Sentencia 2004-00115 de agosto 19 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.:11001 0324 000 2004-00115 01 11001 0324 000 2005-00076 01 (acumulados)

Consejero ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Yesid Hernando Camacho Jiménez y Sindicato Nacional de la Salud y la Seguridad Social - Subdirectiva Sindess Manizales

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto del dos mil diez.

EXTRACTOS:«Consideraciones

1. El acto acusado.

El acto acusado es el Decreto 536 de 24 de febrero de 2004, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993”, expedido por el Presidente de la República, con la firma del Ministro de la Protección Social y del director del Departamento Administrativo de la Función Pública, en ejercicio de sus atribuciones conferidas por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y el artículo 192 de la Ley 100 de 1998, cuyo texto, publicado en el Diario Oficial 45472 de febrero 25 de 2004, es del siguiente tenor:

DECRETO 536 de 2004

(Febrero 24)

“Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 192 de la Ley 100 de 1993,

DECRETA:

ART. 1º—Las empresas sociales del Estado de las entidades territoriales, podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos.

ART. 2º—Cuando la empresa social del Estado del nivel territorial determine que sus funciones se desarrollarán únicamente a través de contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o mediante operadores externos, la designación del gerente o director de la empresa se regirá por lo señalado en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, de terna que presente la junta directiva de la entidad, la cual será conformada únicamente con funcionarios de las respectivas direcciones territoriales de salud.

El funcionario que sea escogido para desempeñar las funciones de la gerencia o dirección de la empresa social del Estado del orden territorial, continuará devengando el salario del empleo del cual es titular en la dirección territorial.

ART. 3º—Para la conformación de la terna señalada en el artículo anterior no se aplicará el proceso señalado en el Decreto 3344 de 2003.

ART. 4º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias.

2. El problema jurídico a resolver.

Consiste en determinar si las disposiciones del Decreto 536 del 24 de febrero de 2004, contradicen o no el ordenamiento jurídico superior y los postulados constitucionales que gobiernan la función pública, al disponer que las empresas sociales del Estado pueden desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o la celebración de convenios con entidades públicas y privadas o a través de operadores externos, determinando con ello, tal como lo interpreta el actor, la modificación del régimen de carrera administrativa y la desaparición de las plantas de personal al interior de las empresas sociales del Estado; y al reglamentar la designación de los gerentes de las empresas sociales del Estado del orden territorial, en aquellos casos en los cuales se determine que sus funciones se desarrollarán únicamente a través de operadores externos.

Antes de abordar el análisis de rigor y vistos los cargos propuestos, la Sala se abstendrá de declarar si el acto cuestionado es o no violatorio de la ratio decidendi de la Sentencia C-094 de 2003 proferida por la honorable Corte Constitucional, por las razones que se aducen enseguida: De acuerdo con lo que se establece en el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, los fallos definitivos de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares respecto de lo que allí se decida. No obstante, la jurisprudencia de dicha corporación constituye apenas un criterio auxiliar de interpretación para los jueces y demás operadores jurídicos que tengan a su cargo la función de aplicar el derecho, en lo que tiene que ver con el significado, sentido y alcance de los preceptos de carácter superior a los cuales se refieren tales decisiones.

Así las cosas, ha de entenderse que en los contenciosos de simple nulidad o en los de nulidad y restablecimiento del derecho, el examen de legalidad de las normas acusadas deberá realizarse frente a una norma de carácter superior mas no frente a una providencia proferida por la Corte Constitucional. Al fin y al cabo, el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia es claro al disponer que “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”, a lo cual añade que “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

En ese orden de ideas, la Sala considera oportuno reiterar el criterio que aparece consignado en su sentencia del 8 de noviembre de 2002, Expediente 25000-23-24-000-1998-1089-01(5618), consejero ponente Manuel Santiago Urueta Ayola, en la cual expresó que “[...] las sentencias pueden ser objeto de desacato mas no de violación”. Como consecuencia de lo anterior, la ratio decidendi de la Sentencia C-094 de 2003 proferida por la honorable Corte Constitucional, apenas podrá ser tenida en cuenta como criterio auxiliar de interpretación de lo dispuesto en las normas constitucionales en ella mencionadas, siempre que sean las mismas que a juicio del actor resultaron trasgredidas con la expedición del Decreto 536 de 24 de febrero de 2004, pero por las razones expuestas, no podrá la Sala enjuiciar el acto demandado a partir de las contradicciones reales o aparentes que puedan existir entre los artículos 1º, 2º, y 4º del decreto y los fundamentos consignados en dicha decisión judicial.

Por lo expuesto, el examen de legalidad se limitará exclusivamente al análisis de la denunciada violación de las normas de derecho positivo relacionadas en las demandas que fueron objeto de acumulación, omitiendo solamente el cotejo del acto demandado frente a las normas de la Ley 909 de 2004, por cuanto el apoderado del Sindicato Nacional de la Salud y la Seguridad Social no precisó cuáles de sus artículos fueron trasgredidos.

3. Análisis de los cargos planteados.

Antes de abordar el examen de las cuestiones sustantivas que se plantean en este proceso, es preciso señalar, en primer término, que el Presidente de la República tiene asignada de manera expresa la facultad de reglamentar las leyes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos:

ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa:

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Las facultades reglamentarias establecidas por el artículo 189 numeral 11 de la Carta, tal como lo ha sostenido la Sala en reiteradas oportunidades, fueron instituidas por el Constituyente como un mecanismo tendiente a garantizar la cumplida ejecución de las leyes, siendo ese el único fin autorizado por dicho mandato superior. Así las cosas, al hacerse uso de tales potestades, el ejecutivo debe inspirarse en el único propósito de aclarar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legislativo que le sirve de sustento, en orden a facilitar su ejecución y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia.

Pues bien, en desarrollo de tales funciones, el Presidente de la República dictó el Decreto 536 del 24 de febrero de 2004, con la declarada intención de desarrollar reglamentariamente lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, que a la letra dispone:

ART. 192.—Dirección de los hospitales públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990 por períodos mínimos de 3 años prorrogables. Solo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional (el aparte tachado fue declarado inexequible por la C. Cons. mediante Sent. C-665-00 de jun. 8/2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo)

PAR. 1º—Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995.

PAR. 2º—Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del Estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia de la presente ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital.

Como se pude(sic) apreciar, la norma legal que fue objeto de reglamentación, se limita simple y llanamente a definir cuál es el funcionario competente para designar a los directores de los hospitales públicos y empresas sociales del Estado del nivel territorial, a determinar el procedimiento para su designación, a precisar las causales para su remoción, a establecer la duración del período para el cual son nombrados y a señalar el régimen relativo a su remuneración.

A manera de premisa es pertinente poner de relieve que la norma reglamentada nada dispone con respecto a posibilidad de que las empresas sociales del Estado puedan desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o a través de la celebración de convenios con entidades públicas o privadas, o mediante operadores externos. Nada establece tampoco con respecto al hecho de que la terna que presente la junta directiva solamente pueda estar conformada por “funcionarios de las respectivas direcciones territoriales de salud”. Además de ello, se observa que mientras el parágrafo 2º del artículo 192 de la Ley 100 de 1993 establece que el régimen de remuneración de los directores será el que reglamente el Gobierno Nacional, el artículo 2º del decreto demandado, partiendo del presupuesto de que la terna solo puede estar conformada por funcionarios pertenecientes a las direcciones municipales de salud, establece que su salario debe ser el mismo que estén devengando esos servidores públicos en los empleos de los cuales son titulares.

Por otra parte y conforme lo establece la Constitución Política de Colombia, es innegable que la prestación de los servicios públicos no está reservada de manera exclusiva a los entes públicos. Al respecto, el artículo 365 superior establece con claridad lo siguiente:

ART. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita (el resaltado ajeno al texto).

De la simple lectura del precepto superior anteriormente trascrito, emerge la convicción de que los servicios públicos no necesariamente deben ser prestados por el Estado en forma directa, siendo totalmente lícito acudir a otros mecanismos indirectos que hagan posible la participación de las comunidades organizadas y de los particulares en su prestación.

Así lo reafirmó de manera tajante la honorable Corte Constitucional, en Sentencia 0-665 del 8 de junio de 2000, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, en los siguientes términos:

En cuanto servicio público, según lo dispone el artículo 365 de la Carta, es deber del Estado asegurar la atención, protección y prestación eficiente de los servicios de salud a todos los habitantes del territorio nacional. Pero el hecho de que corresponda al Estado garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos no significa que tenga que asumir en forma directa su prestación, pues el texto constitucional es claro al señalar que los servicios pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares (resaltado ajeno al texto).

Esbozados los planteamientos anteriores, la Sala encuentra que si bien los mandatos constitucionales y legales anteriormente mencionados, contemplan la posibilidad de que la prestación de los servicios de salud sea asumida por operadores privados o comunidades organizadas, lo real y cierto es que ello nada tiene que ver con el contenido objetivo y material del artículo 192 de las(sic) Ley 100 de 1993, ni contribuye en modo alguno a facilitar su ejecución, interpretación y cumplimiento. No significa lo anterior que no sea lícita la prestación de los servicios de salud por particulares, sino simple y llanamente que la disposición reglamentaria cuestionada, en realidad no guarda ningún vínculo de conexidad con el contenido normativo del precepto legal que pretende desarrollar, esto es, con la designación de los directores de las empresas sociales del Estado.

Para la corporación es claro que el ejecutivo, al hacer uso de tales facultades, debe abstenerse de abordar temas, asuntos o materias a los cuales no aluda la norma legal que es objeto de reglamentación, a menos, claro está, que ello resulte estrictamente necesario para desarrollarla y explicitarla buscando garantizar su más estricta y cabal observancia.

En razón de lo anterior y sin perder de vista lo manifestado en las líneas precedentes, la Sala declarará la nulidad del artículo 1º del decreto demandado, pues dicha disposición, si bien repite lo que otras normas superiores consagran en torno a la posibilidad de que los hospitales públicos desarrollen sus funciones mediante la contratación con terceros o la celebración de convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos, lo que se establece en dicho artículo no tiene en realidad nada que ver con la disposición reglamentada ni contribuye de manera alguna a hacerla más clara y explícita, pues se limita simplemente a “reafirmar” o “reiterar” la viabilidad jurídica de celebrar ese tipo de contratos o convenios.

Es muy frecuente en nuestro medio que las facultades reglamentarias sean empleadas no propiamente para dilucidar o desarrollar los preceptos legales, sino básicamente para reafirmar o reiterar aquello que ya fue dispuesto por el legislador, lo cual, además de innecesario, resulta contrario a los fundamentos teleológicos que inspiraron al constituyente al consagrar en el artículo 189 numeral 11 de la Carta el instituto jurídico de la potestad reglamentaria. De conformidad con lo expuesto, cuando el ejecutivo expide una norma reglamentaria que en realidad nada reglamenta, está traicionando el espíritu de la Constitución.

Por otra parte, la Sala se ve precisada a desmentir la afirmación de los actores, según la cual, el acto demandado infringe las disposiciones que regulan la carrera administrativa, toda vez que lo dispuesto en su articulado no alude directa ni indirectamente a dicha materia, y además de ello, no es dable entender que sus normas estén afectando los derechos de los servidores inscritos en dicho sistema.

En cuanto concierne al artículo 2º del decreto reglamentario cuestionado, considera la Sala que el Presidente de la República sí incurrió en un ejercicio desbordado de sus facultades reglamentarias, pues mientras el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, dispone que los directores de los hospitales del sector público o de las empresas sociales del Estado serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial “de terna que presente la junta directiva”, la norma reglamentaria, de manera indebida e inadmisible restringió los alcances del precepto legal reglamentado, al disponer que la terna en mención solo puede estar conformada por funcionarios pertenecientes a las direcciones municipales de salud, ya que con ello estableciendo unas limitaciones que no fueron coinsagradas(sic) por el legislador. En ese sentido, resulta claro que el artículo 2º del decreto acusado está impidiendo la posibilidad de que otras personas no vinculadas a las direcciones municipales de salud sean incluidas en la terna, limitando de manera injustificada e ilícita su acceso al servicio público. Además de ello, no huelga recordar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Código Civil, “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Por lo mismo, el artículo 2º de la resolución demandada deberá ser retirado del ordenamiento jurídico.

El artículo 3º del decreto cuestionado, cuyo texto se transcribió en páginas anteriores, dispuso la inaplicación de las normas del Decreto 3344 del 20 de noviembre de 2003, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993” (derogado por el D. 800/2008), en donde se consagraba que la integración de la terna debía hacerse “con las personas que sean escogidas mediante un proceso público abierto”, organizado con la colaboración de universidades públicas o privadas, con entidades expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación, teniendo en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del cargo, previa publicación de la respectiva invitación en un diario de amplia circulación y en medios de difusión masiva, que debía contener la información completa sobre los requisitos, funciones del cargo y asignación básica del mismo, la fecha de inscripción de candidatos, de recepción de los documentos, las pruebas a aplicar, su correspondiente valoración para efectos de la calificación final y en general la información relevante del proceso, dando estricta aplicación a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.

Pues bien, comoquiera que la inaplicación del Decreto 3344 de 2003 obedece al propósito de restringir la participación de otras personas distintas a las vinculadas a las direcciones municipales de salud en el proceso de selección, la Sala decretará la nulidad del artículo 3º, bajo las mismas consideraciones que sirven de sustento a la nulidad del artículo 2º.

En lo que concierne al artículo 4º del acto demandado, en donde se establece que la vigencia del acto administrativo demandado comienza a partir de la fecha de su publicación y se dispone la derogatoria de las normas que le sean contrarias, la Sala estima que el mismo también deberá ser anulado, por sustracción de materia, pues si bien en sí mismo no contradice ninguna disposición de carácter superior, no tendría ningún sentido dejarlo subsistente, cuando las demás disposiciones contenidas en el Decreto 536 de 2004 y a cuya vigencia se refiere, deben ser retiradas del ordenamiento jurídico.

Por último, es del caso mencionar que el Decreto-Ley 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, retomó el tema en el parágrafo de su artículo 2º del Decreto 536 de 2004, al disponer lo siguiente:

ART. 22.—Requisitos para el ejercicio de los empleos que conforman el sistema de seguridad social en salud. Para el desempeño de los empleos correspondientes al sistema de seguridad social en salud a que se refiere el presente decreto, se deberán acreditar los siguientes requisitos:

[...].

PAR.—Cuando se determine que la empresa social del Estado del nivel territorial cumplirá sus funciones a través de contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o mediante operadores externos, la función de gerente o director será ejercida por un funcionario de la respectiva dirección territorial de salud. En este caso, el empleado continuará devengando el salario del empleo del cual es titular y no se le exigirá requisitos adicionales a los ya acreditados”.

Si bien el texto de la anterior regulación es coincidente con el del artículo que aquí se anula, la Sala cree conveniente y oportuno indicar que los alcances de la presente decisión y las consideraciones en que se fundamenta, no pueden hacerse extensivos al análisis de dicho precepto, por tratarse de un decreto ley cuyo control de legalidad es ajeno a esta corporación.

Por otra parte y al margen de la discusión jurídica que aquí se dirime, es igualmente pertinente mencionar a título de ilustración, que en la actualidad la designación de los directores de las empresas sociales del Estado (ESE) se regula por las disposiciones de la Ley 1122 de 2007 y del Decreto 800 de 2008, respecto de los cuales la Corte Constitucional, en Sentencia de Tutela radicada bajo el número T-715 del 10 de octubre de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expresó:

En efecto, el legislador, al expedir la Ley 1122 de 2007, modificó sustancialmente la forma de designación de los cargos de gerentes o directores de las empresas sociales del Estado. En principio, motivado en el hecho de superar la situación deficitaria en la prestación descentralizada del servicio de salud, generada, entre otras razones, por la falta de coincidencia en los períodos de los nominadores y de los propios gerentes o directores. Por ello, entre otras medidas, se adoptaron, las de igualar los períodos de ejercicio de los cargos de los gerentes de las ESE, con el de sus nominadores, definiendo, además, que los períodos de los primeros son institucionales y no personales.

Tampoco escapa a la consideración de esta Corte, que por virtud de tal disposición jurídica, el legislador quiso establecer un mecanismo de elección para la escogencia de los gerentes de las empresas sociales del Estado, por medio del concurso público de méritos, en procura de la realización de los principios de eficacia, eficiencia y moralidad en la función pública, es decir, organizar el acceso a este tipo de cargos a través de la expedición de una regulación que consagre el mérito como criterio básico para el ingreso y el retiro del servicio, con lo cual se objetiviza el manejo de estos cargos y se los sustrae de factores subjetivos que pugnan con el adecuado ejercicio de esa función pública, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo. De ahí que se entienda que, por virtud de la adopción del sistema de concurso aquí previsto para la designación de los gerentes de las empresas sociales del Estado, sea el respeto por el mérito de los aspirantes el parámetro a seguir.

De otra parte, cabe mencionar que el Decreto 800 de 2008, reguló parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, estableciendo, entre otros aspectos, que el concurso de méritos era público y abierto y que su desarrollo tendría como principios rectores el de la igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.

Por las razones anteriormente consignadas, la Sala declarará la nulidad del Decreto 536 del 24 de febrero de 2004, proferido por el Gobierno Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del Decreto 536 de 24 de febrero de 2004, expedido por el Presidente de la República, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993”.

En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».