDES.

El equivalente se obtendrá de la operación matemática de multiplicar el salario mínimo del año 2002 por el número de salarios solicitados como indemnización.

B. PERJUICIOS PATRIMONIALES: se ordene pagar al DEPARTAMENTO DEL HUILA Y EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO “HERNANDO MONCALEANO PERDOMO” NEIVA-HUILA- a favor de los padres y hermanos del menor JESÚS DAVID PASTRANA BENAVIDES, los daños de orden patrimonial, representados en este caso por el LUCRO CESANTE comprendido dentro del mismo la INDEMNIZACIÓN DEBIDA y la INDEMNIZACIÓN FUTURA, de acuerdo con los criterios y procedimientos utilizados y aceptados por la doctrina y la jurisprudencia al respecto; y los cuales a la fecha ascenderían a más de $207.924.960,oo pesos, teniendo en cuenta los factores determinantes de las mismas.

C. PERJUICIOS POR DAÑO DE VIDA DE RELACIÓN o FISIOLÓGICOS, a favor del menor JESÚS DAVID PASTRANA BENAVIDES, en la cantidad de 1000 salarios mínimos a razón de $ 309.000,oo pesos para el año 2.002 (mayúsculas y negrillas originales del texto).

1.1. Como fundamento de sus pretensiones, los demandantes afirman que el menor Jesús David Pastrana Benavides, nació el 5 de febrero de 2002 de manera prematura con 31 semanas de gestación, suceso este durante el cual la madre gestante presentó una complicación por un cuadro de placenta previa. Sostienen los peticionarios en reparación que, como consecuencia del indebido tratamiento médico que se le brindó en ese momento al recién nacido, este último perdió totalmente la visión y parcialmente la audición. Agregan que, dadas las circunstancias en que se originó el nacimiento del menor, el mismo fue trasladado a la unidad de cuidados intensivos del Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” ESE, donde fue puesto en cámara con oxígeno, cuya ventilación produjo la pérdida de la audición de uno de los oídos del recién nacido, así como también la afectación parcial del otro, por lo que, para estimular su funcionamiento, se le debió adaptar un audífono de uso permanente. Dicen además que el 13 de febrero de 2002 el médico tratante del menor ordenó que se le practicara un examen de retinopatía de la prematuridad, con el fin de verificar la presencia de dicha patología, el cual, solo se llevó a cabo hasta el 22 de febrero de esa misma anualidad. Una vez realizado, se determinó que el menor padecía la aludida enfermedad, por lo que, el 22 de mayo de 2003 fue sometido a una intervención quirúrgica con el propósito de restablecerle la visión, lo cual no pudo lograrse debido a que la enfermedad ya se había desarrollado hasta el punto de dejarlo totalmente ciego.

1.2. Como fundamento jurídico del petitorio, la parte actora sostiene que los hechos anteriormente narrados constituyen una falla del servicio médico asistencial, pues este último no fue prestado en forma eficiente y oportuna. En sus palabras:

En el presente evento la responsabilidad de la administración resulta evidente. Los hechos narrados indican la clara responsabilidad del departamento del Huila y la Empresa Social del Estado Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” - Neiva – Huila, determinada ella por la omisión, el descuido, la imprevisión, la desidia, la irresponsabilidad y la indolencia de la administración pública… pues ni siquiera cumplieron con los requisitos mínimos de prestarle ayuda al menor Jesús David Pastrana Benavídez (sic), para protegerle la retina por una enfermedad que padece todo menor de edad al nacer en forma prematura, pues no le prestaron asistencia médica (oftalmológica) para retenerle la enfermedad y posteriormente operarlo e igualmente no tomaron los cuidados necesarios para protegerle los oídos, pues al quedar sordo la consecuencia sería que quede mudo (fl. 13, cdno. 1).

III. Trámite procesal

2. Admitida la acción, y ordenada su notificación y traslado mediante auto del 24 de marzo de 2004, durante el término para dar contestación a la demanda, el Departamento del Huila y El Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” ESE, como parte demandada dentro del sub lite, guardaron silencio (informe secretarial, f. 84, c.1).

3. Surtido el trámite de rigor, y practicadas las pruebas decretadas(1), el tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión(2), oportunidad procesal de la cual sólo hicieron uso el departamento del Huila y la parte demandante, así:

3.1. El Departamento del Huila (fls. 447-448, cdno. 1), manifestó que no hay lugar a endilgarle responsabilidad alguna, pues dicha entidad no fue la encargada de brindar el servicio médico prestado al menor Jesús David Pastrana Benavides. Además, aduce una falta de legitimidad en la causa por pasiva, pues el ente territorial es una persona jurídica de derecho público diferente al Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” el cual, en el año 1994, se transformó en una empresa social del Estado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y, por ende, las actuaciones de dicho centro asistencial se salen de la órbita de la responsabilidad del departamento.

3.2. La parte demandante (fls. 457-460, c. 1) trae como fundamento normativo los artículos 2º, 4º y 90 de la Constitución Política de Colombia ya que, según dice, los mismos consagran los fines del Estado, los derechos de los niños y la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos causados por la administración. Además, manifiesta que en el caso sub examine, la responsabilidad de las entidades demandadas es evidente, por cuanto actuaron de manera negligente e irresponsable a la hora de prestar los servicios de salud al menor Jesús David Pastrana Benavides, lo que trajo como consecuencia la pérdida de la visión del menor, al no proteger la retina de la enfermedad que padece todo niño que nace de manera prematura, cosa que también ocurrió con el oído que resultó enfermo sin que fuera atendido de manera oportuna. Además, adujo que están dados los presupuestos fácticos que permiten presumir la falla en el servicio. Finalmente, hizo alusión al dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, mediante el cual se estimó que el menor presenta una pérdida de la capacidad laboral del 75%, por lo que el niño debe ser pensionado.

4. El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión, emitió sentencia de primera instancia el 29 de marzo de 2011, con la decisión de denegar las súplicas de la demanda. El a quo consideró que la atención médica prestada al menor Jesús David Pastrana Benavides fue brindada de manera idónea, pues la misma se desarrolló dentro de los parámetros que rigen la medicina, razón por la cual, el hecho dañoso no puede ser imputado a una conducta negligente de los médicos que trataron al menor. En ese orden, el tribunal de primer grado manifestó:

De acuerdo con la calificada opinión del perito forense de Instituto de Medicina Legal, el tratamiento que se le brindó en el hospital “…estuvo ceñido a los protocolos para el manejo de prematuros” y que al revisar la literatura médica, la patología que le causó la ceguera es atribuible a “…las condiciones de inmadurez del mismo, es muy probable y de acuerdo a la literatura médica revisada que la patología que se presentó, fibroplasia retrolental, se hubiera presentado debido más a la inmadurez en la formación de los vasos retinianos y no por la administración de oxigeno o cualquier otro medicamento”. Resaltando que “…el paciente estuvo celosamente vigilado y asi lo demuestran las anotaciones y evoluciones efectuadas por diferentes especialistas en pediatría, y que la pérdida de la audición tampoco fue ocasionada por un inadecuado tratamiento médico y farmacológico…

(...).

En tal virtud, es menester inferir que la atención médica, farmacéutica y hospitalaria se ciñó dentro de los cánones que regulan la práctica de la medicina; por lo tanto el hecho dañoso no es imputable a una conducta omisiva, negligente o imperita de los galenos tratantes (fl. 472, cdno. ppl).

5. Contra la decisión antes reseñada, la parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación (fls. 478-480, cdno. ppl.) solicitando que se revocara la sentencia de primera instancia en su integridad y que, en su lugar, se acogieran las pretensiones consignadas en el libelo introductorio, acudiendo a los siguientes argumentos:

5.1. Que el a quo, a la hora de proferir sentencia, solo se basó en el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cuando lo cierto es que, contrario a lo dictaminado por dicho instituto, el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” ESE omitió brindarle una oportuna atención oftalmológica al menor Jesús David Pastrana Benavides para intentar evitar las dolencias que a la postre padeció. En este punto insistió en que el servicio fue prestado 17 días después.

5.2. Que la falla en el servicio, como régimen de responsabilidad estatal, en el presente caso no solo es evidente, sino que además se debe presumir, ya que, se deben tener en cuanta los avances jurisprudenciales que actualmente existen, en los cuales se ha abordado de una manera más técnica la la teoría de la falla presunta, cuando se trata de hechos notorios como lo es el presente, por cuanto el hospital demandado no cuenta con los servicios de un retinólogo.

5.3. Finalmente, aduce que existen los presupuestos facticos para presumir o determinar una falla en el servicio que es la única causa de los daños cuya indemnización se persigue.

6. Una vez surtido el trámite correspondiente en la segunda instancia y corrido el traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión(3), sólo el apoderado del Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” ESE hizo uso de esa oportunidad (fls. 492-495, cdno. ppl.) con la solicitud de que se confirmara la sentencia de primera instancia. En respaldo de esa posición, dicha entidad manifestó que es acertado el razonamiento expresado en la sentencia de primer grado, comoquiera que se basó en el dictamen médico legal expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Añade que la decisión adoptada por el a quo no solo se basó en dicho dictamen, sino que además, se fundó en la historia clínica del menor. De otro lado, alegó la preexistencia del daño, por cuanto, las circunstancias en las que se dio el nacimiento del menor, esto es, el parto prematuro, originaron la patología que posteriormente le produjo la ceguera y pérdida parcial de la audición que se le pretenden atribuir a la parte demandada. Además, arguyó que no hay un nexo de causalidad entre el hecho y el daño sufrido por la víctima, ya que las enfermedades que padece el niño no son producto de la acción u omisión del personal médico que atendió al en ese entonces recién nacido. Por último, indicó que estando frente a una obligación de medio, solo puede haber responsabilidad cuando no se colocan todos los medios idóneos para prevenir el acaecimiento del perjuicio; lo cual no sucedió en este caso, ya que al paciente se le brindó una atención en las mejores condiciones posibles, por lo que el daño a la salud se debe a un hecho ajeno a la institución prestadora del servicio de salud.

Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión, en un proceso que, por su cuantía (fl. 14, cdno. 1)(4) determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas de la Ley 1395 de 2010, toda vez que el aludido recurso fue interpuesto en vigencia de la misma.

II. Hechos probados

8. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

8.1. La señora Yaneth del Carmen Benavides Enríquez es cónyuge del señor José Humberto Pastrana Charry, según certificado de matrimonio que obra en el plenario, en el que consta que esa unión se solemnizó el 5 de mayo de 2001 (fl. 17, cdno. 1). Dichos cónyuges tuvieron tres hijos: Miguel Ángel, Rubén Darío y Jesús David Pastrana Benavides, de conformidad con los respectivos registros civiles de nacimiento allegados al expediente (fls. 293, 18, 20, cdno.1).

8.2. El último de ellos, Jesús David Pastrana Benavides, nació el 5 de febrero de 2002 cuando su madre tenía 33 años de edad, a quien se le diagnosticó placenta previa al momento del parto, el cual, a su vez, fue prematuro con 31 semanas de gestación (fl. 216, cdno.1). Tal como se consigna en un certificado médico aportado por la parte actora:

AP: Parto por cesárea con embarazo de 31 semanas con peso al nacer de 1550 grs y que requirió reanimación cardiaca por membrana hialina y estuvo en ventilación mecánica… (fl. 22, cdno.1)(5).

8.3. Por las circunstancias críticas en que se dio el nacimiento, el menor fue remitido a la unidad de cuidados intensivos pediátricos el 5 de febrero de 2002. Allí le realizaron un diagnóstico de hipoxia secundaria a placenta previa y, en consecuencia, le brindaron un tratamiento consistente en soporte ventilatorio, oxígeno y transfusión (fl. 297, cdno. 1).

8.4. Posteriormente, el 28 de agosto de 2002, al menor le realizaron una ecografía ocular, en la cual se diagnosticaron cataratas en ambos ojos, así como también opacidades retrocristalinas con retinopatía de la prematuridad (fl. 298, cdno.1).

8.5. El 17 de octubre de 2002, Jesús David Pastrana Benavides tuvo control de opacidad del cristalino, donde le diagnosticaron desprendimiento total de la retina. Además, a los 10 meses de edad, el 24 de abril de 2003, también le fue diagnosticada posible sordera (fl. 298, cdno.1).

8.6. El menor fue sometido a intervención quirúrgica el 22 de mayo de 2003, durante la cual se le practicó una lensectomía y vitrectomía en el ojo derecho. Sin embargo no fue posible “aplicar” la retina, dada la presencia de una fibrosis anterior (fl. 428, cdno.1).

8.7. En septiembre de 2003, un otorrinolaringólogo valoró al menor y determinó que presentaba ceguera total e hipoacusia severa, y recomendó el uso de audífonos para la estimulación de la plasticidad cerebral (fl. 298, cdno.1).

8.8. Mediante dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, se determinó un porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del menor Jesús David Pastrana Benavides de un 75,60 % (fls. 43 y sgts. c. pruebas).

8.9. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió informe técnico médico legal con radicación interna 2005C-07000404624, en el cual hizo un análisis de todos los documentos de la historia clínica del niño Juan David Pastrana Benavides. En el dictamen se consignaron los siguientes fundamentos y conclusiones:

Se da respuesta a lo peticionado en su oficio de la referencia en lo relacionado a “… El grado de disminución de su capacidad auditiva y determine si presenta algún grado de padecimiento neurológico… si la clase de tratamiento que le fue prodigado al menor en la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y si a la luz de los cánones del arte del médico este fue el más apropiado…”.

Resumen de historia clínica

Se trata de mujer de 33 años G3P2V2 con embarazo de 31 semanas y diagnóstico de placenta previa. Le practican cesárea. Recién nacido de sexo masculino, deprimido que requiere reanimación con ambú + masaje cardiaco. Responde adecuadamente. Apgar al minuto 6/10 y a los cinco minutos 9/10. Por su estado, por presentar retracción subcostal y taquiapnea, es remitido a la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos el 5 de febrero de 2002 ingresando a las 19:30. Le hacen diagnóstico de hipoxia secundaria a placenta previa. Tratamiento: soporte ventilatorio, oxígeno y transfusión. El 7 de febrero en otra valoración le hacen diagnóstico de Síndrome de Dificultad Respiratoria, Membrana Hialina, Síndrome Anémico, Sepsis, Desequilibrio Electrolítico… El 15 de febrero de 2002 egresa de la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos.

El 22 de febrero de 2002 a las 11.20 hay valoración de oftalmología en donde describe fondo de ambos ojos: sin daños macroscópicos. Retina completa sin vascularización en áreas de proliferación. Conducta: control en 4 semanas.

Egresa del servicio el 19 de marzo de 2002 por mejoría.

El 2 de abril de 2002, a los dos meses de edad, es valorado y encuentran lactante con peso de 2.500 grs, talla 46 cm. Le hacen diagnóstico de niño sano.

El 28 de agosto del 2002 tiene un reporte de ecografía ocular en el que describen cataratas en ambos ojos, opacidades retrocristalinas. Le hacen diagnóstico de Retinopatía de la Prematuridad.

El 17 de octubre de 2002 le hacen control por opacidad del cristalino, bilateral. Lo remiten a Bogotá con diagnóstico de desprendimiento de retina.

El 24 de abril de 2003 a los 10 meses de edad además del diagnóstico de desprendimiento de retina, le diagnostican posible sordera.

Hay notas de una segunda hospitalización a partir del 21 de junio de 2002 egresando el 02 de julio del 2002. Le hacen diagnóstico de dengue hemorrágico. Al parecer egresa presentando complicaciones. El 15 de julio del 2002 es valorado, bajo anestesia, por parte del oftalmólogo y le encuentra: OD sinequia post 360º (sic) OI igual que el OD. PR,s (sic) en cápsula anterior del cristalino, cristalino opaco. Le solicitan ecografía de ambos ojos.

Hay nota de valoración por parte de otorrinolaringólogo al parecer de septiembre del 2002 la cual dice, entre otros aspectos: presenta ceguera total e hipoacusia severa. Le realiza potenciales EVOCADOS. Respuesta 95 db oído derecho y 125 db oído izquierdo a una frecuencia de 2000-4000. Recomiendan audífonos para estimulación plasticidad cerebral.

Nota de evolución del oftalmólogo del 30 de septiembre, le describe nistagmo irregular en ambos ojos, pupilas fijas… ilegible… No se observa ningún tipo de respuesta a la luz y concluye “no creo que se pueda ofrecer algo más”.

Medicamentos administrados (los pertinentes al caso en comento)

(...).

Revisión del tema

La retinopatía por prematurez (fibroplasia retrolental) es un trastorno en el desarrollo de los vasos sanguíneos retinales del bebé prematuro y su forma severa se caracteriza por proliferación vascular retinal, cicatrización, desprendimiento de la retina y ceguera.

Los vasos sanguíneos de la retina empiezan a desarrollarse 3 meses después de la concepción y completan su desarrollo en el momento del nacimiento normal. En este caso sin soporte los vasos son frágiles y a menudo forman hemorragias en el interior del ojo y la trae hacia adentro del globo ocular ocasionando desprendimiento de retina que puede producir ceguera total.

Muchos bebés prematuros desarrollan un crecimiento anormal de vasos sanguíneos retinales transitorios y tempranos, esta situación progresa a una enfermedad retinal más grave.

En el pasado el uso excesivo de oxígeno para tratar a los prematuros estimulaba el crecimiento anormal de los vasos. En la actualidad el oxígeno se puede utilizar y monitorear fácil y acertadamente. Hoy el riesgo de desarrollar ROP (retinopatía por prematurez) es proporcional a la severidad de la prematurez. Normalmente todos los bebés de 32-34 semanas se les explora esta condición. El examen se debe realizar cada 2 semanas de intervalo practicando fundoscopia realizada por un oftalmólogo experto en exámenes prematuros.

En lo que tiene que ver con la incidencia, son factores de riesgo entre otros: bajo peso al nacer, prematurez, administración alta de oxígeno, anhídrido carbónico aumentado, anemia, transfusiones, hipoxia crónica en útero, luz fluorescente (fototerapia), este último no se ha comprobado.

Los bebés que se deben explorar con regularidad son los que tienen peso menor de 1.600 grs o peso mayor de 1.600 grs con administración de oxígeno. La primera exploración se debe hacer a las 4-6 semanas de vida.

(...).

Comentarios al manejo y a la historia clínica

Practicada la lectura y revisión exhaustiva de la HC se concluye que el tratamiento establecido al menor durante su estancia en el HUN estuvo ceñido a los protocolos para el manejo de prematuros. Que dadas las condiciones de inmadurez del mismo, fibroplasia retrolental, se hubiera presentado debido más a la inmadurez en la formación de los vasos retinianos y no por la administración de oxígeno o de cualquier otro medicamento.

Que el paciente estuvo celosamente vigilado, y así lo demuestran las anotaciones y evoluciones efectuadas por diferentes especialistas en el área de la pediatría.

En lo que tiene que ver con la pérdida de la audición no se puede demostrar que la administración prolongada de vancomicina (32 días) a dosis terapéuticas y a una infusión adecuada hubiese ocasionado lesiones ototóxicas; la flurosemida que es otro medicamento ototóxico sólo se administró esporádicamente y por tal razón no se le podría achacar ototoxicidad en este caso… (fls. 297 y sgts. c. pruebas).

III. Problema jurídico

9. Para emitir una decisión de mérito en el proceso de la referencia, la Sala deberá verificar si están probados los elementos que estructuran la responsabilidad en cabeza del Estado, labor en la cual tendrá que responder si, con las pruebas arrimadas al expediente, es posible afirmar que el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” de Neiva, incurrió en una falla en la prestación del servicio médico asistencial, por el hecho de que después del nacimiento del menor Jesús David Pastrana Benavides, el mismo perdió la visión y parcialmente la audición; o si por el contrario, la atención brindada en dicho hospital fue la adecuada, y las complicaciones sensoriales del mencionado niño tuvieron su origen en la condición de prematuridad de su nacimiento.

IV. Análisis de la Sala

10. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado que el niño Jesús David Pastrana Benavides, quien nació en condición de bebé prematuro y estuvo internado durante varios días en la unidad de cuidados intensivos, padeció ceguera por desprendimiento de la retina y, además, sufrió sordera bilateral, lo que le implicó una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 75% según evaluación realizada por la Junta de Calificación de Invalidez —párr. 8.8, hechos probados—. En el proceso también se evidenció la relación de parentesco existente entre el aludido demandante y los demás peticionarios en reparación —párr. 8.1, hechos probados—.

11. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera que en el asunto sub iudice debe aplicarse el régimen de responsabilidad de falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado(6) en el sentido de precisar que cuando el demandante alegue que existió una falla en la prestación del servicio médico asistencial, es necesario que demuestre tal falla, así como también el daño antijurídico y el nexo causal entre aquélla y éste(7).

11.1. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición sobre esta materia en virtud de la cual la responsabilidad por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, en la que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual debe analizarse la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste(8). En relación con la carga de probar el nexo causal, se ha dicho que corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable(9).

11.2. En ese orden de ideas, el caso de autos será revisado desde la óptica del régimen subjetivo de responsabilidad, de manera que se analizará primero la falla del servicio que supuestamente cometió la entidad demandada —imputabilidad jurídica del daño— y, seguidamente, se analizará si dicha falla tuvo nexo de causalidad con las afectaciones sensoriales padecidas por el recién nacido Jesús David Pastrana Benavides —imputación fáctica—.

11.3. Del mismo modo, debe recordarse que para que pueda predicarse la existencia de un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, la Sala ha precisado que es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso(10). Adicionalmente, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance(11).

11.4. Y en lo que tiene que ver con el análisis sobre la existencia de un nexo de causalidad frente a los casos relacionados con la atención del acto médico obstétrico, ha dicho el Consejo de Estado que los indicios que pueden utilizarse para el estudio de dicho punto, pueden estar construidos a partir de la regla de la experiencia que indica que si el embarazo ha transcurrido con normalidad, es esperable que la terminación del mismo ocurra también sin complicaciones, de tal forma que, en presencia de estas, puede inferirse que no existió un buen tratamiento obstétrico al momento del parto. A contrario sensu, cuando el embarazo ha transcurrido en forma tórpida y, además, son complicadas las condiciones de salud de la madre y el feto al momento del alumbramiento, de allí puede concluirse que el daño es debido a esas circunstancias, y no a la atención dispensada por el respectivo centro médico asistencial. En los términos en que la Sección Tercera ha resuelto casos similares al que ahora concita la atención de la Sala, así:

En síntesis, bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño.

No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras, no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio, incluidos los indicios edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no aguardaba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica.

(…).

Los hechos probados llevan a la Sala a concluir la falla en el servicio médico y la relación causal entre ésta y la muerte del feto, la cual se produjo por no haber practicado la cesárea a la paciente en el momento en el cual sufrió la hemorragia, como consecuencia del desprendimiento de la placenta, lo cual ocasionó que el niño se ahogara. Lo que hizo la entidad hospitalaria fue esperar la llegada del médico tratante. Ese hecho aparece acreditado en el expediente con la historia clínica y los informes presentados por el médico y la enfermera que atendieron a la paciente en la Clínica del Bosque Ltda.(12).

11.5. En el caso concreto observa la Sala que, contrario a los señalamientos formulados por la parte actora en contra del hospital demandado, en el presente caso existen diversas pruebas que indican que las afectaciones de salud padecidas por el recién nacido Jesús David Pastrana Benavides, no tuvieron su causa eficiente en la atención médica dispensada por el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”, sino que se originaron en la condición de prematuridad en la que se dio el parto del menor, lo que condujo a que el acto obstétrico se desarrollara con complicaciones que implicaron que el neonato fuera sometido a maniobras de reanimación cardiaca y respiratoria, para ser posteriormente internado por varios días en la unidad de cuidados intensivos del mismo centro asistencial, donde se diagnosticaron enfermedades relacionadas con el incompleto desarrollo de los órganos visuales y auditivos del bebé prematuro.

11.6. En efecto, en el proceso se demostró que la señora Carmen Benavides Enriques, quien para el momento de los hechos contaba con más de 30 años de edad, empezó su trabajo de parto cuando tenía apenas 31 de las 40 semanas que en promedio debería implicar un periodo de gestación normal(13) —párr. 8.2, hechos probados—, todo ello sin contar con que la madre gestante padecía de placenta previa, lo que significa que el periodo de gestación, lejos de haberse desarrollado en condiciones de normalidad, presentaba serias complicaciones que hicieron que se efectuara en forma prematura el trabajo de parto.

11.7. Además, se evidenció que el recién nacido Jesús David Pastrana Benavides tuvo que ser sometido a trabajos de reanimación cardiaca y respiratoria, y que en forma posterior fue internado en la unidad de cuidados intensivos por aproximadamente 10 días —párr. 8.3, hechos probados—, lo que es claramente indicativo de las condiciones anormales en que se dieron tanto el periodo de gestación como el trabajo de parto, signos todos ellos que hacían esperar, conforme a las reglas de la experiencia, que el resultado del embarazo podía tener una salud deficiente, como en efecto ocurrió.

11.8. Del mismo modo, en el plenario se evidenció que las complicaciones relacionadas con la retinopatía y con la hipoacusia detectadas en el bebé Jesús David Pastrana Benavides, estuvieron estrechamente relacionadas con las condiciones de prematuridad en que se dio el nacimiento, tal como se consignó dicha inferencia tanto en las hojas de atención elaboradas por el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” —párr. 8.3 a 8.7, hechos probados—, como en el dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses —párr. 8.9, hechos probados—; estudio este último en el que se reseñó, por un lado, que desde la internación del niño en la unidad de cuidados intensivos pudo apercibirse la existencia de una “proliferación retiniana”, situación que a su vez fue definida, con base en artículos científicos relacionados con la ciencia médica, como un signo de desarrollo insuficiente de los órganos de la visión, lo que es una complicación propia de aquellos bebés prematuros que, como en el caso del aludido demandante, nacieron en las semanas 32 a 34 del periodo de gestación.

11.9. Y frente a los problemas auditivos exhibidos por el neonato, que también fueron identificados durante los primeros momentos de vida —párr. 8.7, hechos probados—, considera la Sala que si bien no se hace expresa mención de la etiología de los mismos en el dictamen elaborado con base en la historia clínica, lo cierto es que sí es posible inferir que, de conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente indicativas de que el alumbramiento se dio con complicaciones, la causa de aquellos también puede encontrarse en la situación de prematuridad del parto, pues tal inferencia probatoria puede reforzarse a partir de los artículos científicos consultables al respecto, en los que se dice que dichas patologías son comunes en bebes prematuros(14), como fue el caso del niño Jesús David Pastrana Benavides.

11.10. Todo ello sumado al hecho de que en el presente caso no existe prueba o indicio alguno que indique que la atención médica dispensada por el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”, haya sido deficiente o contraria a la lex artis, y, antes bien, se observa que el perito que evaluó la historia clínica, quien es un profesional adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, conceptuó de manera categórica que la atención por parte del centro asistencial primeramente mencionado, se brindó dentro “de los protocolos de atención de prematuros” —párr. 8.9, hechos probados—.

11.11. Por manera que en el presente caso resulta aplicable la regla indiciaria definida por la jurisprudencia traída a colación más arriba, de acuerdo con la cual es dable concluir que, en los eventos en que se presentan quebrantos de salud en el neonato y en los que el periodo de gestación ha presentado complicaciones sin que se aprecie una falla en la atención médico asistencial, es posible inferir que ese tipo de daño es debido a las condiciones del paciente y no a la existencia de alguna falla por parte del centro médico. Ello por cuanto el trabajo de parto de la señora Carmen Benavides Enriques se dio en forma prematura, lo que redundó en un pobre desarrollo de los órganos ópticos y auditivos del niño Jesús David Pastrana Benavides, sin que se aprecie negligencia o equivocación alguna en las actividades desplegadas por el hospital demandado.

12. En los términos anteriormente expuestos, considera la Sala que en el caso concreto, además de que no se demostró una falla del servicio atribuible al Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”, sí se evidenció que los problemas visuales y auditivos del niño Jesús David Pastrana Benavides tuvieron su origen en la condición de prematuridad de su nacimiento, lo que hace improcedente imputar responsabilidad al hospital demandado en el sub lite.

V. Conclusión

13. La Sala considera que, tal como lo decidió el a quo, en el presente caso no están demostrados los elementos constitutivos de la responsabilidad que los accionantes pretenden atribuirle a la parte accionada, razón esta por la que será confirmada la sentencia denegatoria calendada el 29 de marzo de 2011, proferida en primera instancia por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila.

VI. Costas

14. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

15. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera –Subsección “B”– de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

Primero. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 29 de marzo de 2011 por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 El a quo las decretó a través de auto del 8 de abril de 2005 (fls. 185-187, c.1).

2 En auto del 30 de abril de 2009 (fl. 446, c. 1).

3 Mediante auto del 15 de febrero de 2011 (f. 489, c.ppl.).

4 De acuerdo con lo establecido en la Ley 1395 de 2010, la cuantía debe determinarse con la sumatoria de todas las pretensiones relacionadas en el libelo introductorio. En la demanda del sub lite se estima el monto de todos los perjuicios patrimoniales cuya indemnización se solicita, en $1 429 520 520 pesos moneda corriente. Al respecto, el numeral 6º del articulo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, dispone que la cuantía necesaria para que un proceso sea de doble instancia, debe ser superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, $179 000 000, ya que, para el año 2004, época en la que se presentó la demanda, dicho salario estaba en $358 000. Ello implica que el presente caso puede ser conocido por la Sala en sede de apelación.

5 También se consigna en la hoja de resumen de atenciones elaborada por el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”: “1. Recién nacido pretérmino, peso adecuado a la edad gestacional.” // “2. Síndrome de dificultad respiratoria.” “3. Enfermedad de la membrana hialina.” // “4. Sepsis” (fl. 26, c. pruebas).

6 Ver, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente 15.238, sentencia del 30 de noviembre del mismo año, expediente 15201, la proferida en la misma fecha dentro del expediente 25063; y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

8 Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933; sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16270. C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

9 Sentencia de septiembre 13 de 1991, expediente 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 22 de marzo de 2001, exp. 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 11.901; sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de marzo 26 de 2008, expediente 16085, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia de 4 de junio de 2008, expediente 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

10 Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación No. 52001233100019950793301, expediente No. 17149, actor: Fair Benjamín Calvache y otros.

11 En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación No. 54001-23-31-000-1993-08025-01(14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez y otros, demandado: Caja Nacional de Previsión Social.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 25000-23-26-000-1993-09477-01(16085), actor: Elvira Caballero Corredor, demandado: Caprecom. Tratábase dicho caso de una mujer en embarazo que acudió a la Clínica del Bosque habiendo empezado trabajo de parto aproximadamente a las 10:15 p.m. Como el feto que llevaba en el vientre presentaba indebida posición para el alumbramiento, entonces se recomendó la realización de una cesárea para la atención del parto, procedimiento que no pudo realizarse inmediatamente pues en el momento el hospital no contaba con médico ginecobstetra. Cuando finalmente pudo practicarse el procedimiento quirúrgico, aproximadamente a la 1 a.m. del día siguiente, el feto ya había muerto dentro del vientre de la madre como consecuencia de ahogamiento.

13 Citado del portal de internet www.wikipedia.org, consultado al momento de la elaboración del presente fallo: KidsHealth.org (marzo de 2006). Calendario semanal del embarazo. Editado por Elana Pearl Ben-Joseph y The Nemours Foundation. Para la elaboración del artículo de Wikipedia, la fuente citada fue consultada el 29 de enero de 2008.

14 M. Torrente, M. Arancibia, C. Poblete, J. Leyton, M. Núñez, C Corssen, MT. Henríquez, R. Valdebenito, “Evaluación del seguimiento auditivo del recién nacido prematuro extremo en el Hospital San Juan de Dios”, consulta online en el portal de internet www.sochiorl.cl.