Sentencia 2004-00105 de mayo 24 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Oswaldo Giraldo López

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 11001 0324 000 2004 00105 01

Demandante: PFIZER PRODUCTS INC.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Tercero interesado: Laboratorio Franco Colombiano, LAFRANCOL S.A.

Ref.: Acción de nulidad. Registro de diseño industrial

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Cuestión previa.

En los alegatos de conclusión el apoderado judicial de la sociedad Lafrancol S.A. propuso la excepción de falta de legitimación en la causa de Pfizer Products Inc., con fundamento en que ésta guardó silencio en el trámite administrativo y omitió presentar oposición a la solicitud de diseño industrial objeto de este asunto dentro del plazo establecido por la Decisión 486. Agregó, de otro lado, que lo procedente era que la demandante hubiera promovido la acción de nulidad y restablecimiento el derecho dentro de los cuatro (4) meses contados desde la ejecutoria de la Resolución 15596 de 2003, y no una simple acción de nulidad, cuya única finalidad es subsanar en forma artificiosa su falta de diligencia en la actuación administrativa, siendo por lo tanto inepta la demanda que presentó.

La Sala advierte que las citadas excepciones fueron formuladas de forma extemporánea, como quiera que la oportunidad para ello es a través del escrito de contestación de la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 144 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual no hay lugar a pronunciarse sobre ellas.

No obstante lo anterior, es pertinente precisar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 132 Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, la impugnación judicial de los actos que conceden el registro de un diseño industrial procede a través de la acción de nulidad, la cual puede ser promovida por cualquier persona y en cualquier momento, sin que sea necesario para este efecto que el accionante haya intervenido en la actuación administrativa en calidad de opositor, pues no se prevé en dicha norma exigencia alguna al respecto.

En efecto, prevé el citado artículo que: “La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de diseño industrial, cuando: a) el objeto del registro no constituyese un diseño industrial conforme lo previsto en el artículo 113; b) el diseño industrial no cumpliese con los requisitos de protección conforme a lo previsto en el artículo 115; c) el registro se hubiese concedido para una materia excluida de protección como diseño industrial conforme a lo previsto en el artículo 116; o, d) se configuren las causales de nulidad absoluta previstas en la legislación nacional para los actos administrativos”.

2.2. El acto acusado.

La firma Pfizer Products Inc. solicita que se declare la nulidad de la Resolución número 15596 de 30 de mayo de 2003, proferida por la jefe de la división de nuevas creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual concede a favor de la sociedad Laboratorio Franco Colombiano, Lafrancol S.A. el registro del diseño industrial denominado “TABLETA FARMACÉUTICA”, en la Clase 28-01 de la Clasificación Internacional del Arreglo de Locarno(11), según las figuras 1 a 5 de la solicitud elevada, que se ilustran de la siguiente manera, bajo el certificado número 4062(12):

S2004-00105CE fig 1
 

2.3. El análisis del asunto.

2.3.1. El fundamento de la demanda y de las contestaciones a ella ésta.

La sociedad demandante estima que el acto acusado es violatorio de lo dispuesto en los artículos 115, 124, 132 y 154 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, de acuerdo con las siguientes razones:

(i) Que se vulneran el artículo 132 en concordancia con el artículo 115, en consideración a que la solicitud de registro de diseño industrial no cumplía con los requisitos previstos en esta última norma, por carecer de novedad en la fecha en que se presentó. Esto, por cuanto:

i.1. La forma tridimensional de la “tableta farmacéutica” objeto del diseño industrial solicitado por Lafrancol era conocida en el mercado, pues la forma tridimensional de la pastilla del producto VIAGRA de Pfizer Products Inc., sustancialmente idéntica a la protegida por el citado diseño, había sido introducida al comercio desde 1998 y desde esa fecha era accesible al público, y se encontraba protegida como diseño industrial y como en varios países, entre ellos en Colombia, en donde se obtuvo su registro como marca tridimensional, según se ilustra en la siguiente imagen:

S2004-00105CE fig 2
 

i.2. Lafrancol manifestó haber divulgado el diseño industrial de la tableta farmacéutica (del producto EROXIM) mediante su comercialización (2) años antes de haber presentado la solicitud de registro.

(ii) Que se vulnera el artículo 124, porque se concedió el registro de un diseño industrial que carece de novedad, en razón a la existencia de un registro previo de una marca tridimensional de una forma sustancialmente idéntica a dicho diseño a nombre de Pfizer Products Inc., cuyo conocimiento se presume por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en virtud de los efectos derivados de la publicidad del registro.

(iii) Que se vulnera el artículo 154, porque se desconoció que para la fecha de la solicitud de registro del diseño industrial existía un derecho particular a favor de Pfizer gracias al registro de la marca figurativa tridimensional, el cual le confería el derecho de prohibir que terceros usen y/o reproduzcan la marca previamente registrada. Además, aduce que se lesionan los derechos de la accionante de competir lícitamente en el mercado, en la medida que con el registro del diseño industrial se patrocina a Lafrancol para utilizar un signo distintivo ajeno, lo que conlleva a un aprovechamiento indebido de la reputación de la marca de Pfizer y desvía la clientela por medios contrarios a usos honestos del comercio.

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio y la sociedad Lafrancol S.A., tercera con interés directo en las resultas del proceso, coinciden en afirmar que el diseño industrial cuestionado cumple con el requisito de novedad; que la marca de Pfizer, que no es tridimensional sino figurativa, difiere sustancialmente del diseño industrial de Lafrancol (el cual no reivindica color alguno); y que no se presentaron en el trámite administrativo oposiciones a la solicitud de registro de dicho diseño dentro del plazo señalado por la normativa comunitaria.

La sociedad Lafrancol S.A., refiriéndose a algunas de esas consideraciones, puntualiza que no existe prueba sobre el conocimiento amplio y notorio de la tableta de Pfizer desde el año 1998 por su introducción al mercado nacional; que no es aceptable exigir como requisito para la protección de un diseño industrial figuras o formas drásticamente diferentes a las generalmente empleadas en productos farmacéuticos (tabletas redondeadas, ovaladas, cuadradas y romboides), pues ello eliminaría la posibilidad práctica de proteger esta clase de innovaciones en este campo; y que no es dable entender que una marca figurativa (bidimensional) constituya arte anterior para determinar la novedad de un diseño industrial de carácter tridimensional. Agrega, de otra parte, que Lafrancol nunca ha afirmado lo que el apoderado de Pfizer le atribuye, esto es, que hizo divulgación del diseño de la tableta farmacéutica (de EROXIM) mediante su comercialización dos (2) años antes de haber presentado la respectiva solicitud.

2.3.2. El problema jurídico a resolver.

De acuerdo con lo antes expuesto, le corresponde a la Sala determinar si es nulo el acto administrativo que concedió a la sociedad Lafrancol S.A. el registro del diseño industrial denominado “Tableta farmacéutica”, en razón (i) a que con anterioridad a la solicitud de registro del diseño industrial éste ya había sido divulgado por Lafrancol a través de la comercialización de la tableta farmacéutica del producto EROXIM, y (ii) a la existencia del registro previo de una marca a nombre de Pfizer Products Inc. para el producto VIAGRA, marca que, según esta sociedad, es tridimensional y tiene una forma sustancialmente idéntica a dicho diseño, hechos éstos que implicarían que el mismo carezca de novedad y no era por ende registrable.

2.3.3. El examen de fondo.

2.3.3.1 El diseño industrial. Concepto, requisitos y efectos de su registro.

Para efectos de decidir lo pertinente, la Sala estima oportuno referirse al concepto y a los requisitos y efectos del registro del diseño industrial, a la luz de lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000 sobre esta figura de la propiedad industrial, y de la interpretación de dicha normativa efectuada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial 117-IP-2012 emitida en este proceso.

De acuerdo con lo dispuesto en el al artículo 113 de la Decisión 486 se considera diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto.

La finalidad del diseño industrial, según lo expresado en la citada interpretación prejudicial, “[...] radica en el hecho que, ante productos de distinta naturaleza y que reporten la misma utilidad, el consumidor se incline por aquellos que sean de su preferencia estética; así, el fabricante buscará aquellas formas para sus productos, que sean estéticamente atractivas, dado que el factor determinante en el consumidor para la elección de los productos en el mercado, puede radicar en la mera apariencia de los mismos”. En este sentido, el diseño industrial consiste en la innovación de la forma, incorporada a la apariencia externa de los productos.

Las características elementales de los diseños industriales —precisa— se pueden resumir en que el diseño industrial sólo concierne al aspecto del producto (su fisonomía), y que el mismo debe ser arbitrario, es decir, no cumplir función utilitaria, sino tan solo estética. A ello se debe agregar que deberá conferir un aspecto particular y distinto al producto al que se aplique, otorgándole una fisonomía nueva; ser percibido por la vista en su uso, es decir, encontrarse a la vista del consumidor y no en el diseño interior del producto; y finalmente, aplicarse a un artículo industrial, es decir, a un producto con utilidad industrial.

Destaca el tribunal que el requisito de la novedad constituye una cualidad intrínseca y esencial para la protección del diseño industrial.

En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 115 de la Decisión 486, “[s]erán registrables diseños industriales que sean nuevos”. Los incisos segundo y tercero de esta misma disposición, por su parte, señalan que un diseño industrial no es nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válidamente invocada, se hubiere hecho accesible al público, en cualquier lugar o momento, mediante su descripción, utilización, comercialización o por cualquier otro medio; y que un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones.

Al precisar el contenido y alcance de esta normativa, el tribunal afirma lo siguiente:

“El artículo 115 señala que los antecedentes sobre los cuales deberá ser analizada la novedad, podrán consistir en diseños industriales que hayan sido accesibles al público por descripciones, usos, comercialización o cualquier otro medio.

El citado artículo 115 señala que las diferencias que debe poseer el diseño solicitado en relación a diseños anteriores deben ser sustanciales y no meramente secundarias sin que se refieran a otra clase de productos, ya que ello no lo librará de ser confundible y por lo tanto, de ser irregistrable.

En este sentido, para establecer si un diseño industrial posee novedad, deberá compararse la impresión en conjunto del diseño solicitado con otros que se encuentren en el estado de la técnica, y en dicha comparación se considerará que no es nuevo no sólo un diseño industrial idéntico a otro, sino uno sustancialmente igual a otro, o que difiera de otro sólo en características secundarias.

Las diferencias sustanciales sólo podrán ser determinadas cuando la impresión general que produzca el diseño industrial en los círculos interesados del público consumidor, difiera de la producida por cualquier otro diseño que haya sido puesto a su disposición con anterioridad. Asimismo, deberá el nuevo diseño conferir un valor agregado al producto, expresado en su apariencia estética, para que sus diferencias sean sustanciales. En este sentido, es el consumidor quien determinará si las diferencias existentes entre los diseños industriales comparados son sustanciales o no, en su elección de los productos en el mercado.

Dado que la finalidad del diseño industrial es brindar una apariencia atractiva al producto, el criterio para determinar si existen diferencias sustanciales entre dos diseños es determinado por la elección del consumidor medio. Si para un consumidor medio, le es indistinto adquirir cualquiera de los dos productos en comparación, las diferencias serán irrelevantes, sin embargo, si prefiere uno de los dos productos por ser más atractivo estéticamente, las diferencias son consideradas relevantes, y por lo tanto se entenderá que las diferencias entre ambos son sustanciales”.

El artículo 116 de la Decisión 486 de 2000 establece que no serán registrables: a) los diseños industriales cuya explotación comercial en el territorio del País Miembro en que se solicita el registro deba impedirse necesariamente para proteger a la moral o al orden público; b) los diseños industriales cuya apariencia estuviese dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario del diseñador; y c) los diseños industriales que consistan únicamente en una forma cuya reproducción exacta fuese necesaria para permitir que el producto que incorpora el diseño sea montado mecánicamente o conectado con otro producto del cual forme parte.

En armonía con las anteriores disposiciones, el artículo 124 ibídem, prevé que vencido de traslado de las oposiciones formuladas o, si éstas no se hubiesen presentado, la oficina nacional competente examinará si el objeto de la solicitud se ajusta a lo establecido en los artículos 113 y 116, esto es, si corresponde a un diseño industrial y si no incurre en las causales de irregistrabilidad señaladas en la última norma citada. Y agrega que dicha oficina no realizará de oficio ningún examen de novedad de la solicitud, salvo que se presente una oposición sustentada en un derecho anterior vigente o en la falta de novedad del diseño industrial, aclarando que, sin perjuicio de ello (esto es, de que no se formulen oposiciones), la oficina nacional competente podrá denegar de oficio la solicitud cuando el diseño industrial carezca manifiestamente de novedad.

Es decir, que la ausencia de oposición no supone la concesión automática del registro del diseño industrial, pues si éste carece manifiestamente de novedad podrá ser negado.

Por otra parte, anota el tribunal que los diseños industriales “[...] además de ser nuevos no deberán recaer en las prohibiciones de los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 [...] artículos [que] contienen las prohibiciones de carácter absoluto y relativo en materia marcaria, y que son aplicables en lo que corresponda a los diseños industriales”.

Los efectos del registro del diseño industrial se encuentran previstos en el artículo 129 de la Decisión 486 de 2000. De conformidad con esta norma, el registro de un diseño industrial conferirá a su titular el derecho a excluir a terceros de la explotación del correspondiente diseño. En tal virtud, el titular del registro tendrá derecho a actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento fabrique, importe, ofrezca, introduzca en el comercio o utilice comercialmente productos que incorporen o reproduzcan el diseño industrial. Prevé esta disposición igualmente que el registro también confiere el derecho de actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño sólo presente diferencias secundarias con respecto al diseño protegido o cuya apariencia sea igual a ésta.

2.3.3.2 El caso concreto.

2.3.1.2.1. Como antes se señaló, la sociedad demandante considera que la resolución acusada vulnera lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 115 de la Decisión 486 de 2000, en razón a que el diseño industrial concedido mediante ese acto no es nuevo, debido a que con anterioridad a la solicitud de registro (2 años antes) el mismo ya había sido divulgado por Lafrancol S.A. a través de la comercialización de la tableta farmacéutica del producto EROXIM. Señala la demandante que lo anterior fue afirmado por el apoderado de Lafrancol en el marco del proceso abreviado por competencia desleal que adelanta Pfizer contra esa sociedad ante el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá.

Pues bien, el requisito de novedad, al tenor de esta disposición comunitaria, constituye el requisito esencial para que sea otorgada la protección de un diseño industrial a través del registro correspondiente.

La Decisión 486 de 2000 señala expresamente en el artículo 115 citado los casos en que éste no se presenta, siendo uno de ellos que con anterioridad a la fecha de la solicitud o de la prioridad válidamente invocada, el diseño industrial se hubiere hecho accesible al público, en cualquier lugar o momento, mediante su descripción, utilización, comercialización o por cualquier otro medio.

La lectura de esta disposición permite entender que cuando el diseño industrial hace parte del dominio público con anterioridad a la solicitud de su registro, el mismo ya no resulta novedoso y, por ende, no es merecedor de la protección derivada del registro. Es decir, la divulgación previa del diseño industrial implica que éste no sea ya una creación nueva.

Debe destacarse, igualmente, que la norma comunitaria comentada prevé que la divulgación previa del diseño industrial puede haber ocurrido en cualquier momento y en cualquier lugar, sin restringir entonces esa situación desde el punto de vista temporal ni espacial, como tampoco respecto de las personas que hayan puesto el diseño industrial en el dominio público a través de la descripción, utilización o comercialización de éste, siendo entonces posible que ello haya ocurrido aún por parte del mismo solicitante del diseño o de un tercero.

Con todo, tratándose de la divulgación previa efectuada por el solicitante del registro del diseño industrial, el correcto entendimiento de la norma implica que ésta sea leída a la luz del artículo 17 de la Decisión 486 de 2000 que, aunque se refiere a las patentes de invención, resulta aplicable también frente a los diseños industriales, como quiera que se trata igualmente de una figura de la propiedad industrial referida a nuevas creaciones(13). Esta norma en efecto prevé que “[p]ara efectos de determinar la patentabilidad, no se tomará en consideración la divulgación ocurrida dentro del año precedente a la fecha de la presentación de la solicitud en el País Miembro o dentro del año precedente a la fecha de prioridad, si ésta hubiese sido invocada, siempre que tal divulgación hubiese provenido de: a) el inventor o su causahabiente [...]”.

En ese sentido, la lectura armónica de las normas comentadas indica que la divulgación previa del diseño por parte de su creador dentro del año anterior a la solicitud de su registro no afectaría su novedad.

En ese contexto, para verificar si el artículo 115 de la Decisión 486 de 2000 fue infringido, como lo aduce la demandante, resulta necesario determinar la fecha en que el registro industrial cuestionado fue solicitado por la sociedad Lafrancol S.A., y si ésta lo hizo accesible al público con más de un año de anterioridad a esa fecha, a través de los medios referidos en dicha norma.

Sobre el particular, en el expediente se encuentra probado que la solicitud de registro del diseño industrial denominado “TABLETA FARMACÉUTICA” fue presentada por Lafrancol S.A. el día 4 de septiembre de 2002, según consta en el expediente administrativo número 02-78835, remitido por la Superintendencia de Industria y Comercio como antecedente administrativo del acto demandado.(14)

En relación con lo segundo, con la demanda se allegó copia del memorial presentado el 15 de enero de 2004(15) por la sociedad Lafrancol S.A. ante el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá, con destino al proceso abreviado iniciado por Pfizer Products Inc., Pfizer inc. y Pfizer S.A. contra dicha sociedad, que contiene el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto de 19 de diciembre de 2003 que admitió la demanda, en el que el apoderado judicial de la sociedad recurrente manifestó expresamente lo siguiente:

“1.2. En cuanto al empleo en los productos EROXIM ® y EROXIM FAST® de la tableta que tenga los mismos rasgos de la registrada por Pfizer.

En este punto me permito hacer notar que la forma de las tabletas empleadas por LAFRANCOL está amparada por actos administrativos legalmente expedidos, vigentes y en firme, amparados por la presunción de legalidad, consistentes en los Registros de Diseño Industrial Nos. 4062 y 4063, otorgados a LAFRANCOL por la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las creaciones denominadas en ambos casos “Tableta Farmacéutica”. [...]

3. PRESCRIPCIÓN.

Respecto de este tema, me permito señalar:

3.1. El producto cuya comercialización se invoca como desleal está en el comercio desde el 22 de febrero de 2000, es decir, hace cerca de cuatro años.

3.2. La forma y color de las tabletas farmacéuticas empleadas que ahora se tacha de desleal viene empleándose con conocimiento del demandante desde enero de 2000, esto es, hace cuatro (4) años.

[...]”. (Negrillas originales y subrayas agregadas por la Sala).

Igualmente, se allegó con la demanda copia del memorial presentado por Lafrancol S.A. en ese mismo proceso ante la jurisdicción ordinaria civil, también el 15 de enero de 2004(16), que contiene el recurso de apelación interpuesto contra las medidas cautelares decretadas el 19 de diciembre de 2003 en el proceso antes citado. Se lee en ese documento lo siguiente:

“Tampoco existe inminencia respecto de la conducta relacionada con la forma dela tableta empleada por LAFRANCOL en dichos productos, como lo demuestran sendas certificaciones expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de la existencia, vigencia y titularidad de los certificados de registro de diseño industrial Nos. 4062 y 4063 otorgados a mi cliente. Acompaño, además de dichos documentos, copias auténticas de tales registros y de las resoluciones 15596 y 15594 de 30 de mayo de 2003 que los concedieron, y copias simples de los petitorios presentados el 4 de septiembre de 2002 por LAFRANCOL respecto de tales trámites. [...]

Resulta claro, como se ha dicho, que las medidas cautelares decretadas por su Despacho a instancias de PFIZER se refieren a conductas relacionadas con un producto que se comercializa por LAFRANCOL desde el 22 de febrero de 2002, como se demuestra con las facturas de venta Nos. 0111735 y 0111737 de dicha fecha, y por otras facturas emitidas en febrero de 2000.

[...]

Una simple observación de las tabletas mencionadas permite concluir, sin más, que la tableta de EROXIM ® se produce y emplea bajo la forma que ahora pretende prohibirse, desde las fechas demostradas”. (Negrillas agregadas por la Sala)

Estos documentos fueron decretados como prueba mediante auto de 6 de septiembre de 2007(17), decisión que quedó en firme por no haber sido recurrida por el interesado.

En esta misma providencia se decretó como prueba oficiar al Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá con el fin de que remitiera copia auténtica de algunas de las piezas procesales obrantes en el proceso abreviado por competencia desleal radicado con el número 2003-00270, las cuales fueron remitidas en efecto con destino a esta actuación mediante oficio de 29 de enero de 2010(18).

Entre tales piezas procesales, se encuentra la demanda por competencia desleal promovida por Pfizer Products Inc. contra Lafrancol S.A., en que se solicita, entre otras cosas, “[q]ue se declare que el acto que está cometiendo LAFRANCOL, al usar la forma y el color de la pastilla para distinguir el producto EROXIM, es un acto de competencia desleal”, pretensión que se sustenta en el hecho que Lafrancol “[...] copió la forma y color de la pastilla del producto VIAGRA para su producto EROXIM”(19).

Asimismo, obra la contestación de la citada demanda, memorial en el que el apoderado judicial de la sociedad Lafrancol S.A., en concordancia con lo expresado en los recursos antes citados, afirma lo siguiente:

“[...] Me opongo a la prosperidad de esta pretensión, en tanto el uso de la forma y el color del producto EROXIM ® tampoco constituye un acto de competencia desleal. En el anexo No. 2, allegado al documento de apelación contra las medidas cautelares adoptadas, obrante en el plenario, aparecen certificaciones expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio —en adelante SIC, con la venia del despacho—, respecto de los certificados de registro de diseño industrial Nos. 4062 y 4063 conferidos a LAFRANCOL, copias auténticas de estos registros y de las resoluciones 15594 y 15595 del 30 de mayo de 2003 que los concedieron.

En tanto los registros mencionados amparan la forma empleada por LAFRANCOL en sus tabletas de EROXIM ®, y por resultar obvio que no puede existir acto de competencia desleal por el uso de sus propios diseños, resulta evidente que mi cliente no viola derecho alguno a los demandantes. [...]

III. EXCEPCIONES DE MÉRITO

[...]

TERCERA. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES

[...]

1. El producto cuya comercialización se invoca como desleal está en el comercio desde el 22 de febrero de 2000, es decir, hace cerca de cuatro años. 

2. La forma y color de las tabletas farmacéuticas empleadas que ahora se tacha de desleal viene empleándose con conocimiento del demandante desde enero de 2000, esto es, hace cuatro (4) años. 

[...]”(20) (Subrayas originales y negrillas agregadas por la Sala).

Igualmente, se encuentra en la actuación remitida el recurso de apelación formulado por Lafrancol S.A. contra el auto de 19 de diciembre de 2003 que decretó medidas cautelares en ese proceso(21).

Las pruebas antes mencionadas son demostrativas del hecho que la sociedad Lafrancol S.A. hizo accesible al público el diseño industrial de la “TABLETA FARMACÉUTICA” a que se refiere el acto acusado con más de un año de anterioridad a la fecha en que solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio su registro como tal. En efecto, en los documentos allegados a esta actuación consta la manifestación de su apoderado judicial en el trámite de un proceso ordinario civil en la que afirma que la forma de la tableta de su medicamento EROXIM, que fue registrada posteriormente como diseño industrial conforme al certificado número 4062, venía siendo utilizada por esta firma desde el mes de febrero del año 2000 en la comercialización de dicho medicamento, esto es, con una anterioridad de más de un año a la fecha en que se elevó la solicitud de registro del diseño industrial, esto es, el 4 de septiembre de 2002. Este hecho, revisado el expediente, no es desvirtuado con ninguna de las demás pruebas que se decretaron en el proceso.

Debe resaltarse que las afirmaciones por el apoderado judicial de la sociedad Lafrancol S.A. al interior del proceso abreviado por competencia desleal tramitado ante la jurisdicción ordinaria civil, en particular las contenidas en la contestación de la demanda, constituyen una confesión por apoderado judicial, la cual es válida en los términos del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto es pertinente señalar que, conforme se desprende de los artículos 194 y 195 del Estatuto Procesal Civil, la confesión judicial lo constituye toda manifestación libre, expresa y consiente de una parte, bien sea de manera espontánea o de manera provocada, acerca de hechos o circunstancias personales o de las que tenga conocimiento, que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. De acuerdo con el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, la confesión espontánea —aquella que se presenta sin que medie interrogatorio de parte— puede presentarse en la demanda y en su contestación o en cualquier acto del proceso; por su parte, según el antes citado artículo 197 de la misma codificación, la confesión por apoderado judicial vale cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia del artículo 101 ibídem.

Este medio de prueba, como antes se mencionó, hace parte de las prueba trasladada legalmente al proceso y, como es evidente, fue practicada con audiencia de la parte contra quien se aduce en esta actuación, esto es, Lafrancol S.A., quien solo se limitó a decir que lo expresado por su apoderado judicial en el juicio civil no tiene el alcance dado por Pfizer S.A. en la demanda, lo cual, según se examinó, no es cierto.

En esta perspectiva, es evidente que el diseño industrial objeto de este proceso carecía de novedad para el momento en que fue presentada la solicitud de su registro, debido a que Lafrancol S.A. lo había hecho accesible al público, de modo tal que su concesión vulnera lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 115 de la Decisión 486 de 2000.

2.3.1.2.2. Los demás cargos de nulidad.

La demandante estima asimismo que el acto acusado vulnera lo dispuesto en los artículos 124 y 154 de la Decisión 486 de 2000, pues no tuvo en cuenta la existencia del registro previo de una marca a nombre de Pfizer Products Inc. para el producto VIAGRA, marca que, según esta sociedad, es tridimensional y tiene una forma sustancialmente idéntica a dicho diseño, hechos éstos que implicarían que el mismo carezca de novedad y no era por ende registrable.

Ante la prosperidad del cargo de nulidad examinado en el acápite anterior, la Sala se releva de estudiar esta acusación.

2.4. Conclusión.

En el anterior contexto, al haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado, deberá declararse su nulidad y disponerse, en consecuencia, la cancelación del certificado de registro número 4062 asignado al diseño industrial denominado “TABLETA FARMACÉUTICA” a nombre de Lafrancol S.A.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución número 15596 de 30 de mayo de 2003, proferida por la jefe de la división de nuevas creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual concede a favor de la sociedad Laboratorio Franco Colombiano, Lafrancol S.A. el registro del diseño industrial denominado “TABLETA FARMACÉUTICA”, en la clase 28-01 de la Clasificación Internacional del Arreglo de Locarno, bajo el certificado número 4062.

2. ORDENAR a la Superintendencia de Industria y Comercio, como consecuencia de la anterior declaración, que cancele el certificado de registro número 4062 asignado al diseño industrial denominado “TABLETA FARMACÉUTICA”.

3. ENVIAR copia de esta providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina.

4. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Consejeros: Hernando Sánchez Sánchez, Presidente—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López».

11 “Productos farmacéuticos”.

12 Fl. 23 del expediente.

13 De acuerdo con lo establecido en el artículo 133 de la Decisión 486 de 2000, “[s]erán aplicables a los diseños industriales las disposiciones de los artículos 17, 34, 53 literales a), b), c) y d), 56, 57, 70, 74, 76, 77, 78 y 79”. (Se resalta)

14 Obrante a folios 259 a 347 del expediente.

15 Fls. 113 a 116 del expediente.

16 Fls. 117 a 128.

17 Fls. 419 a 421 del expediente.

18 Fl. 485 del expediente.

19 Cdno. anexo número IV.

20 Cdno. anexo número IV.

21 Ibídem.