Sentencia 2004-00093 de 21 de octubre de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2004-00093-00

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Bogotá, D.C., octubre veintiuno de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Se demandan las resoluciones 2577 de 10 de septiembre y 4333 de 26 de diciembre, ambas de 2003 (fls. 134 y 146) actos proferidos por el Ministerio de la Protección Social, por medio de los cuales negó la solicitud de declaratoria de ilegalidad del cese de actividades de los trabajadores de la Empresa de Acueducto Regional de Arjona y Turbado - ARATT.

El fundamento de las anteriores decisiones consistió básicamente en que el cese obedeció al incumplimiento del empleador de su obligación de cancelar oportunamente los salarios de sus empleados, razón que estimó el Ministerio, suficiente para no acceder a lo solicitado por la empresa.

El principal argumento del demandante, radica en que la Empresa de Acueducto Regional de Arjona y Turbaco presta un servicio público definido por la ley como esencial y, por lo tanto, a los trabajadores que pertenecen a ella les está constitucionalmente prohibido ejercer el derecho de huelga, según lo prescribe el articulo 56 superior y el artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo.

Veamos entonces en que términos fue concebido el derecho de huelga por la Carta Política y cual el desarrollo legal y jurisprudencial.

El artículo 56 de la Constitución Política señala:

“Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador.

La ley reglamentará este derecho.

(...)”.

Existe una diferencia sustancial en la excepción que consagro la norma pretranscrita y la Constitución de 1886, que eliminaba el derecho para el caso de los servicios públicos, indistintamente.

Esta nueva concepción, concebida dentro del marco axiológico de la nueva Carta, que instituyó a Colombia como “un Estado social de derecho”, redefinió, sin duda, el derecho constitucional de la huelga, confinando la excepción a los servicios públicos esenciales, de manera que la garantía constitucional adquiriera el mayor rasgo de integridad posible, cuyo límite habría de ser solo aquel que por razones de interés social lo hiciera justificable.

De esta manera, la previsión contenida en los artículos 430 y 450, numeral 1º, literal a), del Código Sustantivo del Trabajo, que prohíbe la huelga en los servicios públicos, ha de entenderse en consonancia con el ordenamiento Constitucional, es decir, que se limita a los servicios públicos esenciales.

Ha de señalarse, así mismo, que la facultad que otorgó la ley fundamental al legislador para definir los servicios públicos esenciales, debe interpretarse a través de una lectura sistemática de la Carta, de manera que permita una comprensión del real sentido que involucra el concepto de esencialidad como aquel que se extiende a aquellos servicios cuya carencia compromete el bienestar común en términos de fundamentalidad, por tratarse de la atención de necesidades básicas, consustanciales al individuo y la sociedad actual. Así lo entendió la Corte Constitucional, al razonar de la siguiente manera en sentencia C- 450 de 1995:

“(...).

La esencialidad del servicio no debe considerarse exclusivamente por el servicio mismo, esto es, por su naturaleza intrínseca, ni por la importancia de la actividad industrial, comercial o prestacional en la económica global del país y consecuentemente en relación con la magnitud del perjuicio que para esta representa su interrupción por la huelga. Tampoco, aquella puede radicar en la invocación abstracta de la utilidad pública o de la satisfacción de los intereses generantes, la cual es consustancial a todo servicio público.

El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad.

El concepto de servicios públicos esenciales necesariamente comporta una ponderación de valores e intereses que se suscita entre los trabajadores que invocan su derecho a la huelga y los sacrificios válidos que se pueden imponer a los usuarios de los servicios.

(...).

Hasta la presente, han sido definidos como servicios esenciales los siguientes: la actividad de la banca central (L. 31/92, art. 39, inc. 2º, declarado exequible según Sent. C-521/94. M.P. Jorge Arango Mejía), los servicios públicos domiciliarios (L. 142/94) y el servicio de seguridad social en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud y con respecto al sistema general de pensiones, “en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones” (L. 100/93, art. 4º).

(...)”.

En síntesis, conforme a la Carta Política el derecho de huelga opera como principio general, cuya limitación está condicionada al interés colectivo en el punto relativo a la salvedad de los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. Más adelante la Sala profundizará sobre esta materia con el propósito de puntualizar el contexto dentro del que puede jurídicamente operar la limitación advertida.

La Ley 142 de 1994, por la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, definió específicamente en los artículos 1º y 4º, los servicios de acueducto y alcantarillado, de aseo, de energía eléctrica, distribución de gas combustible y telefonía, como servicios público esenciales, por lo cual no hay duda acerca de que la empresa de acueducto regional de Arjona y Turbaco - ARATT presta esta clase de servicios y, por ello, se encuentra inmersa dentro de la prohibición de la huelga consagrada en nuestra legislación. La sociedad demandante AFA Consultores y Constructores S.A. ESP es cesionaria del contrato de administración suscrito entre la Sociedad Ingenieros Ltda. y los municipios de Arjona y Turbaco para la operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado de estos municipios.

Como se dijo anteriormente, el Ministerio de la Protección Social negó la solicitud de declaratoria de ilegalidad del cese de actividades de los trabajadores de la empresa regional de acueducto de los dos municipios, considerando que este se justificaba por el no pago oportuno de los salarios por parte del empleador.

(...).

Ahora bien, el artículo 379 del Código Sustantivo de Trabajo consagra el régimen de prohibiciones a los sindicatos y en su literal e dispone:

“Promover cualesquiera cesaciones o paros en el trabajo, excepto en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y de huelga imputable al empleador, por incumplimiento de las obligaciones salariales con sus trabajadores” (texto resaltado inexequible, Sent. C-201, mar. 19/2002).

El vocablo “salariales” fue excluido del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, con fundamento en que no solo son las obligaciones salariales, cuyo incumplimiento justifica el paro, sino todo compromiso laboral del empleador, que de acuerdo con la valoración que hagan las autoridades, amerite el cese.

Veamos entonces, si la previsión contenida en la norma transcrita podría tener aplicación en el asunto que estudia la Sala, pese a la restricción constitucional de la huelga en los servicios públicos esenciales, como es el caso de la empresa de acueducto regional de Arjona y Turbaco.

Existen en esta litis dos extremos que proclaman la salvaguarda de sus derechos, en ambos casos fundamentales: por una parte, la colectividad que reclama el derecho de acceder al servicio de agua y de acueducto, en cuanto contribuye a la salud, a la salubridad pública, con todo lo que ello involucra. Por otra parte, los trabajadores, vinculados a la entidad demandante, quienes prestan su concurso a través de su fuerza laboral, en la realización del servicio público esencial. La contraprestación es la retribución salarial, así como el pago de prestaciones económicas. Surge entonces la necesidad de establecer cuál es la solución jurídica frente a la tensión de estos dos derechos.

En providencia de 11 de octubre de 2007, proferida dentro del expediente 3768- 2004, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren, esta subsección tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar, acudiendo a la teoría de los casos difíciles del positivismo jurídico, que pregona la discreción del juzgador cuando el asunto que se encuentra sub judice no encaja claramente en una norma jurídica.

El suministro de agua potable es un servicio público domiciliario, cuya adecuada, completa y permanente prestación resulta indispensable para la vida y la salud de las personas y por ende cumple la finalidad de satisfacer sus necesidades esenciales. Este servicio se entiende prestado cuando satisface las necesidades de quien lo recibe y usa de manera directa e ininterrumpida en su propio domicilio —C.N., art. 365—. Los servicios públicos, en los términos de la Carta Política —arts. 365 a 367—, pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero esta última circunstancia no releva al Estado de su primordial función en la materia cual es, en los términos de la Constitución, la de asegurar que se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

De modo que una de las formas de cumplir con el deber de brindar acceso a este derecho, es colocar a disposición de la sociedad la infraestructura adecuada, procurar permanentemente la ampliación de la cobertura y el mejoramiento del servicio, contratar el personal capacitado, realizar el mantenimiento necesario y garantizar la adecuada administración y el subsidio para la operación de los sistemas, en caso de que el servicio sea prestado par particulares. Cabe preguntarse, entonces, si la omisión recurrente en el pago salarial oportuno de quienes conforman el personal que habrá de ejecutar tal fin, constituye el incumplimiento del Estado, a través de la empresa ARATT, de los cometidos constitucionales y legales, o si la omisión referida implica apenas una dificultad superable, sin vocación de alterar el normal servicio. Para ello resulta imperioso examinar la connotación que la retribución salarial tiene en el ámbito personal y social del servidor que se ve privado de su ingreso.

Es preciso señalar que el salario como tal tiene como elemento finalista el de constituir un medio de subsistencia del trabajador y su familia, así como la dignificación del trabajo y la vida; así, el incumplimiento en su pago, además en forma reiterada, pone al trabajador en innegable estado de precariedad económica, imposibilitándole la satisfacción de los más elementales requerimientos, que por demás le son ineludibles; ello sin hablar de la imposibilidad de concretar su aspiración de desarrollo como individuo social.

No hay duda de que la mora continua en la remuneración del personal de una institución, genera incertidumbre acerca de la capacidad de la gestión presupuestal, al no prever la carga económica que cada empleo trae consigo, yerro que en manera alguna puede ser imputable al trabajador, quien no tiene, por ello, el deber jurídico de soportarlo. Puede afirmarse, entonces, que las fallas presentadas en el servicio, con ocasión del paro laboral efectuado, son atribuibles a la sociedad demandante, que propició en forma inexcusable el advenimiento de la crisis laboral referida. Lo contrario significaría romper el equilibrio de las cargas públicas y avalar un trato contrario a los principios de justicia y equidad del orden jurídico contenido en la Carta Política.

Es evidente, en consecuencia, recabar más en el alcance del artículo 56 de la Carta en lo que atañe a la limitación del derecho de huelga, pues en tanto el legislador establezca algunos de los servicios públicos como de “carácter esencial”, este derecho se limita y relativiza la protección del derecho de huelga. La jurisprudencia de esta corporación que precedió al citado fallo de 2007 había aceptado, sin más, la prohibición constitucional de la huelga en los servicios públicos esenciales, fundada en la protección constitucional de los derechos de la colectividad a estos servicios, pero hoy no es dable predicar radicalmente este aserto, dada la concurrencia de otros parámetros del orden constitucional que surgen del mismo análisis.

Para la Sala es absolutamente constitucional y desde luego acorde a preceptos legales que la administración a través del Ministerio de la Protección Social, declare la ilegalidad de los ceses de actividades ejecutados por los trabajadores en los servicios públicos esenciales siempre y cuando, la causa de tales interrupciones en dichos servicios no comprometa de manera directa la conducta del patrono como causa eficiente de la perturbación laboral, pues estas circunstancias sustraen la posibilidad jurídica de la administración para declarar la ilegalidad del cese.

De manera que los planteamientos precedentes constituyen razón suficiente para comprender el real alcance de la norma que consagra la prohibición constitucional de la huelga en los servicios públicos, cuyo tenor resulta atemperado por las esenciales circunstancias dentro de las cuales se llevó a cabo el cese colectivo; ello, edemas, atiende decisiones adoptadas por la OIT en las recomendaciones números 2355 y 2356 de 2005, adoptadas por Colombia en lo que respecta a la protección del derecho de libertad sindical dentro del marco de imparcialidad y moralidad para la decisión de los conflictos laborales [...].

La entidad gubernamental encontró probado que el cese de actividades tuvo como causa principal el incumplimiento de los pagos salariales, lo que resulta sin duda suficiente para no encontrar ilegalidad en el mismo, hechos ya analizados por la Sala en párrafos antecedentes. En este caso ninguna aplicación tienen las normas que señalan las etapas y el procedimiento que debe preceder a la declaratoria de la huelga, pues tratándose de un cese imputable al empleador por un presunto incumplimiento de sus obligaciones con los trabajadores, ello resulta suficiente; así se desprende de la lectura del artículo 379, literal e) que prohíbe a los sindicatos promover la cesación del trabajo, salvo en los casos de huelga declarada conforme a la ley y de huelga imputable al empleador por el incumplimiento de sus obligaciones, como ocurrió en el sub judice.

Por lo anterior, la Sala estima que la posibilidad que consagra el artículo 379 literal e del Código Sustantivo del Trabajo para declarar el cese de actividades, tiene plena aplicación en casos como el que se examina, pese al carácter esencial del servicio. Lo contrario llevaría a los trabajadores a asumir situaciones insostenibles y desconocedoras de los más elementales principios que comprometen la dignidad humana y la propia subsistencia.

En este orden, concluye la Sala que no le asiste razón a la parte demandante y que los actos enjuiciados conservan plenamente su presunción de legalidad».