Sentencia 2004-00093 de junio 17 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 110010324000200400093 01

Consejera Ponente (e):

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Acción: Nulidad.

Actor: Tito Enrique Orozco Prada

Bogotá, D.C., diecisiete de junio del dos mil diez.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

En primer término, la Sala observa que las excepciones denominadas por la apoderada del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial como “falta de causa para impetrar la presente acción” y “ausencia de ilegalidad de la actuación” no constituyen excepciones, pues el objetivo de estas es el enervar las pretensiones impidiendo que haya un pronunciamiento de fondo, circunstancia que no se presenta en este caso, dado que las que aquí se dice proponer tienen como objetivo el defender la legalidad de los actos acusados, luego es procedente un pronunciamiento de mérito.

El contenido del acusado artículo 4.2.8.12 de la Resolución 151 del 23 de enero de 2001, que contiene la regulación integral del sector de agua potable y saneamiento básico en Colombia, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA, es el siguiente:

“ART. 4.2.8.12—El valor de la factura de los pequeños productores de residuos sólidos estará determinado por un valor de producción estándar de 1 m3 por mes, y se calculará con base en la sumatoria del costo del servicio de aseo para los componentes domiciliario y de barrido y limpieza, así:

“donde:

 

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“TDPx1m3 Valor de la factura del Componente domiciliario de los pequeños productores

“TBPx Bip Valor de la factura del Componente de barrido y limpieza para los pequeños productores, con Bip igual a la relación entre la frecuencia de barrido del pequeño productor y la frecuencia modal

 

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“PAR.—La frecuencia modal de barrido es aquella con la cual se presta el servicio de barrido al mayor número de usuarios”.

Por su parte, el contenido de la Resolución 260 del 10 de octubre del 2003, “Por la cual se decide la solicitud de revocatoria directa del Artículo 4.2.8.12 de la Resolución CRA 151 de 2001...” es como sigue:

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

“En ejercicio de las facultades legales, en especial de las conferidas en la Ley 142 de 1994, en los Decretos 1524 de 1994, 1905 de 2000 y de conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, y

“CONSIDERANDO:

“Que la Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 15 de 1997, por la cual se establecen las metodologías de cálculo de las tarifas máximas con arreglo a las cuales las entidades tarifarias locales deben determinar las tarifas de prestación del servicio ordinario de aseo y se dictan otras disposiciones, hoy incorporada en la Resolución CRA 151 de 2001.

“Que el artículo 4.2.8.12 de la citada resolución establece: ‘Valor de la factura para usuarios no residenciales (pequeños productores, FPP). El valor de la factura de los pequeños productores de residuos sólidos estará determinado por un valor de producción estándar de 1 m3 por mes, y se calculará con base en la sumatoria del costo del servicio de aseo para los componentes domiciliario y de barrido y limpieza, así:

 

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‘TDP x 1m3Valor de la factura del componente domiciliario de los pequeños productores

‘TBP x Bip Valor de la factura del componente de barrido y limpieza para los pequeños productores, con Bip igual a la relación entre la frecuencia de barrido del pequeño productor y la frecuencia modal.

 

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‘PAR.—La frecuencia modal de barrido es aquella con la cual se presta el servicio de barrido al mayor número de usuarios’.

“Que mediante comunicación enviada a esta comisión, radicación CRA 2011 del 18 de junio de 2003, el doctor Tito Enrique Orozco Prada solicitó la revocatoria directa del siguiente texto del artículo 4.2.8.12 de la Resolución CRA 151 de 2001: ‘El valor de la factura de los pequeños productores de residuos sólidos estará determinado por un valor de producción estándar de 1 m3 por mes...’.

“Que, igualmente, el doctor Orozco solicitó la revocatoria directa del texto que se transcribe a continuación del artículo 19 de la Resolución CRA 12 de 1996: ‘Valor de la factura para usuarios no residenciales del componente domiciliario (pequeños productores, TPP). El valor de la facturación de los pequeños productores de residuos sólidos estará determinado por un valor de producción estándar de 1 m3 por mes...’.

A. Asunto a decidir:

“De acuerdo con lo establecido en los artículos 69 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico procede a analizar la solicitud de revocatoria directa del artículo 4.2.8.12 de la Resolución CRA 151 de 2001 y del artículo 19 de la Resolución CRA 12 de 1996, elevada por el doctor Tito Enrique Orozco Prada.

B. Contenido de la solicitud:

“Los motivos expuestos por el solicitante se pueden sintetizar así:

“Al consagrar como obligatorio el pago de un metro cúbico de basuras por mes, como producción ‘estándar’, es decir, como cargo fijo sin medición, sin contemplar la posibilidad de que el ‘pequeño productor’ de residuos sólidos solo produzca una fracción de metro cúbico, se contrarían los principios básicos que conforman el marco general de la ley de servicios públicos que regulan la materia.

C. Análisis de la solicitud:

“En primer lugar, es pertinente precisar que la revocatoria directa de los actos administrativos procede cuando se presenta una de las causales taxativas contenidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, a saber:

“1. Cuando sea manifiesta la oposición del acto administrativo a la Constitución o a la ley.

“2. Cuando el acto administrativo no esté conforme al interés público o social, o atente contra él.

“3. Cuando con el acto administrativo se cause un agravio injustificado a una persona.

“Por tanto, en el entendido que las causales de revocatoria directa son de carácter taxativo, cualquier otra causal de inconformidad del acto administrativo deberá ser debatida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

“Con base en las anteriores consideraciones, a continuación se analizará la solicitud de revocatoria directa, presentada por el doctor Orozco.

“Inicialmente, debe aclararse que la Resolución CRA 12 de 1996, fue derogada por el artículo 33 de la Resolución CRA 15 de 1997, hoy incorporada en la Resolución CRA 151 de 2001, razón por la cual la solicitud de revocatoria directa del artículo 19 de la Resolución CRA 12 de 1996 no procede y, en consecuencia, esta comisión no se pronunciará sobre este artículo en particular.

“En relación con el alcance del artículo 4.2.8.12 de la Resolución CRA 151 de 2001, se hace necesario efectuar una interpretación sistemática e integral de la normatividad que regula la materia y, para ello, se debe puntualizar que tal artículo deviene, en su origen, del artículo 20 de la Resolución CRA 19 de 1996, el cual es antecedido por otros que brindan el siguiente sentido a la norma:

“Se debe identificar que el valor de la factura para usuarios no residenciales (pequeños productores, FPP), es el resultado de sumar dos términos: uno asociado a la recolección y transporte de residuos domiciliarios y, otro, al barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

“El primero de los términos es TDP (Tarifa del componente domiciliario para pequeños productores) x 1 m3. En la medida que el valor de TDP es multiplicado por la unidad (módulo multiplicativo) dicho valor, que como ya se indicó, corresponde al componente domiciliario del servicio, es decir, no varía.

“Ahora bien, lo procedente es remitirse al cálculo del TDP, determinado en el Artículo 4.2.8.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, el cual establece:

Tarifa del componente domiciliario para los pequeños productores (TDP, $/m3).

Para efectos de calcular el valor de la tarifa del componente domiciliario para los pequeños productores (TDP), se debe aplicar la siguiente fórmula:

 

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“donde:

“d Número equivalente de usuarios residenciales del estrato 4 para una producción mensual de 1 m3 (usuarios/m3). Tómese d= 3.82 usuarios/m3.

“fpj Factor de contribución de solidaridad al pequeño productor del estrato j.

“De acuerdo con el contenido del artículo precitado, el valor del componente domiciliario para los pequeños productores (TDP, $/m3) es resultado de multiplicar el costo medio de operación, mantenimiento y administración del componente domiciliario (CMD) por el número equivalente de usuarios residenciales del estrato 4, para una producción mensual de 1 m3, y por el factor de solidaridad.

“La anterior expresión indica la forma general de determinar el cobro a un pequeño productor, de acuerdo con una parametrización; sin embargo y como reconocimiento a la situación descrita por el accionante, acerca de la posibilidad de generación diferencial de residuos entre pequeños productores, el parágrafo 2º del artículo 14 de la Resolución CRA 19 de 1996, en su momento, hoy incorporado en el artículo 4.2.8.7 de la Resolución 151 de 2001, determinó:

‘PAR.—Previa solicitud del usuario clasificado como pequeño productor, la persona prestadora del servicio de aseo deberá efectuar la medición o aforos que sean necesarios para obtener un valor estadísticamente representativo de la cantidad de residuos sólidos que presenta el usuario para la recolección. En tal caso, la cifra que resulte como estimación de la producción individual del usuario deberá ser la base para el cobro del servicio de aseo (componente domiciliario). Sin perjuicio de lo anterior, el usuario deberá pagar los costos asociados con los aforos o mediciones que sea necesario efectuar, así como los costos relacionados con el control y seguimiento al volumen de residuos sólidos que presente para la recolección’.

“En consecuencia, la pretensión del accionante en relación con la medición de los residuos producidos ha sido considerada por la regulación y se encuentra vigente en la resolución en comento, al tenor de la cual no se hace obligatorio el cobro de un metro cúbico mensual, sino que, por el contrario, se establece como obligación del prestador el medir la cantidad de residuos generados por el pequeño productor y obtener así un valor estadísticamente representativo, para hacer el cobro al usuario del componente domiciliario, lo cual es concordante con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y demás normas aplicables.

“Por lo indicado, el argumento del accionante no está llamado a prosperar en razón de que el acto acusado es legalmente válido, no es inoportuno o inconveniente frente al interés social y no es contrario a la Constitución y a la ley.

“Que por las consideraciones anteriores, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

“RESUELVE:

“ART. 1º—No acceder, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto, a la solicitud de revocatoria directa del 4.2.8.12 de la Resolución CRA 151 de 1991, y del artículo 19 de la Resolución CRA 12 de 1996, interpuesta por el doctor Tito Enrique Orozco Prada identificado con la cédula de ciudadanía 165.049 y tarjeta profesional. 566 del Consejo Superior de la Judicatura.

“ART. 2º—Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Tito Enrique Orozco Prada identificado con la cédula de ciudadanía No. 165.049 y tarjeta profesional. 566 del Consejo Superior de la Judicatura, domiciliado de la ciudad de Bogotá en la carrera 7º N. 123-48.

“ART. 3º—Vigencia. La presente resolución rige a partir de su notificación y contra ella no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

“Notifíquese y cúmplase

Dada en Bogotá, D.C., a 10 de octubre de 2003”.

Debe entonces la Sala determinar si al establecer la CAR en el precepto acusado que el valor de la factura de los pequeños productores de residuos sólidos estará determinado por un valor de producción estándar de 1 m3 por mes, violó las normas superiores a las cuales debió sujetarse para el efecto.

El marco normativo a aplicar al asunto que se controvierte, respecto del cual puede decirse que el demandante emitió el respectivo concepto de violación, es el siguiente:

Ley 142 de 1994:

“ART. 9º—Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el estatuto nacional del usuario y demás normas que consagren derechos a su favor:

“9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley”.

“ART. 146.—La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

“...

“En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no solo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.

“...”.

Decreto 2223 de 1996 “Por el cual se señalan normas que garantizan la participación activa de la comunidad en el cumplimiento de los compromisos del Pacto Social de Productividad, Precios y Salarios”:

“ART. 7º—De los servicios públicos domiciliarios. De conformidad con la ley, todo usuario tiene derecho a que se le facture por concepto de consumo, las unidades que hayan sido efectivamente consumidas.

Cuando exista medidor, el consumo se debe determinar por la diferencia entre la lectura actual del medidor y la lectura anterior, siempre y cuando el medidor esté funcionado correctamente”.

“ART. 8º—Las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, exclusivamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de estos servicios y de los otros servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994. En este último evento, previa celebración de convenios con este propósito.

“En consecuencia las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán efectuar cobros distintos de los originados por la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos y conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal”.

Decreto 1713 de 2002 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto-Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la gestión integral de residuos sólidos”:

“ART. 115.—Facturación y cobros oportunos. La persona prestadora del servicio público de aseo, tendrá la obligación de facturar el servicio de forma tal que se identifique para usuarios residenciales la frecuencia y valor del servicio, y para usuarios no residenciales la producción y el valor del servicio. Así mismo, está obligada a entregar oportunamente las facturas a los suscriptores o usuarios, de conformidad con las normas vigentes y los duplicados cuando haya lugar.

“PAR. 1º—El costo del servicio ordinario de aseo para el caso de usuarios agrupados en unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares bajo el régimen de propiedad horizontal vigente o concentrados en centros comerciales o similares, que se caracterizan porque presentan en forma conjunta sus residuos sólidos a la persona prestadora del servicio, será igual a la suma de:

“a) Un cargo fijo, que será establecido de conformidad con la metodología que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, y

“b) Un cargo por su parte proporcional de los residuos sólidos generados y presentados por la agrupación o concentración de usuarios a la persona prestadora del servicio ordinario de aseo, de acuerdo con el aforo realizado por esta y según la metodología que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

“Las metodologías de que tratan los literales a) y b) del presente parágrafo deberán ser definidas por la CRA, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto.

“PAR. 2º—El valor máximo a cobrar por concepto del servicio de aseo a inmuebles desocupados será un cargo fijo de acuerdo con la metodología que para este efecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. Para ser objeto de esta tarifa, será indispensable acreditar la desocupación del inmueble según los requisitos que establezca la CRA en la metodología anterior”.

El Decreto 1713 de 2002 contiene las siguientes definiciones, que son pertinentes para entender el asunto que ocupa la atención de la Sala:

“ART. 1º—Definiciones. Para los efectos de este decreto, se adoptan las siguientes definiciones:

“...

Factura de servicios públicos. Es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos”.

“...

Generador o productor. Persona que produce residuos sólidos y es usuario del servicio”.

“...

Grandes generadores o productores. Son los usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen superior a un metro cúbico mensual.

“...

Pequeños generadores o productores. Es todo usuario no residencial que genera residuos sólidos en volumen menor a un metro cúbico mensual.

Persona prestadora del servicio público de aseo. Es aquella encargada de toda, una o varias actividades en la prestación del servicio público de aseo, en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994”.

Tarifa máxima. Es el valor máximo mensual que por concepto del servicio ordinario de aseo se podrá cobrar a un usuario, sin perjuicio de cobrar una cuantía menor si así lo determina la entidad tarifaria local. Las tarifas máximas para cada estrato se calcularán de acuerdo con lo estipulado en la Resolución 151 de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, o las normas regulatorias que la modifiquen, sustituyan o adicionen”.

Usuario. Es la persona natural o jurídica con la cual la persona prestadora del servicio de aseo ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos”.

Usuario no residencial. Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial o de servicios, y otros no clasificados como residenciales y se beneficia con la prestación del servicio de aseo”.

Pues bien, de conformidad con las anteriores definiciones, para la Sala es claro que lo que distingue a los pequeños productores de residuos sólidos de los grandes productores de residuos sólidos es, precisamente, el volumen de tales residuos que generan unos y otros que, para el caso de los primeros es inferior a un metro cúbico y para el caso de los segundos es superior a 1 metro cúbico.

En consecuencia, al establecer la disposición acusada 1 metro cúbico como uno de los factores de la tarifa del componente domiciliario no hizo cosa distinta que respetar el máximo que se le puede cobrar a los pequeños productores por tal concepto.

Ahora bien, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 preceptúa que el suscriptor o usuario tiene derecho a que los consumos se midan y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se le cobre, pero también prevé que “En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio...” y que “... el precio que se exija al usuario dependerá no solo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias, sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan”.

La Sala, para efectos de resolver la presente demanda, considera importante destacar la orden contenida en el anterior precepto, en el sentido de que para el cobro del servicio de aseo debe tenerse en cuenta su naturaleza, lo cual no podía ser de otra manera, pues es de todos sabido que la medición de los servicios de energía, acueducto y gas se hace mediante la instalación de unos contadores que, como su nombre lo indica, cuentan las unidades que consumen los usuarios o suscriptores de tales servicios, en tanto que tratándose del servicio de aseo tal medición solo es posible hacerla mediante un aforo, figura que es definida por la misma Resolución 151 de 2001, en los siguientes términos:

Aforo de residuos sólidos: Determinación puntual de la cantidad de residuos sólidos presentados para la recolección por un usuario determinado”.

Aforador de aseo: Es la persona debidamente autorizada por la persona prestadora del servicio público de aseo, para realizar los aforos de producción de residuos sólidos”.

Aforo permanente de aseo: Es el que decide realizar la persona prestadora del servicio público domiciliario de aseo cada vez que se le preste el servicio de recolección a los usuarios grandes productores”.

Aforo ordinario de aseo: Es el realizado de oficio por la persona prestadora del servicio público domiciliario de aseo para incorporar nuevos usuarios o actualizar el aforo correspondiente al período anterior.

Aforo extraordinario de aseo: Es el realizado por la persona prestadora del servicio público domiciliario de aseo, de oficio o a petición de usuario, cuando alguno de ellos encuentre que ha variado la cantidad de residuos producidos durante la vigencia del aforo ordinario, dentro de los procedimientos de reclamación y/o recurso”.

Como se advierte, mediante el aforo la empresa prestadora del servicio de aseo practica visitas para efectos de medir la cantidad de residuos sólidos que produce un usuario, con el fin de clasificarlo como pequeño o gran productor de basura; si el volumen mensual supera el metro cúbico de basuras se clasifica como gran productor y se le aplica la correspondiente tarifa; de lo contrario, se clasifica como pequeño productor y se le aplica como uno de los factores de la tarifa a cobrarle, el de 1 metro cúbico.

A juicio de esta corporación, dicho factor de 1 metro cúbico para efectos de fijar el valor de la tarifa a cobrar a los pequeños productores por concepto de la prestación del servicio de aseo no contraría los artículos 146 de la Ley 142 de 1994, 7º y 8º del Decreto 2223 de 1996 y 115 del Decreto 1713 de 2002, pues nada impide que para dichos pequeños productores, por cuestiones prácticas, se presuma que producen el metro cúbico que se incluye como factor en la fórmula cuestionada, presunción que admite prueba en contrario y, de ahí, que el parágrafo 2º del artículo 4.2.8.7 de la Resolución 151 de 2001, de la cual hace parte la norma acusada, disponga que el pequeño productor podrá solicitar a la prestadora del servicio de aseo que efectúe la medición o aforos necesarios para obtener “... un valor estadísticamente representativo de la cantidad de residuos sólidos que presenta el usuario para la recolección”, cuyos costos, según la misma disposición, deberán ser asumidos por el usuario.

La Sala considera que le asiste razón al representante del Ministerio Público cuando afirma que atentaría contra el principio de razonabilidad que, en tratándose de pequeños productores, la norma estableciera la obligatoriedad de realizar un aforo mensual de los residuos, cuando lo práctico, como ya se dijo, es que si el usuario produce un volumen de tales residuos sustancialmente inferior a 1 un metro cúbico solicite, a su cargo, la medición de los mismos, con el fin de que el cobro por dicho concepto se ajuste a lo realmente producido.

Lo anterior no puede entenderse violatorio del principio de igualdad, constitucionalmente consagrado, debido a que si bien es cierto que frente a los grandes productores el aforo sí debe realizarse mensualmente, también lo es que ello se debe a que el volumen de residuos que producen es mayor a un metro cúbico, aspecto que marca, precisamente, la diferencia de tratamiento sobre el particular con los pequeños productores que, como ya se dijo, generan un volumen inferior a un metro cúbico.

En cuanto a la posible violación de la Resolución CRA 233 de 2002 “Por la cual se establece una opción tarifaria para los multiusuarios del servicio de aseo, se señala la manera de efectuar el cobro del servicio ordinario de aseo para inmuebles desocupados y se define la forma de acreditar la desocupación de un inmueble", es evidente que no puede considerarse violada por parte de la disposición acusada, pues una y otra ostentan la misma categoría.

Respecto de la posible violación del artículo 94 del Decreto 605 de 1996, para despachar desfavorablemente el cargo basta poner de presente que dicha norma fue derogada por el artículo 131 del Decreto 1713 de 2002.

Visto que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del artículo 4.2.8.1 de la Resolución 151 del 23 de enero de 2001, que contiene la regulación integral del sector de agua potable y saneamiento básico en Colombia, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, como tampoco la de la Resolución 260 del 10 de octubre de 2003, mediante la cual se negó la revocatoria directa del artículo 4.2.8.1 de la Resolución 151 del 23 de enero de 2001, es procedente negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.