Sentencia 2004-00103 de abril 15 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 660012331000200400103 01 (33.292)

Consejero Ponente (E):

Dr. Hernán Andrade Rincón

Demandante: Eduardo Antonio Vásquez Zapata y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Bogotá, D.C., abril quince de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Ejercicio oportuno de la acción.

En el caso sub lite, a través de la acción de reparación directa ejercida por los demandantes se pretende obtener la indemnización de perjuicios a cargo de la entidad demandada, por la muerte del soldado Eduardo Vásquez Vanegas el día 4 de septiembre de 2003, por lo cual se concluye que la acción impetrada no caducó, puesto que la demanda se presentó el día 5 de diciembre de 2003.

2. El material probatorio del proceso.

2.1. Copia autenticada del registro civil de defunción del señor Eduardo Vásquez Vanegas, quien según dicho documento falleció el 4 de septiembre de 2003(7).

2.2. Prueba trasladada.

A este litigio se trasladó la investigación penal 183(8), adelantada por el Juzgado 56 Penal Militar en contra del soldado Fabián Hernández Guapacha por la muerte de su compañero Eduardo Vásquez Vanegas, la cual será valorada en su integridad, dado que fue allegada por la propia entidad demandada, la cual, además, adelantó dicho proceso penal. Allí reposan los siguientes medios de acreditación:

2.2.1. Copia simple del proveído de fecha 7 de septiembre de 2003, por medio del cual el Juzgado 56 de Instrucción Penal Militar abrió la investigación penal por el delito de homicidio, toda vez que el “… Soldado Profesional Guapacha Hernández Fabián en desarrollo operación militar dio de baja al SLP. Vásquez Vanegas Eduardo el 4 de septiembre de 2003 en la vereda Mampay Jurisdicción del Municipio de Mistrató”(9).

2.2.2. Acta de inspección al cadáver elaborada el 4 de septiembre de 2003 por la URI 36 en la morgue de Medicina Legal al cuerpo del señor Eduardo Vásquez Vanegas(10).

2.2.3. Acta de levantamiento del cadáver del señor Eduardo Vásquez Vanegas, suscrita el 12 de marzo de 2004 por un médico patólogo del Instituto Nacional de Medicina Legal, en la cual se concluyó:

“(…).

Se trata del cadáver de un hombre de 22 años de edad, con identificación fehaciente, quien fallece debido a choque neurogénico e hipovolémico, secundarios a laceración y hemorragia de masa encefálica y de pulmón y corazón, ocasionados por los proyectiles de arma de fuego número 1 y 2 respectivamente, manera de muerte. Homicidio en proceso de investigación judicial”(11).

2.2.4. Copia del informe elaborado por el Sargento Segundo Miguel Antonio Borjas Contreras, Comandante Bombarda Uno, el cual fue remitido al Comandante del Batallón San Mateo el 7 de septiembre de 2003, en el cual se indicó lo siguiente:

“El 2 de septiembre siendo las 21:00 horas se inició un desplazamiento del sitio de Mapay hacia el sector de la Trampa, se llegó a ese sitio a las 5:45 horas de la mañana hora en la cual decidí conducir la emboscada de punto, ubiqué a cada uno de los soldados en sus sitios dándoles misiones claras concisas y precisas durante todo el día. Se efectuó la emboscada sin novedad al término de las 1800 horas, hora en la cual pasé el último recorrido coordiné con los cabos el movimiento que tenía previsto efectuar a las 4:00 horas, ya este era el día cuatro de septiembre de igual forma a los soldados que integraban el grupo de la emboscada. A este grupo le ordené que a las tres y treinta de la mañana el Centinela que estaba en ese momento de turno debía llamar al resto de los soldados que integraban la emboscada.

Se presume que el soldado fallecido bajo el sector se encontraba a las 3.00 o 3:10 de la madrugada hacia el sector de la carretera en la cual llegó hasta cierto punto entró hacia el camino donde se encontraba el soldado que en ese momento era el Centinela, lo cual al ver que se acercaba hacia él, este reaccionó propinándole 5 disparos al escucharse los disparos llegaron dos soldados a apoyar al centinela y luego de esperar cinco o diez minutos aproximadamente decidieron bajar al camino y a mirar a ver qué había sucedido con esa silueta que aparecía en la oscuridad y se percataron que era el soldado Vásquez Vanegas Eduardo en ese momento yo me encontraba en la carretera con dos soldados más y fui con ellos a verificar el por qué de los tiros y al llegar al lugar donde se encontraban algunos soldados reunidos uno de ellos me dijo que habían matado al soldado Vásquez, inmediatamente decidí ampliar el dispositivo de seguridad sobre la parte alta e informar al Comandante …

Es de anotar que quien estaba de Centinela era el soldado GUAPACHA HERNÁNDEZ FABIAN (…)”(12).

2.2.5. Orden del día 084 para la Bombarda Uno, del día 3 de septiembre de 2003, mediante la cual se distribuyó el turno de centinelas diurnos y nocturnos. En las escuadras 1 y 2 se estableció que al soldado Fabián Guapacha Hernández le correspondía el turno desde las 2:30 hasta las 3:30 A.M.(13).

2.2.6. Declaración rendida por el Capitán Sergio Lozano Monroy, quien manifestó que había dado la orden de adelantar la emboscaba al tener conocimiento que en la zona se desplazaba un bando del autodenominado grupo de las FARC, conocido como “MANOLO”. En ese sentido, indicó que el Sargento Borjas se había comunicado con él, aproximadamente a las 6:00 de la mañana, momento en el cual le indicó que había perdido a uno de sus soldados.

Por último destacó que se le solicitó la versión de los hechos al soldado Guapacha Hernández, quien señaló que se encontraba en el puesto de centinela en el último turno, por lo que era el único despierto en ese momento y tenía la obligación de llamar a sus compañeros; relató que minutos antes del llamado:

“sintió el ruido de unos pasos vio la sombra que se acercaba caminando rápido y que él se imaginó que la guerrilla se había metido y que iban por el mismo camino por donde ellos entraron a la emboscada me informó que le preguntó el nombre y que el soldado Vásquez no le contestó y que él disparó”(14).

2.2.7. Declaración rendida por el Sargento Segundo Miguel Antonio Borjas Contreras, quien estaba al mando del grupo en el que se encontraba el soldado Vásquez; respecto de las órdenes dadas manifestó:

“[E]l soldado que se encontraba de Centinela o de seguridad de la emboscada debía llamar a los soldados que estaban descansando en ese momento para que recogieran el material que había utilizado durante la noche salieran hacia la parte de derecha de la emboscada y se fueran concentrando en la carretera y allí esperaran a que llegara el otro grupo que se encontraba a 250 metros donde estamos nosotros el primer grupo para desde ahí empezar el desplazamiento hacia otro sector”.

En su relato destacó que nadie pudo observar el momento en que el soldado Vásquez Vanegas se desplazó, pues todos se encontraban dormidos en ese momento y que, por la forma en como le relató los hechos el centinela, había lugar a concluir que el occiso salió de su ubicación, directamente a la carretera, hasta que encontró el camino por el cual “íbamos a salir y logró caminar aproximadamente tres metros y el soldado que estaba de centinela reaccionó al ver la sombra oscura o negro reaccionó causándole la muerte al soldado Vásquez”(15).

2.2.8. Testimonio del soldado Leonardo Giraldo Marulanda, quien destacó que las órdenes dadas por el Sargento Borjas para el día de los hechos eran que la “diana” se iniciaba a las 3:30 A.M. y el desplazamiento a las 4:00 A.M. siguiente; asimismo indicó que el soldado Vásquez Vanegas había desatendido lo dicho por el Sargento, en cuanto a la forma de desplazarse, pues se suponía que todos los soldados lo harían al mismo tiempo “uno detrás de otro” y que tanto él como todos sus compañeros, tenían presente el santo y seña para ese día.

Destacó que el soldado Guapacha Hernández le narró que sintió acercarse un individuo por lo que le solicitó el santo y seña, sin recibir respuesta alguna, motivo por el cual accionó su arma. En ese sentido, al preguntársele si él o alguno de sus compañeros observaron el momento en que el centinela disparó, manifestó: “Ninguno. Imposible así estuviéramos despiertos había sido imposible porque estaba muy oscuro y un poquito bajito de nosotros”.

Por último, respecto de las condiciones de visibilidad en la zona, el soldado narró que era nula, pues se trataba de un cañón con vegetación alta y con una cañada ruidosa por lo que era muy “difícil observar quién se acerca”(16).

2.3. También se allegó a este proceso(17), por parte del Ejército Nacional, copia del expediente prestacional 37938 del 14 de octubre de 2004, derivado del fallecimiento del soldado Eduardo Vásquez Vanegas en el que obra el Informativo Administrativo por Muerte 022, según el cual:

“ii. Concepto comandante de la unidad.

A. El día 04 de septiembre de 2003, siendo aproximadamente las 08:10 (sic) horas, en el sitio El Bidua, vereda Río Chamí municipio de Mistrató Risaralda, estando el primer pelotón de la Batería Bombarda en el desarrollo de la Operación “Salomón”. Fue asesinado el SLP Vásquez Vanegas Eduardo, por heridas con arma de fuego producidas por el SLP. Guapacha Hernández Fabián C, (…), en hechos ocurridos que son materia de investigación.

B. Testigos: Ct. Lozano Montoy Sergio

C. Imputabilidad: De acuerdo al Decreto 2728 de 1968 Artículo 8º literal “B” la muerte ocurrida es: Muerte en misión del servicio (…)”(18).

2.4. Copia autenticada del informe administrativo por muerte elaborado por el Comandante del batallón de Artillería Nº 8 San Mateo, dentro del cual se consignó lo siguiente:

“a causa de la imprudencia del occiso al pasar frente al centinela aproximadamente a las 4:00 horas sin haber una previa coordinación y sin tener en cuenta que se encontraba en un sitio de injerencia de los bandidos y que por las características del terreno no ofrecía ninguna visibilidad”(19).

2.5. Copia simple de la Resolución 33771 del 24 de febrero de 2004, mediante la cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional ordenó el reconocimiento y pago de la suma de $ 1’407.311, a favor de los padres del soldado Eduardo Vásquez Vanegas “como cesantía definitiva por el lapso de 1º de junio de 2002 al 4 de septiembre de 2003”(20).

2.6. Certificación elaborada por el Jefe de Personal del Batallón de Artillería Nº 8, San Mateo, en el que indicó que el señor Eduardo Vásquez Vanegas, para el 4 de septiembre de 2003, pertenecía a dicho batallón y que fue incorporado el 12 de marzo de 2002 como Soldado Profesional(21).

2.7. Certificación emitida por el Ejército Nacional, a través de la cual se hizo contar que el soldado Vásquez Vanegas, como miembro de la escuadra de soldados profesionales, ejercía las siguientes funciones: “REALIZAR PATRULLAJES EN LAS ÁREAS DE OPERACIONES A ÓRDENES DE SUS COMANDANTES DIRECTOS, PRESTAR SERVICIOS DE CENTINELA Y DEMÁS FUNCIONES DE ACUERDO A SU TRABAJO COMO SOLDADO PROFESIONAL DEL EJÉRCITO DE COLOMBIA”(22).

2.8. Pruebas testimoniales rendidas en el proceso contencioso administrativo.

En el presente litigio rindieron declaración los soldados Farley Grajales y Víctor Ovidio Sánchez Higuita, quienes coincidieron en afirmar que la orden dada por el superior del grupo de Artillería Nº 8 del Batallón San Mateo, el día 4 de septiembre de 2003, era la de esperar el llamado del soldado que se encontraba de centinela para iniciar el desplazamiento a las 3:30 A.M.; los declarantes fueron contestes en señalar que el soldado Vásquez Vanegas se había levantado antes de lo ordenado y había utilizado un camino distinto al indicado donde se le “metió al centinela”. Expusieron, además, que se despertaron ante los disparos que hizo el soldado Guapacha Hernández, pero que no tuvieron conocimiento directo acerca de si efectivamente el centinela le había pedido, o no, ‘el santo y seña’ al soldado Vásquez Vanegas.

Los testigos concluyeron en que el cuerpo sin vida del soldado Vásquez Vanegas quedó aproximadamente a 3 metros del centinela(23) y que la orden dada era que “el que pasara por la carretera era guerrillero pues eran los únicos que pasaban por ahí y eso era lo que estábamos esperando, el soldado pasó por donde estábamos esperando al enemigo”(24).

3. Régimen de responsabilidad aplicable en daños causados por la concreción de riesgos derivados de la profesión militar.

La Sala estima pertinente señalar que la Corporación, en su Jurisprudencia reiterada, ha sostenido que frente a los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, entre ellos los agentes de Policía, no resulta comprometida la responsabilidad de la Administración por cuanto tales daños se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado y, por ende, en principio se cubren con la indemnización a fort fait a que tienen derecho por virtud de esa vinculación; sin embargo, también ha sostenido la Sala que la reparación de esos daños resulta procedente, cuando éstos se hubieren producido por falla del servicio o cuando el funcionario hubiere sido sometido a un riesgo de naturaleza excepcional, diferente o mayor al que debían afrontar sus demás compañeros o incluso cuando el daño sufrido por la víctima haya sido causado con un arma de dotación oficial, dado que en este último evento se abriría paso el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo(25).

4. Responsabilidad de la entidad demandada.

La Sala encuentra acreditado el daño antijurídico padecido por los actores, esto es la muerte del señor Eduardo Vásquez Vanegas, el cual le resulta atribuible a la entidad demandada, a título de falla en el servicio, tal como se pasa a exponer.

En primer lugar debe precisarse que en este asunto no existen medios probatorios que den cuenta, en forma fehaciente, de la manera cómo ocurrió el hecho dañoso, por cuanto los integrantes del grupo contraguerrilla se encontraban descansando para ese momento y fue, precisamente, por la detonación del arma de fuego del centinela Guapacha Hernández en contra de su compañero, que aquellos se percataron de lo sucedido, a lo cual conviene agregar que todos los informes emitidos en relación con el hecho provienen de la información suministrada por la única persona que conoció, porque fue el autor del homicidio, lo acontecido.

De acuerdo con los testigos —incluido el Capitán Sergio Lozano Monroy— el centinela involucrado en los hechos les relató que: i) mientras se encontraba en el turno sintió la presencia de alguien; ii) al advertir que el extraño se acercaba cada vez más, lo conminó a identificarse por medio del ‘santo y seña’ y que iii) al no hacerlo accionó su arma de fuego de dotación oficial con la convicción de que había dado de baja a un guerrillero.

Ahora bien, tanto de la versión dada por el Sargento Miguel Antonio Borjas Contreras, como del informe por él suscrito —el cual fue ratificado y coincide con las declaraciones de los soldados Sánchez Higuita, Giraldo Marulanda y Grajales—, el 3 de septiembre de 2003, el grupo contraguerrilla bombarda Uno del Batallón San Mateo se encontraba adelantando un operativo en el sitio de Mapay; aproximadamente a las 6:00 P.M., el Sargento ordenó el turno de centinelas y explicó que el último en turno llamaría a los otros soldados que se encontraban descansando “para que recogieran el material que había utilizado durante la noche” y procedieran a encontrarse en la carretera para que allí aguardaran a que llegara el otro grupo y desplazarse a otro sector.

Para la Subsección no es de recibo la instrucción dada en el sentido de que “el que pasara por la carretera era guerrillero”, tal como lo manifestaron los militares Víctor Ovidio Sánchez Higuita y Farley Grajales; este último, incluso, desechó la posibilidad de que por esa vía pudieren circular personas ajenas al conflicto armado, pues para él “la orden de la guerrilla en esa área es que los campesinos no se pueden desplazar después de las ocho de la noche hasta las cinco y treinta de la mañana. Lo que pase antes de esa hora para la guerrilla es ejército y para el ejército es guerrilla” (se resalta).

Y tal consideración no es aceptada porque no consulta con el debido cuidado con el que los miembros de la Fuerza Pública deben actuar, máxime si lo hacen por conducto de sus armas de dotación oficial, ni mucho menos resulta acorde con la función de protección y vigilancia respecto de la población, amén de que una orden de esa naturaleza reñía con la otra orden impartida en el sentido de que el lugar de encuentro de las tropas sería, paradójicamente, la carretera, pues si en ese punto debían converger varios grupos militares para continuar con el desplazamiento, resultaba contradictorio que se considerara como guerrillero a TODA persona que por dicha vía transitara.

Claramente una instrucción dada en ese sentido incidió en la actuación del centinela de turno, pues le generó la convicción errónea de que toda persona que transitara por el sector habría de ser un enemigo o agresor, cuestión que determinó que al sentir la presencia de su compañero, el soldado Guapacha Hernández accionara contra aquel su arma de fuego ocasionándole inmediatamente la muerte.

En relación con un caso similar al que ahora se analiza, la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideró:

“Como se vio, está sustentado con claridad que el soldado Prado falleció en horas nocturnas mientras se encontraba prestando el servicio de centinela, en la base militar de Inzá, como consecuencia de heridas (en la pierna y en la cabeza) que fueron producidas por dos impactos de arma oficial (fusil Galil 7.62), percutidos por el soldado Díaz (pruebas 1, 2, 4, 5, 8 y 9).

En este caso la actividad estatal debe enfocarse en la conducta desplegada por el soldado Díaz Caicedo y enmarcarse en las circunstancias de tiempo, modo y lugar determinantes de la muerte del soldado Prado. La valoración conjunta y razonada del acervo probatorio, conduce a la Sala a observar las siguientes situaciones:

• Que a los soldados días antes se les había instruido sobre el procedimiento de seguridad del santo y seña (medida preventiva) e informado sobre amenazas de próximos hostigamientos guerrilleros por información obtenida de la inteligencia técnica del mando castrense (pruebas 5, 7, 9).

• Que los soldados Prado Rodríguez y Díaz Caicedo habían mantenido siempre relaciones de compañerismo y amistad (pruebas 2, 5, 7, 9).

• Que el agente Prado le manifestó al soldado Díaz que se atrincheraran porque había escuchado un ruido, que si iba a salir de la trinchera silbara, que uno cubriera por abajo y el otro por arriba porque tenían información que ese fin de semana la guerrilla los iba a invadir (pruebas 2, 7 y 9).

• Que después de las advertencias del soldado Prado, su compañero Díaz escuchó un ruido, vio a un persona que llevaba consigo un radio y una cobija, solicitó por tres veces el santo y seña convenido para esa noche y nadie le contestó; en consecuencia disparó dos veces en el cuerpo de esa persona que resultó ser el señor Prado Rodríguez quién resultó muerto (prueba No. 5, 7 y 9).

• Que cuando el soldado Díaz utilizó su arma de dotación oficial produjo dos impactos al soldado Prado (pruebas 1, 2, 3, 5, 7, 9).

• Que como consecuencia de esos dos impactos se produjeron dos heridas en el cuerpo del soldado Prado: una en el maxilar inferior y otra en el muslo derecho descritas antes en las pruebas (pruebas 2 y 3).

Esos hechos debidamente probados indican la existencia de la falla administrativa en la prestación del servicio, por lo siguiente:

Antes de la ocurrencia del suceso, el centinela Díazque disparóhabía sido instruido por razones de defensa y seguridad paraexigirlaidentificaciónverbalde quien se acercara a los puestos o se saliera del área asignada. Concretamente y aunque particularmente no recibió ninguna agresión real por parte de quien resultó muerto, la falta de respuesta de éste al santo y seña ysutemorfundadoenelavisopreviodeposiblehostigamientodelaguerrillalegeneróunaaccióndeataqueamuerteconarmadefuego

(…)

enfocada la situación desde otra perspectiva de la responsabilidad administrativa de la Administración se observa que el procedimiento de santo y seña abarcaba desde los puestos de centinela —para el control exterior de las bases militares— hasta la reacción que debían seguir los compañeros de los centinelas, que por cualquier motivo tuvieren que aproximarse a ellos, de una parte, y la reacción de respuesta con disparos pasados tres requerimientos al santo y seña, de otra.

El acervo probatorio muestra:

* las instrucciones generales sobre la utilización del santo y seña dadas al personal militar acantonado en Inzá; precisan que debía solicitarse el santo y seña a las personas que se acercaran a los puestos de guardia y que ante la falta de respuesta de tres requerimientos estaban autorizados para disparar el arma de dotación oficial (pruebas 5, 7 y 9);

* el requerimiento en tres oportunidades a la víctima directa sobre el santo y seña;

* la instrucción de disparar el arma, entendida como medida de alerta para quien no contesta o responde a la orden;

* el disparo a muerte y no para alertar, a persona que había sido instruida a responder el santo y seña como medida de seguridad de la Base (este aparte se analizará en el nexo de causalidad y se tendrá en cuenta en el capítulo de cuantificación de perjuicios, por cuanto el daño está sujeto a reducción, conforme lo enseña el artículo 2357 del Código Civil, porque el que sufrió el daño se expuso imprudentemente a sufrirlo).

EsimposiblequeesamuertetengaamparojurídicoparaelprocesoderesponsabilidaddelEstado. No se discute que la víctima fue imprudente, pues quedó demostrado que también recibió instrucción, como soldado que era, para responder al santo y seña; más cuando el centinela solicitó el santo y seña no le respondió y, por tanto, se provocó la reacción con disparos.Perocomoestosdisparosnofueronparaalertarsinoamatar,ambasconductasfueronconcurrentesycausalesenlaproduccióndelamuertedelsoldadoPrado. No hay duda que la imprudencia de la víctima resultó de su exposición imprudente a sufrir el daño (C.C., art. 2357) y que la actuación irregular del Estado —disparo a muerte, no a alertar— resultó excesiva.

En lo referente a la conducta administrativa criticada, por irregular, la posición jurisprudencial reiterada de la Sala ha dicho, insistentemente, que “una orden de alto por sí sola, en ausencia de cualquier otra conducta que impida fundadamente a un destacamento militar inferir un verdadero ataque o una situación anormal que amerite la adopción de procedimientos militares tendientes a repelerlo, evidencia un exceso en las funciones desempeñadas por aquellos y por lo mismo torna antijurídico el daño que padezcan los administrados, ante la ligereza en el accionar del armamento oficial”(26).

Claramente, de todo lo analizado se puede concluir la imprudencia de la víctima y el actuar anómalo y anónimo de la Nación, en forma concurrente”(27) (se resalta).

De otro lado, la Sala considera que la falta de identificación de la víctima a través del ‘santo y seña’ no constituye un hecho que haya sido probado de manera contundente en el proceso, pues se reitera que esa supuesta inobservancia fue producto de lo dicho por la persona directamente involucrada en el hecho, es decir, de quien disparó el arma de fuego; nadie más, excepto él, pudo informar, de manera exacta y precisa, qué ocurrió, cuestión que impide en este caso predicar, con la fuerza de convicción necesaria, que la víctima no se identificó, para con base en ello estructurar la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad.

Se reitera la falta de certeza que se tiene en este asunto respecto de forma en la cual se produjo el hecho dañoso, circunstancia que, como ya lo ha considerado la Sala, impide estructurar la causa extraña; al respecto se ha dicho:

“Esa falta de claridad respecto de la manera en que murió la mencionada persona, impone igualmente desestimar que habría sido su conducta —y no cualquier tipo de actuación sino aquella eficiente para causar el daño— la única generadora del hecho dañoso, por cuanto si no existe certeza de la manera en que se produjo su fallecimiento —sólo que murió a manos de la Policía Nacional—, no puede sostenerse igualmente que se hubiere configurado la causal eximente de responsabilidad aquí analizada:

“A juicio de la Sala, la sola circunstancia de que en el proceso no exista certeza acerca de la forma en la cual se produjo el accidente de tránsito, esto es al desconocerse de manera concreta si la víctima se arrojó sobre la vía de manera intempestiva o si dejó de acatar las instrucciones que supuestamente le habrían sido impartidas por sus acompañantes o simplemente si producto de su descuido no se percató de la circulación del automotor, mal puede entonces predicarse, en forma categórica, que con su actuar hubiere contribuido en la causación del accidente de tránsito por el hecho de que se encontraba bajo el influjo de bebidas embriagantes”(28).

En consecuencia, la Sala estima que en el presente caso no existe prueba de la participación determinante de la víctima en el hecho dañoso y mucho menos de que su conducta hubiere sido la causa exclusiva del daño, por manera que no hay lugar a eximir de responsabilidad a la entidad pública demandada”(29).

5. La concurrencia de causas en el caso sub examine.

La Subsección estima que en este caso la actuación de la víctima contribuyó en la producción del daño, toda vez que el Sargento que dirigía la operación señaló con claridad la forma en cómo se iba a desarrollar el desplazamiento de la unidad, sin embargo, el soldado Vásquez Vanegas incumplió y desatendió lo indicado, pues a pesar de que tenía conocimiento suficiente que la “diana” era a las 3:30 de la mañana, se levantó de su puesto antes; a esta circunstancia se agrega que también era consciente de que era el centinela quien lo debía despertar para así pasar por donde se encontraban sus compañeros “hasta llegar al primero para luego si subir a la carretera”, pero que, a pesar de la claridad de la directriz, el soldado Vásquez Vanegas, quebrantó claramente el protocolo establecido por su superior, pues abandonó el lugar que tenía asignado y dio inicio a su desplazamiento por otro camino al señalado, esto es, directamente por la carretera y, finalmente, arribó al sitio donde se encontraba el centinela, con los resultados ya conocidos.

Frente a un caso similar, la Sala señaló:

<<La Sala no puede pasar por inadvertido el hecho de que si bien se tiene por acreditado que el soldado Sinisterra Rosero incumplió una orden respecto de la obligación de portar su arma descargada, el soldado Aurelio Rodríguez Cortés también incumplió uno de los mandatos impuestos por sus superiores.

En efecto, a través de la declaración rendida por el soldado Jairo Barreto se afirmó que la labor de centinela asignada a los soldados Sinisterra y Rodríguez en la Base Militar “El Páramo”, el 17 de agosto de 1996, se debía adelantar en puestos fijos y los soldados sólo se podían mover de las garitas una vez llegara el relevante a la hora asignada y, en ese sentido, se tiene que la víctima también desobedeció una orden, toda vez que es claro que abandonó su puesto cuando tenía que quedarse vigilando en la garita No. 2 de la Base Militar y sólo se podía retirar de allí hasta que cumpliera su tiempo de servicio, a las 3:00 A.M., lo cual permite concluir a la Sala que si bien es cierto que el joven Rodríguez Cortés resultó muerto como consecuencia de un impacto de arma de fuego que le fue propinado por un miembro del Ejército, mientras se encontraba en servicio activo y utilizando para ello el arma de fuego que le había sido suministrada como parte de dotación oficial, noloesmenosqueenelpresenteasuntoseacreditóquelaconductadesplegadaporlavíctimacontribuyóenlaproduccióndeldañoencuantoincumplióunaordenimpartida, la cual consistía en prestar vigilancia en su puesto y no abandonarlo, por lo cual se impone concluir de la configuración de una concausa en la producción del mismo>> (se resalta)(30).

Por todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 11 de agosto de 2006 y declarará la responsabilidad de la entidad demandada, pero reducirá el quantum indemnizatorio en un 50%, con ocasión de la injerencia que tuvo la víctima directa del daño.

6. Indemnización de perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han establecido cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas(31):

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables, hijos y padres de crianza). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv).

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

Así pues, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

Ahora bien, respecto del grupo familiar que demandó por la muerte del señor Eduardo Vásquez Vanegas, integrado por sus padres, hermanos y compañera permanente, se allegaron los siguientes medios de prueba:

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento(32) del señor Eduardo Vásquez Vanegas, en el cual consta que sus padres eran los actores María Ester Vanegas y Eduardo Antonio Vásquez.

— Registros civiles de nacimiento de los señores Jairo, María Lucía, María Rosalba, Alejandro, Maria Rudecinda, Ángel María, Jacinto y María del Carmen Vásquez Vanegas que dan cuenta que son hermanos de la víctima(33).

— En cuanto a la demandante María Stella Fonseca Muñoz, obran los testimonios de los señores Fredy Alexánder Sánchez, Sandra Consuelo Sierra Montes y José Javier Botero Hernández(34), los cuales acreditan la condición de compañera permanente de dicho actor respecto del señor Eduardo Vásquez Vanegas

Así las cosas, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes, tomando en cuenta la disminución de la condena en ocasión a la injerencia de la víctima en el hecho dañoso:

Eduardo Antonio Vásquez Zapata (padre)50 SMMLV
María Ester Vanegas de Vásquez (madre)50 SMMLV
Jairo Vásquez Vanegas (hermano)25 SMMLV
María Lucia Vásquez Vanegas (hermana)25 SMMLV
María Rosalba Vásquez Vanegas (hermana)25 SMMLV
Alejandro Vásquez Vanegas (hermana)25 SMMLV
María Rudencinda Vásquez Vanegas (hermana)25 SMMLV
Ángel María Vásquez Vanegas (hermana)25 SMMLV
Jacinto Vásquez Vanegas (hermano)25 SMMLV
María del Carmen Vásquez Vanegas (hermana)25 SMMLV
María Stella Fonseca Muñoz (compañera permanente)50 SMMLV

6.2. Perjuicios materiales.

6.2.1. Lucro Cesante.

En cuanto a este perjuicio, la parte actora solicitó el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir tanto por la señora María Ester Vanegas de Vásquez, en calidad de madre de la víctima, como por la señora María Stella Fonseca Muñoz como compañera permanente. La Sala lo estima procedente, en consideración a la evidente actividad laboral que desempeñaba el integrante del Ejército Nacional y, además, porque a través de los testimonios de los señores Fredy Alexander Sánchez Osorio, Sandra Consuelo Sierra Montes y José Javier Botero Henao, se probó que la víctima respondía económicamente por las aludidas demandantes.

Entonces:

Para la señora Maria Ester Vanegas de Vásquez (madre de la víctima)

Ingresos de la víctima al momento de su fallecimiento: $ 464.800(35)

Expectativa de vida total de la señora María Ester Vanegas: 29.7 años (356.4 meses)(36)

Período consolidado: 138 meses

Período futuro: 218.4 meses

Índice final: enero 2015 (118.91289)

Índice inicial: septiembre 2003 (75,26122)

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RA = $ 737.545 que por ser superior al salario mínimo legal mensual que rige para el año 2015 ($ 644.350), se tomará aquél para la liquidación. Adicionalmente, el mismo será agregado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 921.931) y, de dicho guarismo se reducirá un 25%, correspondiente al porcentaje que dedicaba a sus gastos personales, obteniéndose como resultado ($ 691.48), monto que según jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado, debe dividirse entre su madre (50%) y su compañera permanente (50%); esto es, la suma de $ 345.724 para cada una.

Consolidado: Desde la fecha de la muerte de Eduardo Vásquez Vanegas (sep./2003) hasta la fecha de esta sentencia (mar./2015), esto es 138 meses, aplicando la siguiente fórmula:

Ra = $ 345.724

I = Interés puro o técnico: 0.004867

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S = $ 345.724 x 196.069491

S = $ 67’785.929

Futuro: Por el resto del período de vida probable de la demandante esto es 218.4, aplicando la siguiente fórmula:

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S = $ 345.724 X 134.309545

S = $ 46’434.033

Total perjuicios materiales para la señora Maria Ester Vanegas de Vásquez por la muerte de Eduardo Vásquez Vanegas: $ 114’219.962.

A tal monto se le efectuara la reducción del 50% de conformidad con la participación de la víctima en la producción del daño; entonces: para la madre del occiso se reconocerá por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 57’109.981.

Para la señora María Stella Fonseca Muñoz (compañera permanente de la víctima)

Ingresos de la víctima al momento de su fallecimiento: $ 464.800(37)

Expectativa de vida total de la señora María Stella Fonseca Muñoz: 66.1 años (793.2 meses)(38)

Período consolidado: 138 meses

Período futuro: 655.2 meses

Índice final: enero 2015 (118.91289)

Índice inicial: septiembre 2003 (75,26122)

Consolidado: Desde la fecha de la muerte de Eduardo Vásquez Vanegas (sep./2003) hasta la fecha de esta sentencia (mar./2015), esto es 138 meses, aplicando la siguiente fórmula:

Ra = $ 345.724

I = Interés puro o técnico: 0.004867

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S = $ 345.724 x 196.069491

S = $ 67’785.929

Futuro: Por el resto del período de vida probable de la demandante esto es 218.4, aplicando la siguiente fórmula:

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S = $ 345.724 X 196.731306

S = $ 68’014.734

Total perjuicios materiales para la señora Maria Stella Fonseca Muñoz por la muerte de Eduardo Vásquez Vanegas: $ 135’800.663.

A tal monto se le efectuara la reducción del 50% de conformidad con la participación de la víctima en la producción del daño; entonces: para la compañera permanente de la víctima se reconocerá por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 67’900.331.

7. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el día 11 de agosto de 2006 y, en su lugar, se dispone:

“DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los perjuicios causados a las demandantes, como consecuencia de la muerte del señor Eduardo Vásquez Vanegas.

2) En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar, por daño moral, a favor de las siguientes personas y por los montos establecidos a continuación:

Eduardo Antonio Vásquez Zapata (padre)50 SMMLV
María Ester Vanegas de Vásquez (madre)50 SMMLV
Jairo Vásquez Vanegas (hermano)25 SMMLV
María Lucia Vásquez Vanegas (hermana)25 SMMLV
María Rosalba Vásquez Vanegas (hermana)25 SMMLV
Alejandro Vásquez Vanegas (hermana)25 SMMLV
María Rudencinda Vásquez Vanegas (hermana)25 SMMLV
Ángel María Vásquez Vanegas (hermana)25 SMMLV
Jacinto Vásquez Vanegas (hermano)25 SMMLV
María del Carmen Vásquez Vanegas (hermana)25 SMMLV
María Stella Fonseca Muñoz (compañera permanente)50 SMMLV

3) Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de la señora María Ester Vanegas de Vásquez, la suma de cincuenta y siete millones ciento nueve mil novecientos ochenta y un pesos ($ 57’109.981).

4) Por perjuicio materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de la señora María Stella Fonseca Muñoz, la suma de sesenta y siete millones novecientos mil trescientos treinta y un pesos ($ 67’900.331)”.

2. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

3. Por Secretaría expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; dichas copias serán expedidas a nombre del(a) apoderado(a) que ha venido actuando en el proceso.

4. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

7 Folio 5, cuaderno 2.

8 Folio 28 y siguientes, cuaderno 2.

9 Folios 30-31, cuaderno 2.

10 Folio 46, cuaderno 2.

11 Folios 59-64, cuaderno 2.

12 Folio 81, cuaderno 2.

13 Folios 44 y 45, cuaderno 2.

14 Folios 32-34, cuaderno 2.

15 Folios 38-42, cuaderno 2.

16 Folios 35 a 37, cuaderno 2.

17 Folio 86, cuaderno 2.

18 Folio 89, cuaderno 2.

19 Folio 43, cuaderno 2.

20 Folio 102, cuaderno 2.

21 Folio, cuaderno 2.

22 Folio 146, cuaderno 2.

23 Folios 163-165 y 170-173, cuaderno 2.

24 Dicha declaración fue rendida por el soldado Sánchez Higuita dentro del proceso penal militar, diligencia que fue incorporada por el Magistrado Sustanciador al testimonio rendido ante el a quo comoquiera que “en la foliatura del expediente que aquí se tramita no obra tal diligencia”.

25 Al respecto, pueden consultarse las sentencias de 21 de febrero de 2002, expediente 12.799; de 12 de febrero de 2004, expediente 14.636, de 14 de julio de 2005, expediente 15.544; de 26 de mayo de 2010, expediente 19.158, reiteradas por esta Subsección a través de fallos de 12 de mayo de 2011, expediente 20.697 y de 27 de junio de 2012, expediente 25.433, entre muchas otras providencias.

26 Sentencia dictada el 13 de septiembre de 1999, expediente 14.859. Actor: Edgar Gallego Salazar y otros. En el mismo sentido puede consultarse el fallo de 1º de marzo 2.001, expediente 12637. Actor: Marco Antonio Quintero y otros.

27 Consejo de Estado. Sección Tercera, M.P. Dra. María Elena Giraldo, expediente 13.247.

28 Sentencia de 17 de marzo de 2010, expediente 18.567.

29 Sentencia de 26 de enero de 2011, expediente 19.961; M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

30 Sentencia del 17 de abril de 2013, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 23.031.

31 Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 26.251, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

32 Folio 2, cuaderno 2 pruebas.

33 Folios 3, 4, 5, 7, 8, 9 cuaderno 1 pruebas y 3 y 4, cuaderno 2 pruebas.

34 Folios 19-27; 120-124, cuaderno 1.

35 Obra el expediente prestacional 3793 en el que se indicó en un documento que el sueldo básico del soldado era de $ 501.200; no obstante lo anterior, tal folio se encuentra tachado y corregido posteriormente a folio siguiente en el que se indicó que éste devengaba $ 464.800, información ratificada en la Resolución 33771 del 24 de febrero de 2004 en la que se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales a favor de los padres del occiso.

36 Aun cuando no obra el registro civil de nacimiento de la demandante, se tiene el registro civil de nacimiento de la víctima en el que se indicó que ésta tenía 35 años al momento de su nacimiento; entonces, con el fin de evitar una condena en abstracto se hará el cálculo de la edad que esta tendría al momento del fallecimiento de su vida para así determinar la vida probable de la misma. Entonces, si el señor Vásquez Vanegas tenía 22 años para el momento de su muerte, su madre contaría con 57 años de edad, y según la tabla de mortalidad de la Superintendencia Financiera contenida en la RESOLUCIÓN 1555 DE 2010, su expectativa de vida sería de 29.7 años.

37 Obra el expediente prestacional 3793 en el que se indicó en un documento que el sueldo básico del soldado era de $ 501.200; no obstante lo anterior, tal folio se encuentra tachado y corregido posteriormente a folio siguiente en el que se indicó que éste devengaba $ 464.800, información ratificada en la Resolución 33771 del 24 de febrero de 2004 en la que se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales a favor de los padres del occiso.

38 Registro civil de nacimiento de la demandante obrante a folio 10 del cuaderno 2 de pruebas, por medio del cual se estableció que la señora Fonseca Muñoz, al momento del fallecimiento de su pareja, tenía 19 años de edad.