Sentencia 2004-00120 de diciembre 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 41001-23-31-000-2004-00120-01(AG)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Johanna Malambo Ortíz y otros

Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional y otros

Bogotá D.C., seis de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de grupo y oportunidad de la demanda

En el curso de la primera instancia, la Nación - Fiscalía General de la Nación sostuvo que la acción de grupo, en este caso, era improcedente, por cuanto los demandantes no reunían las condiciones uniformes respecto de la causa generadora del daño, sino que se trataba de una verdadera acumulación de pretensiones subjetivas de más de veinte personas, cuyo origen del perjuicio no es común a todas ellas.

Por lo anterior, la Sala considera necesario aclarar tal presupuesto de procedibilidad, con fundamento en lo que ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al respecto(15).

El artículo 88 de la Constitución Política encargó al legislador de la regulación de “... las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares”.

Dicha norma es el origen de la Ley 472 de 1998, cuyo artículo 3º dispuso que las acciones de grupo son aquellas interpuestas por un número plural o conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas y que tiene naturaleza indemnizatoria.

Lo anterior supone que las acciones de grupo están orientadas a obtener la reparación de un perjuicio ocasionado a un número plural de personas, que la misma ley fijó en un mínimo de 20 (artículo 46)(16) y que exige que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa generadora del daño.

Es de anotar que, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la causa generadora del perjuicio que hacía procedente la acción de grupo estaba constituida por la ocurrencia de hechos con relevancia jurídica que ocasionaran perjuicios a los integrantes del grupo; pero, con la modificación introducida por el CPACA, hoy por hoy el origen del daño puede ser también un acto administrativo (artículo 145).

Por otra parte, es necesario precisar que las condiciones uniformes respecto de un número plural de personas implica que las personas afectadas deben compartir la misma situación respecto de la causa que originó los perjuicios individuales(17); por consiguiente, resulta imprescindible, para establecer la procedencia de esta acción, dilucidar lo que se debe entender por “causa común”, bajo el supuesto de que solo podrá intentarla un grupo conformado por no menos de 20 personas que hayan sido afectados en forma directa por los mismos hechos imputables al demandado y que, por ende, posean un estatus jurídico homogéneo(18).

En nuestro ordenamiento jurídico no existe respuesta a lo que se debe entender por “causa común”, pues no existe norma que defina tal concepto, pese a que se halla consagrado en varias de sus disposiciones normativas.

Si se recurre a la interpretación histórica, se encuentra que en los antecedentes legislativos de la Ley 472 de 1998 se señaló al respecto:

“En la actualidad este tipo de acciones se han diversificado y a instancias del derecho anglosajón se distingue también entre acciones de clase y ciudadanas. Las acciones de clase son aquellas que pueden ser interpuestas por cualquier interesado para proteger sectores específicos de la población y en las cuales la sentencia produce efectos respecto de todos ellos, siempre que exista un grupo numeroso de personas con puntos de hecho o derecho en común, cuando las peticiones del demandante sean las mismas de todo el grupo y cuenten con un representante adecuado de sus intereses que son comunes a la colectividad. Las acciones ciudadanas corresponden a todo individuo que desee defender los intereses que son comunes a una colectividad…”(19).

No obstante, en la ponencia presentada para segundo debate en el Senado de la República los artículos 3º y 46 de la Ley 472 de 1998 sufrieron modificaciones respecto del proyecto original. En ella se dijo:

“Respecto de las acciones de grupo, deben tenerse en cuenta estas observaciones en relación con el texto actual del proyecto:

(…).

“Lo que hay en común en la situación es la autoría y la causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, que es lo que justifica su actuación conjunta de los afectados en condiciones uniformes por un mismo evento dañino - la parte demandante integrada por una pluralidad de interesados(20).

Por lo anterior, en relación con el concepto de “causa común”, esta Corporación consideró que tal aspecto debía determinarse con fundamento en la identidad de los actos o hechos, de los cuales, se afirma, proviene el daño. Dijo la Sala:

“Si los perjuicios reclamados por los demandantes provienen de distintos actos o hechos aquellos carecen de legitimación para ejercer la acción de grupo, en tanto que la diversidad de causas implica la improcedencia del trámite especial previsto para este tipo de acciones”(21).

No obstante, con un criterio más amplio, la Sala también señaló que la identidad de la causa no debe establecerse a partir de la uniformidad de los hechos, sino de la unidad que pueda predicarse de la conducta o conductas imputables al demandado o a los demandados (se transcribe textual, como aparece en la providencia en cita):

“... la unidad de causa tiene un entendimiento distinto; pues la ley no la predica desde el punto de vista numérico de los hechos constitutivos de la causa, SINO DE LA UNICIDAD DE CAUSA en la alegación del daño, así el hecho causal dañino sea uno o múltiple; lo que se exige es que la causa dañina para todos los actores provenga de la misma conducta o de las mismas conductas, de un demandado o de varios demandados, concurrentemente o independientemente en cuanto a la imputabilidad del daño. Se reitera entonces que la causa puede provenir de una o varias conductas (de acción o de omisión) y mantiene UNICIDAD respecto de las personas afectadas cuando ellas predican la ocurrencia del daño sufrido, y por igual, a esas causas”(22).

Por su parte, en Sentencia C - 569 de 2004, la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al declarar la inexequibilidad de la expresión “las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad”, contenida en el inciso primero del artículo 3º y en el inciso primero del artículo 46 de la Ley 472 de 1998(23) (se transcribe como aparece textualmente en la sentencia mencionada):

“… la noción de ‘condiciones uniformes respecto de una misma causa’, propia del régimen legal de las acciones de grupo, debe ser interpretada de conformidad con la Constitución, como un elemento estructural de la responsabilidad.

(…).

“Ello implica que, de acuerdo con la moderna doctrina de la responsabilidad extracontractual, el elemento de la relación causal no debe ser estudiado como un fenómeno puramente natural sino esencialmente jurídico y así mismo, que las particularidades de los intereses objeto de protección (intereses de grupo con objeto divisible) y de los hechos dañinos (por lo general diversos y complejos) obligan a una especial interpretación de este elemento de la responsabilidad, según la conocida exigencia legal de la existencia de unas condiciones uniformes.

“Para la Corte, la satisfacción de las condiciones uniformes respecto de la relación causal entre el hecho o los hechos dañinos, no puede ser interpretada únicamente desde el punto de vista fáctico. Una valoración del fenómeno de la responsabilidad por afectación a intereses de grupo orientada por este criterio haría imposible la construcción de la relación de identidad entre los diversos hechos dañinos que tienen aptitud para generar un daño común al interés del grupo.

(…).

“Por ello, una exigencia de uniformidad estricta desde el punto de vista fáctico, que confundiera la idea de causa jurídica común con la existencia de un solo hecho que ocasiona el perjuicio, haría fracasar la protección del interés de grupo por la vía del resarcimiento de los perjuicios individuales sufridos por sus miembros, pues una tal uniformidad es excepcional, desde una perspectiva puramente fáctica”(24).

Posteriormente, esta Corporación, en sentencia del 6 de agosto de 2006, tuvo nuevamente la oportunidad de pronunciarse sobre el punto y realizó dos precisiones adicionales a la tesis de la Corte (se transcribe textual como aparece en la sentencia citada):

“… Primero, frente a los elementos de la responsabilidad que se ven envueltos en la expresión ‘condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó los daños al grupo’, el Consejo de Estado considera que, no solo se hace referencia al NEXO DE CAUSALIDAD, sino también y de forma principal, al HECHO GENERADOR DEL DAÑO, puesto que se habla de condiciones uniformes respecto de una misma CAUSA del daño, por lo que el primer paso que debe darse en este análisis, es identificar los hechos generadores del daño que se alegan en el caso concreto, los cuales deben aparecer como comunes a todos los miembros del grupo.

“El HECHO GENERADOR DEL DAÑO es aquella circunstancia que genera los respectivos perjuicios sufridos, es la acción u omisión, en si misma considerada, por la cual se cree se causaron los daños; en frente de este, la administración de justicia cuando va admitir una demanda de acción de grupo, debe identificar que los daños sufridos por la pluralidad de personas, se imputan a un mismo hecho generador, para de allí extraer las condiciones uniformes que los identifican como GRUPO.

(…).

“La segunda precisión que debe hacerse, se refiere al NEXO DE CAUSALIDAD, pues si bien el Consejo de Estado comparte que su estudio debe ser netamente jurídico más que fáctico, no sobra señalar que esta Corporación ha tratado este tema desde hace mucho tiempo, haciendo la distinción entre imputación fáctica y jurídica(25). La primera referida al normal transcurso de los hechos, teniendo en cuenta que es causa de un daño, toda aquella modificación del mundo exterior antecedente al daño y, la segunda, que va mucho más allá de los hechos, referida a los vínculos jurídicos que nacen del comportamiento humano y que de una u otra forma, unen a las personas, por ejemplo, la responsabilidad por el hecho de las cosas.

“El NEXO DE CAUSALIDAD se ha definido como aquella relación natural o jurídica que existe entre una conducta nociva y el daño”(26).

Conforme a lo anterior, la Sala(27) puntualizó que el análisis de las condiciones uniformes respecto de una misma causa que generó perjuicios, como requisito de procedibilidad de la acción, debe realizarse así: i) en primer término identificar el hecho o hechos generadores alegados en la demanda y determinar si estos son uniformes para todo el grupo; ii) en segundo término, mediante el análisis de la teoría de la causalidad adecuada, determinar si estos hechos generadores tienen un mismo nexo de causalidad con los daños sufridos por los miembros del grupo; y iii) finalmente, “… el resultado de este análisis debe ser la identidad del grupo, como pluralidad de personas que sufren unos daños originados en uno o varios hechos generadores comunes a todos; (sic) si se descubre lo contrario, en cualquiera de los dos pasos, debe concluirse la inexistencia del grupo y por consiguiente la improcedencia de la acción …”.

En tal virtud, si una vez efectuado el análisis de la relación de causalidad se concluye que los daños sufridos por el grupo tienen un mismo hecho o cadena de hechos como fuente eficiente única, se cumple con el requisito de comunidad en la causa que predica la Ley 472 de 1998.

Este análisis debe ser el resultado de la aplicación de criterios razonables por parte del juez, que consulten la realidad que se le somete a su consideración con la acción de grupo y bajo la perspectiva de que el hecho común generador de los daños reclamados no tiene que ser entendido de manera esencialmente natural, sino desde una óptica jurídica, porque es posible que se presenten varios eventos ligados en tal forma que, legalmente, sean uno mismo.

Lo anterior significa que, en el estudio de la causa común, el aspecto fáctico es relevante, pero también lo es el fundamento de derecho aplicable a la situación fáctica en la que se encuentra el grupo respecto del orden jurídico.

Sobre el concepto “origen común” o “causa común”, la doctrina ha dicho:

“Bajo la óptica del derecho procesal civil es posible asociar el concepto de ‘origen común’, al de la ‘causa de pedir’. Las causas para solicitar de cada derecho individual deben ser, sino (sic) exactamente las mismas, por los menos similares a punto de ser indiferentes, para la decisión judicial, las peculiaridades de cada caso en particular.

(…).

“… el origen común no significa, (sic) necesariamente una ‘unidad de hecho temporal’, es decir, no es necesario que el hecho creador de los derechos sea el único o el mismo en todos los derechos individuales. Lo fundamental… es que sean situaciones ‘jurídicamente iguales’, aunque sean hechos diferentes en el plano empírico.

“Obviamente, la ley no exige que las situaciones individuales de todos los miembros del grupo sean exactamente iguales o que todas las cuestiones de hecho o de derecho levantadas en el proceso sean comunes a todos. Es suficiente que la diversidad natural entre las innumerables situaciones particulares no perjudiquen la existencia de un núcleo de controversia que sea común en el grupo. Es este núcleo lo que es ‘la cuestión común juzgada en la acción colectiva’”(28).

Como se puede apreciar, para que sea procedente la acción de grupo es necesario que la misma permita la decisión unitaria de la controversia y para ello se requiere la existencia de aspectos de hecho o de derecho comunes (condiciones uniformes) entre los miembros del grupo.

No se trata, pues, de que las situaciones particulares de todos los miembros del grupo sean idénticas, pues es claro que pueden resultar diferencias o perjuicios o daños disímiles en cuanto a su modalidad e intensidad, sino que es menester que entre las mismas exista un común denominador o núcleo que pertenece o se extiende a todos ellos, derivado de la conducta dañina del demandado.

Por consiguiente, no obstante la naturaleza divisible de los daños subjetivos ocasionados a un grupo por una misma acción u omisión, los cuales, en principio, podrían ser reclamados de manera individual o litisconsorcial a través del proceso ordinario contencioso administrativo, ese núcleo en el cual convergen los miembros de ese conglomerado, sumado a la conveniencia y trascendencia social de la situación en que se encuentran, impone que deba darse una solución a través de un único proceso tendiente a repararlos, a través de un juicio concentrado que, en caso de prosperar, culminará con la orden de pago de una indemnización colectiva, resultado de la suma ponderada de las indemnizaciones individuales.

La procedencia de la acción de grupo depende de la comunidad en la causa, porque si cada miembro del grupo tuviera un derecho o interés disímil, con fundamento en hechos y pruebas diferentes, así como pretensiones distintas, se tornaría imposible la acción de grupo y la uniformidad de la decisión judicial.

En este orden de ideas, se puede colegir que el requisito de procedibilidad de la acción de grupo que versa sobre las “… condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas…” se refiere a la existencia de aspectos de hecho o de derecho comunes entre los miembros del grupo, vistos en una condición o estado semejante o uniforme, por la concurrencia de tres elementos, a saber: i) un mismo hecho o conjunto de hechos dañinos, esto es, identidad de la acción u omisión o de la conducta dañina, ii) que el hecho o hechos sean imputables a un mismo autor (o autores), que será la parte demandada y iii) una relación de causalidad próxima y determinante entre el hecho o hechos atribuibles al demandado y la lesión o daño antijurídico sufridos por los miembros del grupo.

Ahora, en cuanto se refiere al ejercicio de la legitimación por activa del grupo afectado, quien instaura la acción lo hace para reclamar el resarcimiento de perjuicios para la totalidad de sus miembros o integrantes(29).

La demanda de la acción de grupo puede ser interpuesta por una sola persona, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º, 46, 48 (parágrafo) y 52 (numeral 4º) de la Ley 472 de 1998, con la condición de que actúe a través de abogado —inciso primero art. 48 ibídem— y en nombre de un grupo del que se afirma la calidad de afectado, integrado, como se dijo, por un número no inferior a 20 personas, a quienes debe identificar en la demanda o de las cuales debe esta última suministrar los datos para su identificación, como requisito de procedibilidad.

En cuanto al ejercicio oportuno de la acción de grupo, el artículo 47 de la citada Ley 472 establece que la misma deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo.

Con base en los anteriores elementos, la Sala observa que, en este asunto, se reúnen los requisitos de procedibilidad de la acción, porque:

— La demanda fue interpuesta el 16 de febrero de 2004 (fl. 70, C. 1), es decir, dentro de los dos (2) años siguientes al acaecimiento del hecho que se atribuye como causante de los daños cuya reparación se reclama, pues la explosión que acabó con las vidas de los miembros en servicio activo de la Policía Nacional Fernando Malambo Ortiz, Fredy Rodríguez Pinilla, Jaime Solano Pimentel, Ayner Eduardo Suárez Silvestre, César Augusto Galeano Gemade y Ocaryz Ramírez Argüello ocurrió el 14 de febrero de 2003.

— Se hallan satisfechas las exigencias formales para la procedencia de la acción, relacionadas con el número mínimo de integrantes del grupo afectado, pues, en total, son 40 los demandantes, a lo cual se añade que la causa o el origen del daño es común a todos los miembros del grupo, desde el punto de vista fáctico y desde el punto de vista jurídico.

En efecto, desde el punto de vista fáctico, el hecho generador del daño está constituido por la explosión ocurrida mientras los mencionados integrantes de la Policía Nacional participaban en una operación de allanamiento y registro a un inmueble en la ciudad de Neiva y, desde el punto de vista jurídico, los demandantes atribuyen las mismas omisiones a las autoridades demandadas, para imputar jurídicamente el daño (la muerte de los uniformados), a título de falla en la prestación del servicio, a las entidades demandadas (los mismos demandados), de modo que el régimen de responsabilidad se analiza por la misma senda y, desde el plano de la relación causal, los demandantes aluden a que los daños individualmente considerados tienen un único origen, esto es, la explosión que, según ellos, se produjo por las fallas atribuibles a las entidades demandadas.

En cuanto a la legitimación de los integrantes del grupo, la Sala solo se pronunciará si, después de agotado el estudio, se estructura la responsabilidad extracontractual a cargo de las demandadas, pues, de lo contrario, lo que procede es negar las pretensiones de la demanda, que es la misma consecuencia que se sigue si alguno o algunos de los demandantes no acreditaron la condición de damnificados por la ocurrencia de los hechos.

— Por otra parte, se observa que los demandantes concurrieron al proceso por conducto de abogado, con lo cual cumplieron la exigencia contemplada en el inciso primero del artículo 48 de la Ley 472 de 1998.

— Además, las pretensiones son de contenido reparatorio, en la medida en que se reclama la indemnización por los perjuicios materiales y morales ocasionados por la muerte de los mencionados servidores públicos.

La indemnización que reclaman los demandantes se deriva de perjuicios de naturaleza individual y no colectiva, en relación con lo cual no existe ninguna objeción(30). A este respecto, es claro que la reparación de perjuicios que se reclama a través de la acción de grupo puede derivarse de la vulneración de derechos de cualquier naturaleza y no necesariamente de derechos colectivos(31).

II. Alcance y límites del recurso de apelación

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado(32) ha precisado que el marco de competencia funcional, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación, referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por los recurrentes, pues son estos los únicos que pueden calificar lo que les es desfavorable a sus intereses en la decisión impugnada, de suerte que los aspectos que no son objeto de análisis en los escritos de sustentación están excluidos del debate sustancial, tal como lo dispone el inciso primero del artículo 357 del C. de P.C. (vigente para las fechas en que fueron presentados la demanda y el recurso de apelación)(33).

La jurisprudencia ha sostenido a este respecto que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, (sic) condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(34).

En este caso, ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia: la demandada, para que se revoque y, la parte demandante, para que se modifique la sentencia impugnada y se acceda a las pretensiones que fueron negadas, lo que implica que el asunto se halla exceptuado de la aplicación del principio constitucional denominado “non reformatio in pejus” y que pueda el juez de segundo grado decidir sin limitaciones, esto es, confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia, dentro del marco conceptual y argumentativo que informan los respectivos recursos, con sujeción al principio de congruencia.

III. Análisis de los recursos

Como la parte demandada cuestionó todo el contexto de la responsabilidad declarada en primera instancia, la Sala comenzará por analizar tal aspecto y, si corrobora la existencia de los elementos estructurales, analizará el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Como se trata de definir la responsabilidad por la muerte de integrantes de la fuerza pública en cumplimiento de las actividades constitucionalmente encomendadas, el examen se debe realizar a través del régimen que la jurisprudencia ha definido para este tipo de eventos, es decir, el de la falla en la prestación del servicio, de manera que no se estudiará el asunto bajo el régimen de responsabilidad que la jurisprudencia ha diseñado para el caso de los atentados terroristas, porque no se trata de analizar la responsabilidad por la muerte de personas protegidas por el D.I.H.

Para que prosperen las pretensiones indemnizatorias deben ser demostrados los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado, esto es, la acción u omisión generadora del daño, el daño y la relación etiológica entre este y aquel.

Para acreditar los elementos integradores de la responsabilidad, las partes solicitaron, entre otros medios de prueba, que se trasladara el proceso penal que adelantaron las autoridades competentes, por los hechos ocurridos el 14 de febrero de 2003, en los que fallecieron la Fiscal Segunda Especializada de Neiva, varios integrantes de la Policía Nacional y varios integrantes de la comunidad y resultaron heridas varias personas. Así lo pidió la parte demandante (fl. 66, C. 1), petición que fue coadyuvada por la Nación, representada por la Policía Nacional (fl. 114, C. 1) y por la Fiscalía General de la Nación (fls. 282 y 283, C. 1).

En lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración, se recuerda que, de conformidad con el artículo 168 del CCA, en los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplican, en cuanto resulten compatibles con las normas de dicho código, las del procedimiento civil; por consiguiente, a este proceso resulta aplicable el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que la pruebas practicadas válidamente en un proceso pueden trasladarse a otro en copia auténtica y son apreciables, sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hayan practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

La Sala ha sostenido que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, como ocurre en este caso, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin la citación o sin la intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo(35), considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(36).

La posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto precisado por la Sala en los siguientes términos(37) (se transcribe textual como aparece en la providencia en cita):

“Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

“Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

“Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

“Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

“Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. de P.C. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

“En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso” (subrayas fuera del texto).

A la luz de tales criterios, la prueba trasladada se podrá valorar en este caso, por cuanto se cumplen los requisitos que ha contemplado la ley para su traslado, fue aportada en copia auténtica y fue solicitada por una de las partes y coadyuvada por la contraparte.

Con base en la prueba trasladada, valorada conforme a los criterios que informan la sana crítica, encuentra la Sala acreditado, en relación con el hecho generador del daño, que por información de inteligencia obtenida por la Policía Nacional se tuvo conocimiento de que los cabecillas de la columna móvil Teófilo Forero y del frente Joselo Losada de las FARC ordenaron a sus milicias ejecutar atentados terroristas en diferentes sectores de Neiva (Huila), con el propósito de perturbar el desarrollo del consejo comunitario que tenía previsto realizar el entonces Presidente de la República el 15 de febrero de 2003, en dicho municipio.

La información de inteligencia recaudada daba cuenta de que el plan criminal se ejecutaría con cilindros bomba y morteros hechizos, los cuales se ubicarían en distintos puntos de la ciudad, por donde transitaría o permanecería el Presidente (ver documento operativo del 13 de febrero de 2003, elaborado por la Policía Nacional - Departamento de Policía del Huila, fl. 107 y ss., C. pruebas 11).

En las labores de investigación y verificación, la Policía Nacional logró ubicar varios inmuebles en los cuales presuntamente habitaban integrantes de las FARC, otros donde probablemente se adecuaba el material para realizar los atentados terroristas y otros donde se almacenaba material de intendencia de la guerrilla (ibídem).

La información inicial fue recibida por la Dirección de Policía Judicial —DIJIN—, de parte de una fuente humana, según se advierte del siguiente informe (se transcribe tal como aparece a fls. 146 y 147, C. 11):

“… puso en conocimiento que varios sujetos al parecer miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), se encontrarían en la ciudad de Neiva planeando una escalada terrorista durante la visita del señor presidente de los colombianos … a la capital del departamento del Huila.

“Manifiesta de igual manera la fuente que una estrategia para lograr sus objetivos es la adquisición de viviendas cercanas al aeropuerto BENITO SALAS de la ciudad de Neiva las cuales al parecer son empleadas para la adecuación de artefactos explosivos” (subrayas fuera del texto).

Conocida la anterior información, los miembros de la Policía Nacional realizaron, entre otras actividades, el reconocimiento visual de los inmuebles vinculados con la investigación, entre ellos, uno ubicado en la Urbanización Villa Magdalena (calle 65 # 3-45), pues, al parecer, “… esta casa sería utilizada para almacenar explosivos …” (ver informe de policía judicial del 5 de febrero de 2003, suscrito por el PT. Ocaryz Ramírez Argüello, fl. 147, C. 1) y uno localizado en una invasión cerca del Sena Industrial (sin nomenclatura), donde al parecer habitaba un sujeto conocido con el alias de “negro Fabián”, integrante de la guerrilla de las FARC.

Asimismo, presumían que otro sujeto vinculado a los hechos era el encargado de diseñar los controles para la activación de los artefactos explosivos y realizar los cálculos para desarrollar el posible atentado contra el Presidente de la República.

Para realizar las labores de investigación y verificación de la información antes relacionada, fue comisionado desde la DIJIN de Bogotá el patrullero de la Policía Nacional Ocaryz Ramírez Argüello, quien viajó a Neiva para coordinar labores con la SIJIN de esta seccional (ver declaración del Mayor William Alberto Boyacá Zambrano, oficial adscrito a la DIJIN, fls. 238 a 241, C. 9).

Luego de corroboradas algunas de las informaciones recaudadas, la Policía Nacional solicitó a la Fiscalía General de la Nación la interceptación de una línea celular, la cual tenía relación con los hechos materia de la investigación (ver solicitud suscrita por el PT. Ocaryz Ramírez Argüello, fl. 149, C. 11).

Asimismo, el 12 de febrero de 2003, miembros de la Policía Nacional, entre ellos el Patrullero Ocaryz Ramírez Argüello, solicitaron a la Fiscalía General de la Nación el allanamiento y registro de varios inmuebles de Neiva (ver folios 142, 143, 144 y 145, 171, C. 11).

En total, el patrullero Ocaryz Ramírez Argüello solicitó el allanamiento y registro de cuatro inmuebles, entre los cuales se hallaba el ubicado en la calle 65 # 3-45, barrio Villa Magdalena de Neiva, el que, como se verá adelante, explotó por una bomba que había sido previamente instalada y que acabó con la vida de las personas por cuya muerte se demanda en este proceso la reparación de perjuicios.

El informe de investigación y las solicitudes de allanamiento y registro fueron ratificados el 13 de febrero de 2003, ante la Fiscal Segunda Especializada de Neiva (ver informe a folios 140 y 141, C. 11).

El mismo 13 de febrero de 2003, la Jefe de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializados del departamento del Huila decretó el allanamiento y registro del inmueble de la calle 65 # 3-45 y de otros tres predios ubicados en Neiva, “… donde (sic) de acuerdo a (sic) las investigaciones adelantadas, al parecer tienen almacenados artefactos explosivos, para la realización de una escalada terrorista que pretender (sic) realizar miembros de las milicias urbanas…” (fl. 159, C. 11, subrayas fuera del texto) que delinquían en Neiva (ver resoluciones a fls. 157 a 164, C. 11).

Para la práctica de las diligencias se fijó el 14 de febrero de 2003 y se solicitó el apoyo al comandante de la Sijin de Neiva. El allanamiento y registro del predio recién citado sería practicado por la Fiscal Jefe de la Unidad y para la práctica de los demás allanamientos fueron comisionados los Fiscales Primero, Quinto y Cuarto Especializados (ibídem). Según trascendió luego de ocurrido el lamentable hecho, un día antes de las diligencias de allanamiento la Fiscal Segunda le preguntó al Patrullero Ramírez Argüello cuál de todos los inmuebles que tenían previsto registrar podía ser más efectivo, a lo cual este contestó que el de la calle 65 y, por esa razón, asumió personalmente la dirección de la diligencia de este inmueble y comisionó para los demás (ver declaración de Gloria Cecilia Soto Carvajal, Secretaria Judicial I de la Fiscal Segunda Especializada de Neiva, fl. 137, C. 11).

La Fiscalía y la Policía Nacional (SIJIN) coordinaron las diligencias de allanamiento y registro de los cuatro inmuebles, para realizarlas en la madrugada del 14 de febrero de 2003 (ver declaración del MY. William Alberto Boyacá Zambrano, fls. 238 a 241, C. 9), de modo que el comandante de la SIJIN de Neiva, Mayor Henry Angarita Calderón, organizó varios uniformados y los dividió por grupos para que prestaran seguridad, les informó que, con ocasión de la vista del señor Presidente de la República a la ciudad, se iban a efectuar unos allanamientos “… enfocados a ubicar subversivos o artefactos que pudieran ser utilizados durante la estadía del presidente en la ciudad de Neiva…” (subraya fuera del texto) (ver declaración del IT. José Diver Garzón Vargas, fl. 240, C. 4).

A las 4:00 a.m. del 14 de febrero de 2003, aproximadamente, formaron y salieron los grupos de policías junto con los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación a los lugares donde se practicarían las respectivas diligencias de allanamiento y registro (ver declaración del PT. Mauricio García Motta, fls. 29 a 31, C. 8).

A las 4:45 a.m. llegó la comitiva a la calle 65 # 3-45 de Neiva y procedieron a iniciar la diligencia, se ubicó el personal uniformado de la Policía Nacional alrededor de la vivienda, para garantizar la seguridad del sitio y dos de los policías que hacían parte del operativo procedieron a entrar al inmueble por el tejado. Momentos después, mientras los policías intentaban abrir las puertas de la casa desde adentro se produjo la fuerte explosión que ocasionó la muerte de varias personas y la destrucción de las viviendas aledañas (fl. 248, C. 11).

Luego de ocurrida la explosión, la Unidad de Apoyo a la Unidad de Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y D.I.H. de Neiva ordenó abrir una investigación preliminar con el fin de hallar a los penalmente responsables del hecho, de modo que dispuso la práctica de las diligencias pertinentes, como la inspección judicial de los cadáveres, la recolección de evidencias y la práctica de las necropsias, entre otras órdenes (fls. 7 y 8, C. 11).

Al día siguiente, 15 de septiembre de 2003, la Policía Nacional elaboró un informe de lo sucedido y señaló que con ocasión de la explosión fallecieron 9 policías y 6 civiles, 3 de los cuales eran menores de edad y resultaron heridas varias personas más. Entre los fallecidos figuran Fernando Malambo Ortiz, Fredy Rodríguez Pinilla, Jaime Solano Pimentel, Ayner Eduardo Suárez Silvestre, César Augusto Galeano Gemade y Ocaryz Ramírez Argüello.

Dice el informe que se recolectaron evidencias para determinar el tipo de explosivo y el contenedor utilizado para ejecutar el atentado. Las pruebas preliminares arrojaron que el explosivo utilizado correspondía a nitrato de amonio multiplicado con RDX, pues se hallaron trazas de dichas sustancias en las muestras tomadas. Por los efectos mecánicos vistos en el lugar de la denotación, los expertos calcularon que se utilizaron 200 kilos de un alto explosivo.

Asimismo, estimaron que no fue posible hallar en el lugar evidencia del sistema de activación utilizado, pero las autoridades señalaron que, al parecer, se utilizó un sistema de control remoto, utilizando elementos de aeromodelismo.

A título de conclusión, el informe señaló (se transcribe como aparece a folio 241, C. 11):

• “El inmueble donde ocurrió la detonación, estaba ubicado estratégicamente en cercanías de la cabecera del aeropuerto ‘BENITO SALAS’, en razón a que las aeronaves al aproximarse a la pista, descienden en forma considerable, lo que hubiese permitido, que una vez se encontrara pasando por encima del lugar cualquier aeronave, podría ser blanco de los terroristas.

• “Otra hipótesis pudo haber estado encaminada, a que por información de inteligencia al igual la suministrada por la fuente humana, la subversión fue alertada acerca de las diligencias que se adelantarían por parte de miembros de la SIJIN DEUIL y la Fiscalía, lo que le facilitó abandonar la residencia y aprovechar la llegada de la fuerza pública, para activar los explosivos contra las personas que realizarían la actividad anteriormente mencionada.

• “Teniendo en cuenta que para el día 150203 está prevista la visita del señor Presidente de la República, se puede presumir, que cuando se activara la carga explosiva, esta haría perder el control de la aeronave por la onda explosiva, generando el accidente de la misma”.

Hecho el anterior recuento probatorio, la Sala encuentra pertinente hacer unas precisiones respecto del régimen de responsabilidad de los integrantes de la fuerza pública que ingresan voluntariamente al servicio.

En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y la seguridad del Estado como militares, agentes de policía, detectives del DAS o personal del INPEC, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con la administración, se cubren con la indemnización a forfait prestacional a la que tienen derecho por virtud de ese vínculo y solo hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, por vía de la reparación directa, cuando dichos daños se producen por fallas del servicio o cuando se hubiere sometido al agente estatal a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que normalmente debían afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tienen derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)(38).

Así pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha demostrado que, por acción u omisión, se ha sometido a los miembros de la Fuerza Pública a riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que, en relación con los agentes de policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”(39) y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.

Ahora, si bien el deber del Estado consistente en proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, lo cierto es que la forma como se asumen los riesgos propios de esas actividades modifica del todo la manera como debe abordarse el tema de la responsabilidad del Estado por los daños que ellos puedan sufrir.

En efecto, en relación con la responsabilidad patrimonial de quienes sufren daños prestando el servicio militar obligatorio, por ejemplo, se ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y la seguridad del Estado, porque el sometimiento de los primeros a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política les impone, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(40), mientras que los segundos —se insiste— asumen voluntariamente tales riesgos.

En este caso, los integrantes del grupo demandan la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación, por la muerte de Fernando Malambo Ortiz, Fredy Rodriguez Pinilla, Jaime Solano Pimentel, Ayner Eduardo Suárez Silvestre, César Augusto Galeano Gemade y Ocaryz Ramírez Argüello, quienes, en su condición de integrantes de la Policía Nacional, participaban en la diligencia de allanamiento y registro del inmueble que explotó.

El daño, es decir, la muerte violenta de los uniformados, se halla acreditada; en efecto, se observa en el proceso copia auténtica de los registros civiles de defunción (folios 27(41), 34(42), 36(43), 40(44), 44(45) y 51(46) del cuaderno 1) de quienes fallecieron como consecuencia del impacto de la onda explosiva, en los hechos ocurridos el 14 de febrero de 2003, según consta en los respectivos protocolos de necropsia visibles a folios 49 a 51(47), 61 a 66(48), 68 a 74(49), 81 a 86(50), 94 a 98(51) y 149 a 154(52) del cuaderno 9.

Asimismo, la Sala encuentra acreditado que Fernando Malambo Ortiz (Subintendente), Fredy Rodríguez Pinilla (Patrullero), Jaime Solano Pimentel (Agente), Ayner Eduardo Suárez Silvestre (Subintendente), César Augusto Galeano Gemade (Patrullero) y Ocaryz Ramírez Argüello (Patrullero) eran miembros en servicio activo de la Policía Nacional y, salvo Jaime Solano Pimentel, pertenecían al nivel ejecutivo, pero todos ingresaron voluntariamente al servicio.

Así se desprende de varios documentos que obran en el proceso, como el informe elaborado por la Policía Nacional luego de la ocurrencia de los hechos (fls. 236 a 239, C. 11), de los actos administrativos a través de los cuales ascendieron de manera póstuma a los fallecidos (fls. 478 y 479, C. sin enumerar) y de los actos administrativos a través de los cuales se dispone la indemnización propia de la esfera prestacional y la pensión por muerte a los familiares de los fallecidos (fls. 480 a 497, C. sin numerar).

Lo anterior implica que, como las personas fallecidas ingresaron voluntariamente al servicio y su muerte se produjo por razones del mismo, la responsabilidad del Estado, por regla general, se estructura a través del régimen subjetivo, si se acredita la existencia de fallas en la prestación del servicio, es decir, el incumplimiento de una obligación estatal que se concreta en un funcionamiento anormal o tardío o en una inactividad (omisión) a cargo de las demandadas, las cuales deben tener una relación próxima y determinante en la producción del daño (causa próxima y determinante).

Los demandantes atribuyeron fallas en la prestación del servicio (por omisión) a cargo de las entidades demandadas, las cuales se estructuraron porque, al decir de aquellos, las autoridades a cargo del allanamiento y registro del inmueble no tomaron “… ninguna medida de precaución para el acercamiento y posterior ingreso de la fuerza pública al inmueble, como era mediante procedimientos técnicos, empleando inclusive el robot antiexplosivos que tiene la Policía Nacional, (sic) establecer si en el interior (sic) del inmueble, (sic) efectivamente había explosivos” (fl. 54, C. 2 escrito de demanda); al respecto, debe recordarse que quien alega la falla está en la obligación de probarla.

Con base en la prueba recaudada en el proceso, la Sala analizará si existían medidas de precaución razonables, que no hubieran sido adoptadas por las entidades demandadas y que hubieran podido evitar el hecho dañoso o, por lo menos, mitigar sus efectos.

La Sala debe precisar, ante todo, que una cosa es que, como consecuencia de las actividades de investigación y de inteligencia, las autoridades tuvieran indicios de que en los inmuebles objeto de los allanamientos se alojaran integrantes de las FARC y se almacenaran elementos para fabricar artefactos explosivos, armas, material de intendencia, rampas hechizas de lanzamiento, morteros y cilindros para adecuarlos como bombas y otra bien distinta que las autoridades tuvieran conocimiento de que en uno de los inmuebles allanados existiera una bomba, es decir, que tuvieran planeado un atentado terrorista.

Si las autoridades hubieran tenido conocimiento o hubieran podido prever que en el inmueble ubicado en la calle 65 # 3-45 barrio Villa Magdalena de la ciudad de Neiva estaba armado un artefacto listo para explotar, no cabe duda de que se hubiera consolidado una falla en la prestación del servicio, pues el procedimiento no hubiera sido el adecuado, debido a que lo razonable en una situación semejante era que, por lo menos, hubieran desalojado el área y los inmuebles colindantes, para entonces efectuar una detonación controlada o la desactivación del artefacto explosivo, de ser posible, con personal experto.

Pero, en este caso, las diligencias de allanamiento y registro tenían como objetivo principal capturar a las personas vinculadas a las FARC e incautar el material que tenían dispuesto para fabricar los artefactos explosivos con los que se pretendía atentar contra el Presidente de la República y no se deduce de la prueba recaudada que las autoridades tuvieran conocimiento o indicio de que en alguno de los inmuebles se hallara una bomba. De hecho, si así hubiera sido, lo natural es que quienes dirigían la operación, por simple instinto de supervivencia, hubieran resguardado su vida manteniendo una distancia prudente del sitio; no obstante, los medios de prueba conducen a pensar que el objetivo era otro y que la bomba tomó por sorpresa a todos los que participaban en el allanamiento, incluyendo a la fiscal que dirigía la diligencia y al Mayor Angarita, quien comandaba el grupo de uniformados, pues ambos fallecieron por la explosión.

Respecto del conocimiento que tenían las autoridades de los hechos que serían materia de investigación es bueno resaltar el contenido del informe elaborado por el PT. Ocaryz Ramírez Argüello (transcrito parcialmente en la página 36 de estas consideraciones), en el cual precisa la génesis de la situación, en el sentido de que una fuente humana indicó que “… varios sujetos al parecer miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias De Colombia (FARC), se encontrarían en la ciudad de Neiva planeando una escalada terrorista durante la visita del señor presidente de los colombianos… a la capital del departamento del Huila…” (fls. 146 y 147, C. 11) y que la estrategia para lograr sus objetivos era la adquisición de viviendas cercanas al aeropuerto de esa ciudad con el fin de utilizarlas “… para la adecuación de artefactos explosivos…” (ibídem).

En ese orden de ideas, el objetivo de los allanamientos era realizar, según la solicitud formulada el 12 de febrero de 2003, por la Policía Nacional (ver folios 142, 143, 144 y 145, 171, C. 11):

“… un allanamiento en el inmueble… de la ciudad de Neiva el (sic) cual (sic) al parecer (sic) tienen almacenados artefactos explosivos para la realización de una escalada terrorista que posiblemente pretenden realizar miembros de las milicias urbanas que delinquen en la ciudad de Neiva” (subraya fuera del texto).

En la ratificación de la solicitud de los allanamientos solicitados, el PT. Ramírez Argüello reiteró ante la Unidad de Fiscalías Especializadas de Neiva el objeto de las diligencias, así (se transcribe tal como aparece a folios 140 y 141, C. 11):

“PREGUNTADO: Sirvase manifestar si se ratifica del contenido del informe de fecha 12 de febrero, emanado por usted. CONTESTÓ: Si me ratifico. La información allegada al grupo donde laboro proviene de una fuente humana… este sujeto puso en conocimiento que miembros pertenecientes a las FARC, se encontraban en la ciudad de Neiva planeando una escalada terrorista durante la visita del señor Presidente de los Colombianos… manifiesta de igual manera la fuente que la estrategia para lograr su objetivo es la adquisición de viviendas, en sectores aledaños al aeropuerto Benito Salas Vargas, las cuales son utilizadas para la adecuación de artefactos explosivos y que las casas que tienen preparadas para esto son las siguientes: Una casa ubicada en Villa Magdalena, en la calle 65 Nº 3-45, residencia de fachada color verde claro con rejas metálicas color vino tinto, la cual sería utilizada para colocar los artefactos explosivos y las ramplas de lanzamiento. Una casa ubicada en el asentamiento la Trinidad, sin nomenclatura color verde claro, del cual anexo fotografía en este sitio pernota el sujeto conocido el NEGRO o FABIÁN, a su vez se encontraría escondidos los controles para la activación de los artefactos explosivos. Residencia ubicada en la… en este sitio al parecer fueron fabricadas las ramplas de lanzamiento y además sirve como parqueadero de la camioneta Toyota HILUX, doble cabina color plateado, de placas GGP-466, vehículo que se moviliza los sujetos conocidos con los Alias de JULIETH Y Alias el NEGRO o FABIÁN, encargados de coordinar el atentado terrorista ya citado… Residencia ubicada en el barrio…, en esta casa pernota (sic) la señora conocida con el Alias JULIETH, ella es la encargada alparecer de coordinar el atentado terrorista” (subrayas fuera del texto).

Por su parte, el entonces Director de la DIJIN de la Policía Nacional manifestó al respecto (se transcribe textual, como aparece a fl. 243, C. 9):

“En este momento no recuerdo exactamente el detalle, pero con el manejo que le dimos en el lugar de los hechos, como yo me desplacé hasta allá, yo recuerdo un oficio firmado por el patrullero OCARIZA, dirigido a la Fiscal, en donde le hablaba de cuatro o cinco objetivos en donde se podrían encontrar elementos propios para la elaboración de artefactos explosivos, la ubicación de unas personas que eran sospechosas y que al parecer pertenecían como a una célula urbana de la guerrilla o las milicias, recuerdo que un objetivo era el negro FREDDY, otras unas mujeres que habitaron las en la casa donde sucedió la explosión, un ingeniero o profesional de la ingeniería quien sería el que habría montado esa parte de los controles remotos, una mujer y otro individuo que al parecer transportaban elementos sospechosos, más o menos esos eran los objetivos…” (subrayas fuera del texto).

Asimismo, una de las fiscales especializadas que participó en las diligencias de allanamiento que se practicaron el 14 de febrero de 2003 narró la finalidad de los allanamientos en la declaración por certificación jurada que obra como prueba trasladada en el presente proceso, así (se transcribe tal como aparece a fls. 59 a 67, C. 4):

“De las diligencias que realicé el día 14 de febrero, no podré olvidar la primera ya que fueron varias, recuerdo perfectamente un allanamiento y registro a un inmueble de esa ciudad en las horas de la madrugada del mencionado día, ubicado en el asentamiento ‘La Trinidad’ sin nomenclatura… dicha acta quedó registrada en las diligencias que le hice entrega a Usted como funcionario Delegado para la instrucción, el día 16 de febrero del año en curso.

“Me permito informarle que se me dijo en las horas de la madrugada por personal de la SIJIN de esa ciudad, que se presentaba una situación de gravedad por cuanto se había recibido información procedente de Dijin de Bogotá, que se debía buscar probablemente material explosivos, armas, ramplas y controles para hacer explotar artefactos fabricado con los explosivos (presuntamente super-anfo, o morteros) por cuanto la información que se poseía era que iba a ocurrir una aleada terrorista por parte de las FARC, por motivo la visita del señor Presidente a esa ciudad, al parecer el mimso (sic) día o el día 15 de ese mes año, y se mencionaba posiblemente se había fabricado rampas, y desde las mismas se pretendía arrojar al avión del Señor Presidente artefactos explosivos, debiéndose capturar a los personas a las que se les encontrara tales elementos.

(…).

“Luego de una minuciosa búsqueda en el inmueble e encontré dos controles en dicha vivienda, por lo cual llamé a informa a la DRA CECILIA GIRALDO SAAVEDRA (q.e.p.d.) quien era la Jefe de la Unidad de Fiscalías Especializadas de esa ciudad, quien estaba a cargo de dichos operativos, y había sido enterada con anterioridad por los miembros de la DIJIN, sobre tales acontecimientos y quería estar al tanto de cualquier suceso que se presentara en la diligencia.

“Debo mencionar que yo llame a su celular y me contesto refiriéndole el hallazgo y mencionándole las circunstancias de cómo y donde fueron localizados, quien se puso muy contenta y me comentó que había hablado antes con el otro Fiscal es decir el Dr. ÁLVARO LÓPEZ GIRALDO, quien al parecer no había encontrado nada. Me manifestó que donde se encontraba estaba cerrada la casa y al parecer no había nadie, y me pedía el favor de tener cuidado con las dos mujeres que se encontraron el la residencia que allane y procediera a impedir que se pudiesen comunicar o llamar a alguien mientras culminaban los operativos y que me llamaría luego y se colgó la comunicación.

“Pasó un lapso de tiempo muy breve, después del cual sonó en forma sobrecogedora una gran explosión, causando alarma, desconcierto, sobresalto, angustia y las mujeres que habitaban dicho inmueble quienes empezaron a gritar ‘porque se hacen matar los van a matar’: La situación fue muy angustiante y las mujeres nos dijeron que no bajáramos por otro sitio no por el mismo donde habíamos ingresado a la vivienda, la que queda como en una loma, y nos median saliéramos ya, como que no utilizáramos los carros en que veníamos en forma angustiante. Yo les dije en forma firme que ellas correrían mi misma suerte y tomé a una de ellas por el brazo, ordenando saliéramos a pie, y por otro sitio, al notar con preocupación que es lugar se prestaba para una emboscada y efectivamente pudieres existir personas que nos estuviesen esperando y atentar contra nuestras vidas” (subrayas fuera del texto).

Corrobora todo lo anterior, el testigo William Hernández Valencia, investigador de la Sijín, quien participó en los allanamientos del 14 de febrero de 2003 y manifestó que estos se practicaron “…con el objetivo de buscar personas y armamento (sic) que posiblemente irían a atentar contra el señor Presidente de la república (sic) …” (fl. 663, C. 4).

En el mismo sentido se pronunció Jorge Raúl Sierra Suárez, integrante del escuadrón móvil de carabineros 14 del Departamento de Policía del Huila, quien participó en las diligencias de allanamiento y registro (se transcribe como aparece a fl. 164, C. 10):

“Era del conocimiento de todo que el trabajo que se realizara esos días eran personas o elementos que pudieran atentar contra el presidente, milicianos, lanzaderas, pues tenía información que le querían dar al avión del presidente. Ese día no nos dijeron nada en concreto, es más para la función que Yo iba a realizar no era necesario saber exactamente de las personas si es que se buscaban o los elementos pues mi función era cubrir el perímetro en caso de personas que se quisieran fugar del lugar, no conozco si se estaban ubicando explosivos o si se puede llamar explosivos a las granadas o a las lanzadera que se pudo haber estado buscando” (subrayas fuera del texto).

Todo lo anterior significa que la investigación que realizaron las autoridades permitía deducir que las FARC pretendían atentar contra el avión presidencial cuando estuviera aterrizando en el aeropuerto Benito Salas de Neiva, para lo cual planeaban lanzar, desde una vivienda aledaña a la pista de aterrizaje, artefactos explosivos previamente fabricados, para desestabilizar la aeronave y que chocara, pero las autoridades no tenían ningún elemento de juicio que les permitiera pensar que dentro del inmueble iban a encontrar una bomba que sería detonada de forma remota.

Por lo anterior, si se toma en consideración el objetivo de las diligencias, que era capturar a los integrantes de las FARC a quienes se les encontraran elementos para fabricar explosivos, armas, rampas de lanzamiento y otros materiales aptos para realizar el atentado, se puede afirmar que las autoridades efectuaron el procedimiento con las medidas de seguridad razonables, esto es, con un cordón de seguridad de unas cuadras a la redonda, por parte del personal armado de la Policía Nacional.

Al respecto, el mismo declarante Jorge Raúl Sierra Suárez dijo (se transcribe tal como aparece a fl. 162, C. 10):

“Arrancamos siendo las cinco de la mañana creo Yo, en el trayecto no hubo novedad, más al llegar desconozco las coordenadas, más en la esquina de la cuadra donde estaba la residencia a ubicar descendimos los uniformados conservando las medidas de seguridad y avanzamos hacia el centro o mitad de la cuadra, hasta donde mi mayor ANGARITA quien iba acompañado de varios policías de la SIJIN indico que era la dirección que se buscaba, el pidió seguridad en la parte trasera de la residencia a fin de evitar que alguien hullera por ese sitio haciéndolo de inmediato, luego ordena a FRANCO y GARCÍA que cubrieran sector hacia la izquierda de la casa por el frente y Yo me quede cubrieron el sector de la Derecha por el frente con MORENO, más en diagonal; los de la SIJIN, uno de ellos procedió a golpear manifestando que era la Policía, que abrieran que era un allanamiento , luego de intentar un rato se presumió que no habrían personas en la residencia, dos de la SIJÍN se subieron al techo, lo hicieron por el frente, empezaron a revisar el techo y se fueron hacia la parte de atrás, de allá le gritaban a mi mayor que estaba difícil la entrada pues la casa tenía plancha, al mismo tiempo de la casa contigua a la que estaban allanando que se encuentra ubicada a la derecha, se asomó una señora por la ventana, saludo y alguien le pregunto que si sabía de los habitantes de la casa y ella contestó que sí que Vivian dos señoras…”.

Eso significa que aceptar la estructuración de la falla bajo el supuesto aludido por el grupo demandante, en el sentido de que las autoridades debieron acudir al sitio con un robot antiexplosivos o con otros elementos para desactivar el artefacto, es partir del supuesto de que ellas tenían certeza o, por lo menos, serios indicios de que en el inmueble había un artefacto explosivo listo para ser detonado. De hecho, como quedó consignado páginas atrás, el 14 de febrero de 2003, a la misma hora en que se realizó el allanamiento en el inmueble ubicado en la calle 65 # 3-45 de Neiva, en el que se produjo la explosión, se efectuaban tres diligencias de allanamiento simultáneas en otros predios de la ciudad, con el mismo objetivo, sin que en ninguna de ellas se presentara evento distinto a la captura de algunos integrantes de las FARC y de elementos que potencialmente podrían servir para perpetrar actos terroristas, cual era, realmente, el objetivo de las diligencias. Esto corrobora que las autoridades no tenían ningún indicio de que hubiera un artefacto explosivo armado y listo para ser detonado y, por consiguiente, no podían prever lo que ocurriría y, ante tal evento, no podía exigirse la adopción de medidas especiales o extraordinarias como llevar a todos los allanamientos que se realizaron ese día elementos robotizados, perros antiexplosivos o técnicos en antiexplosivos.

Por otra parte, dentro del proceso no está acreditado que, para la fecha en que tuvieron ocurrencia los hechos, las autoridades tuvieran elementos que permitieran la desactivación o activación controlada de artefactos explosivos sin la intervención humana, tal como lo asegura la parte demandante, y correspondía a esta acreditar ese supuesto, pues, por regla general, en el régimen subjetivo de responsabilidad extracontractual del Estado, quien alega la falla está en la obligación de establecerla y de probar el supuesto que la estructura, tal como lo ordena el artículo 177 del C. de P.C. que dispone que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Pero, aún partiendo de la hipótesis de que las autoridades contaran para la época de los hechos con elementos automatizados para verificar la existencia de una bomba, debe señalarse que, al momento de realizar la diligencia, el inmueble se hallaba deshabitado y las puertas de acceso y ventanas estaban aseguradas, luego, en tal caso, no hubiera sido posible ingresar dichos elementos, pues el único acceso que encontraron posible fue por el techo de la vivienda.

Así lo relató el Patrullero Mauricio García Motta (se transcribe tal como aparece a folios 29 y 30 del C. 8):

“Llegamos al sitio y el Mayor le ordenó al Capitán que ubicara gente de él, tres (3) en la parte de atrás, que fueron los tres que fallecieron; los otros cuatro (4) en la parte de adelante. El mayor también le dio instrucciones a los de la SIJIN. A mí me correspondió ubicarme diagonal a la casa que hizo explosión. La diligencia empezó sobre las 05:20 o 05:15 de la mañana, el mayor ordenó que tocaran en la casa y se identificaran como Policía Nacional, al no recibir contestación de adentro de la casa, al parecer no se encontraba nadie, el mayor coordinando con la Fiscal, le ordenó a los dos de los de la SIJIN, que bregaran a abrir la puerta, como no la pudieron abrir, que se entraran por el techo, ellos se subieron corrieron una teja de Eternit y se entraron a la casa, el mayor les ordenó revisar a ver que encontraban, luego el mayor recibió una llamada y habló algo con la Fiscal, no sé qué hablarían. De adentro gritaron que no había nada que estaban unas camas destendidas, el mayor les ordenó que se salieran, yo vi que uno de los de la SIJIN que se encontraban afuera se arrimaron a la puerta y le hicieron fuerza, mientras tanto los de adentro se arrimaron a la ventana cuando hizo explosión. Yo me vi afectado por el estruendo y me afectó los oídos, en el yo vi la nube de polvo, después de una de fuego, yo reacciono saliendo corriendo, cuando ya pasa todo, regresó a mirar que es lo que ha pasado y me encuentro con los heridos y muertos” (subraya fuera del texto).

El relato de los hechos efectuado por el declarante coincide con el que realizó el Patrullero de la Policía Nacional David Reinaldo Franco Quintero (ver declaración a fls. 32 y 33, C. 8).

En esa media, para lograr el ingreso del aparato robotizado debían primero acceder al inmueble los uniformados y, si bien dos de los integrantes de la Policía Nacional lograron entrar por el tejado, lo cierto es que, cuando se disponían a abrir las puertas, se produjo la explosión (ver en este sentido, declaración del SI. William Hernández Valencia, fls. 246 a 259, C. 9), de modo que, aún teniendo los elementos tecnológicos para esos eventos, no habrían tenido tiempo de ingresarlos, para verificar si en el lugar existía una bomba y, por consiguiente, el resultado hubiera sido el mismo. Igual se predica de la falla basada a partir del supuesto de que no llevaron perros entrenados para detectar explosivos, con el agravante de que los animales únicamente dan aviso del explosivo; pero, ante la forma de activación del artefacto, de nada hubiera servido un aviso de que existía una bomba, pues casi enseguida de que se produjo el ingreso de los uniformados al inmueble ocurrió la explosión.

Además, debe tenerse en cuenta que los policías que lograron ingresar al inmueble manifestaron a la comitiva que se hallaba afuera que no habían encontrado nada raro, que la casa se hallaba deshabitada y que solo habían unas camas destendidas, lo que supone que la bomba no era fácilmente visible y por ello actuaron sin prevención alguna, con la certeza de que no encontrarían nada de lo que iban buscando, ni siquiera explosivos, cilindros, armas o personas vinculadas a la guerrilla (ver a este respecto la declaración del Patrullero Mauricio García Motta, transcrita parcialmente párrafos atrás).

Ahora, la parte actora afirma que a la diligencia de allanamiento y registro no llevaron técnicos en manejo de explosivos, pero en el expediente existen versiones que desvirtúan esa afirmación.

En efecto, el Patrullero Mauricio García Motta afirmó al respecto (se transcribe tal como aparece a fl. 30, C. 8):

“Indique al Despacho si dentro del personal de la Policía que se desplazó a la diligencia de Allanamiento, iba algún técnico en explosivos y en caso afirmativo quien. CONTESTÓ: Pues supongo que sí, pero como cada uno tiene su especialidad y ellos iban de civil no sé cuál sería. Cuando van uniformados por los distintitos que porta en el pecho uno se da cuenta a que grupo pertenece, si es de explosivos, pero como iban de civil no los podía distinguir”.

A la misma pregunta, el Patrullero David Reinaldo Quintero respondió (se transcribe tal como aparece a fl. 32, C. 8):

“Yo creo que sí, la verdad yo no los distingo a todos, ni sé que cursos tendrán, además ellos iban de civil y pues es muy difícil reconocerlos porque uniformados cargan sus distintivos”.

Ahora, se debe precisar que la prueba testimonial no era el medio de prueba conducente para acreditar que en el operativo no participaron expertos antiexplosivos. Para ello, la parte actora debió solicitar a la Policía Nacional que certificara la especialidad y los cursos de los integrantes de la institución que hicieron parte de las diligencias de allanamiento, pues solo así era posible establecer, a ciencia cierta, si habían o no especialistas en esa materia.

Para lo anterior, la parte actora pudo haber solicitado dicho medio de prueba con la demanda, pues las declaraciones debió conocerlas con anterioridad.

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede afirmar que la participación de técnicos antiexplosivos en el allanamiento y registro del inmueble hubiera garantizado un resultado distinto, es decir, que no se hubiera producido la explosión o que se hubieran mitigado sus efectos, pues dentro del proceso no está acreditado por medio de prueba alguno, bien sea pericial o de cualquier otra clase que hubiera sido posible desactivar la bomba o explotarla de forma controlada; por el contrario, lo que la Sala deduce de las declaraciones que obran en el proceso es que, la ubicación de la bomba (al parecer se hallaba en contenedores escondidos en el patio)(53), el tipo de explosivo utilizado, la forma de activación y el factor sorpresa habrían impedido cualquier forma de reacción, como se verá a continuación.

En efecto, debe recordarse que, según el relato de quienes participaron en el allanamiento, quienes lograron ingresar al inmueble lo registraron y no encontraron nada a la vista, ni vieron nada sospechoso, lo que supone que no vieron la bomba y, sin embargo, cuando estaban anunciando a la fiscal y al Mayor Angarita los resultados de la inspección preliminar se produjo la explosión.

Ahora, según lo pudieron determinar en el curso de la investigación penal adelantada por la ocurrencia de los hechos, la carga explosiva se hallaba escondida en contenedores en el patio de la casa y, por lo mismo, no era fácil ubicarla a simple vista, lo que descarta una imprudente manipulación del material. A este respecto, dice el informe elaborado por el entonces Departamento Administrativo de Seguridad DAS el día de ocurrencia de los hechos (se transcribe tal como aparece a fls. 276 y 277, C. 9):

“Una vez en el sitio se efectuó inspección de antiexplosivos con el fin de descartar la presencia de un segundo artefacto explosivo, una vez efectuada la revisión técnica se procedió a la recolección de elementos de prueba, dentro de los cuales sobresalen fragmentos metálicos de aproximadamente 4mm de espesor, los cuales quedaron esparcidos en un radio de 300 metros, se observan además tejidos orgánicos y partes mutiladas de las víctimas, granadas de mano que portaban los uniformados de los cuales una de ellas hubo la necesidad de neutralizar a través de una contracarga debido al peligro que esta representaba en el sitio.

“De acuerdo a las dimensiones del cráter 10 metros de diámetro por 2.50 metros de profundidad, los daños estructurales causados a las viviendas aledañas y las distancias a las que fueron recolectados los elementos de prueba en el perímetro, podemos establecer que se trató de una carga explosiva colocada dentro de contenedores metálicos la cual estaría ubicada en el patio del inmueble en mención y compuesta por aproximadamente 200 kilos de alto explosivo del cual se ha podido confirmar de forma preliminar con Funcionarios de la Policía Nacional la utilización de un explosivo a base de nitrato de amonio y como carga multiplicadora explosivo a base de RDX, algunos de los fragmentos recolectados fueron enviados al Laboratorio de Criminalística del DAS en Bogotá a fin de determinar con exactitud el tipo de explosivo utilizado, una vez se obtenga respuesta se estará anexando al presente informe.

Con relación al sistema de activación de la carga explosiva se presume que utilizaron un sistema de control remoto” (subrayas fuera del texto).

Así, pues, para acreditar la falla en la prestación del servicio, correspondía a la parte demandante acreditar que los expertos antiexplosivos podían haber detectado y desactivado la carga explosiva antes de que fuera detonada, es decir, que podían haber desactivado esa carga en las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; pero, esto se halla huérfano de prueba.

Ahora, también se descarta que se hubiera presentado una equivocada manipulación del artefacto explosivo y que ello hubiera dado lugar a la explosión.

En el informe del 12 de septiembre de 2003, que hace parte del proceso penal adelantado con ocasión de los hechos, el DAS resolvió algunos interrogantes a ese respecto y reafirmó que la carga explosiva no era perceptible a simple vista; en efecto (se transcribe tal como aparece a folios 278 y 279, C. 4):

“Según resultado del análisis practicado en el laboratorio del DAS se logró determinar que la carga explosiva estaba compuesta por TNT y debido a la contaminación de los elementos de prueba no se encontraron otras partículas que confirmaran la presencia de otras sustancias explosivas, sin embargo según se observa en el lugar de los hechos y de acuerdo a los resultados obtenidos por el laboratorio de criminalística de la Policía Nacional se encontraron rastros de Nitrato de amonio, el nitrato de amonio es la base de explosivos comerciales como el ANFO y el INDUGEL; como quiera que se utilizó TNT y dadas las características del explosivo ANFO, lo que coincide con un método terrorista de las FARC que utilizan ANFO y como explosivo iniciador o multiplicador TNT. La carga explosiva de ANFO mas TNT no es sensible al golpe o contacto, no explota por mala manipulación, solo es posible activarla a través de un detonador, el detonador se encuentra conectado a un circuito electrónico o sistema de activación, la carga explosiva se activaría por mala manipulación de este circuito o al intentar desactivarla cortando o uniendo cables”.

(…).

“De acuerdo a lo observado, el cráter generado por la explosión y según los planos de la vivienda, la carga explosiva se encontraba camuflada en el patio trasero del inmueble en contenedores metálicos cilíndricos tipo lanzador, con características de cilindros de gas. Por fragmento encontrados en el lugar al parecer el patio se encontraba techado con láminas de cinc con lo que se vitaría que la carga explosiva se observara desde arriba” (subrayas fuera del texto).

En las anteriores condiciones, la Sala no halla acreditada un falla en la prestación del servicio, bien sea porque este no funcionó, porque funcionó de manera defectuosa o porque funcionó de manera tardía y lo que observa es que tanto la parte demandante como el Tribunal de primera instancia estructuraron la responsabilidad a partir del incumplimiento de una obligación abstracta o etérea (falla relativa), esto es, de afirmaciones generales que exigen de la administración el cumplimiento de obligaciones imposibles o irrazonables, como sucede en este caso, donde no se observa ninguna imputación sólida, concreta y real, acorde con las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, pues los reproches se limitaron a señalar que no se brindaron o adoptaron las medidas necesarias con personal y equipos para proteger a quienes adelantaban el allanamiento y registro del inmueble, sin detenerse a pensar si realmente había alguna medida que resultara idónea, real y eficiente para mitigar o evitar la generación del daño.

Cuando el artículo 2º (inciso segundo) de la Constitución Política dice que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”(54). Así, las obligaciones que están a cargo del Estado —y por lo mismo, la falla del servicio que constituye su trasgresión— han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo(55); pero, no se le puede exigir al Estado el cumplimiento de obligaciones imposibles y tampoco se puede atribuir responsabilidad al Estado por el hecho de que las autoridades no hicieron uso de medios de los cuales no disponían, o de los cuales no se haya acreditado que disponían, o que resultaban ineficaces para evitar la producción del daño.

Al Estado se le exige la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto. Si el daño se produce por su incuria o por la falta de empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre porque era razonablemente imprevisible o porque, a pesar de su diligencia se produjo el hecho dañoso, no podrá quedar comprometida su responsabilidad.

En conclusión, en este caso la parte demandante pretendió fundar la responsabilidad de las demandadas a partir de una falla relativa y, por ende, no era suficiente afirmar, de manera general, que la administración no utilizó los medios idóneos para impedir o contrarrestar los efectos del daño. En los términos del artículo 177 de la C. de P.C., la parte demandante tenía la obligación de acreditar que la administración tenía los medios idóneos para evitar o mitigar la producción del daño y, además, que tales medios eran idóneos y eficaces para impedir el resultado; pero, además de que no lo logró, aludió a algunas medidas que no eran eficaces para impedir el resultado, tal como quedó dicho párrafos atrás y, en esa medida, no se acreditaron la totalidad de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, razón por la cual la sentencia recurrida se revocará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 4 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Huila.

2. NIÉGANSE todas las pretensiones de la demanda.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de abril de 2007, exp. 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG).

16 Es de anotar que la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que, aunque la acción se presente por un número inferior, basta con que la demanda se señalen los criterios que permitan identificar el grupo a nombre del cual se interpone la acción y que este se integre por 20 afectados, por lo menos (Cfr. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 10 de febrero de 2005, exp. AG-25000-23-06-000-2001-00213-01).

17 Corte Constitucional, Sentencia C-1062 de 2000.

18 Igualmente podrá intentarla el Defensor del Pueblo, en determinados casos.

19 Ponencia para primer debate en el Senado de la República de los proyectos de Ley 5/95, 24/95 y 84/95 Cámara (Gaceta del Congreso 498 del 7 de noviembre de 1996, pág. 4).

20 Gaceta del Congreso 167 del 28 de mayo de 1997. El texto definitivo fue publicado en la Gaceta del Congreso 210 del 16 de junio de 1997, pág. 1.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de enero de 2004, exp. AG-73001-23-31-000-2002-01089-01.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 10 de junio de 2004, exp. AG-23001-23-31-000-1999-00116-02.

23 Por considerarla, además de una repetición innecesaria de la exigencia de uniformidad en los miembros del grupo, fundamento legal de la doctrina de la exigencia de la preexistencia del mismo como requisito de procedibilidad de dichas acciones, lo cual resultaba desproporcionado y desconocía el derecho de acceso a la administración de justicia y la naturaleza y finalidad de las acciones de grupo (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-569 del 8 de junio de 2004).

24 Corte Constitucional, Sentencia C-569 de 8 de junio de 2004. Dice la Corte que el caso de la afectación de los derechos de los consumidores es ilustrativo: un empresario inunda el mercado con un producto defectuoso (principal hecho dañino) que solamente causará daño cuando dicho producto sea efectivamente adquirido por los consumidores (hecho dañino secundario: múltiples compraventas diferidas en el tiempo) y que tendrá la capacidad para generar diversos daños en situaciones diferentes (consecuencias del uso particular del producto defectuoso). Entre los diversos daños que se pueden causar con el hecho dañino de la fabricación defectuosa (sumado al de la adquisición y uso posterior), pueden existir diversos nexos de causalidad, que, a pesar de que comparten un elemento común, podrían ser considerados como hechos distintos, y algunos podrían concluir que las condiciones no son uniformes frente a la causa que originó el daño.

25 “En relación con los hechos que inciden en la producción de un daño, es importante diferenciar las imputaciones fácticas y jurídicas, entendidas las primeras como las indicaciones históricas referidas a los hechos en los cuales el demandante edifica sus pretensiones, o el señalamiento de las causas materiales en criterio de quien imputa, que guardan inmediatez con el hecho y que, se considera, contribuyeron desde el punto de vista físico a la concreción del daño. En tanto que las imputaciones jurídicas aluden a la fuente normativa de deberes y de obligaciones (constitucionales, administrativas, convencionales, legales o contractuales) en las cuales se plasma el derecho de reclamación” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, exp. 14.338).

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de agosto de 2006, exp. AG-250002324000-2005-0495-01. La Sala aclaró en esta providencia que, en el ejemplo que citó la Corte Constitucional en la Sentencia C-569 de 2004, relacionado con la afectación de los intereses de los consumidores por productos defectuosos, y según el cual se hacía una imputación puramente fáctica, existían tantos nexos de causalidad como contratos, por lo que no podría hablarse de condiciones uniformes respecto de una misma causa y no quedarían protegidos estos intereses por la acción de grupo. Ello no se debe a un enfoque fáctico del nexo, sino a una mala identificación de las causas de un daño, pues, por el contrario, fácticamente la mala producción del bien también sería causa del daño.

27 Ibídem.

28 Gidi, Antonio: “La tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homogéneos - hacia un código modelo para Iberoamérica”, Ed. Porrúa, 2004, págs. 36 y 37.

29 Corte Constitucional, Sentencia C-1062 de 2000.

30 La Corte Constitucional señaló que, si bien la acción de grupo es procesalmente colectiva y se indemniza al individuo en tanto que es un miembro de un grupo, las reparaciones son individualizables y divisibles, por cuanto el daño es subjetivo: “Estas acciones, tienen como propósito garantizar la reparación de los daños ocasionados a ‘un número plural de personas’. Esto significa que el propósito de esta acción ‘es el de obtener la reparación por un daño subjetivo, individualmente considerado, causado por la acción o la omisión de una autoridad pública o de los particulares’; por consiguiente, la acción de grupo pretende reparar el daño ocasionado a unas personas que hacen parte de un grupo, en la medida en que todas esas personas fueron afectadas por un daño originado en circunstancias comunes, que ameritan un tratamiento procesal unitario. La determinación de la responsabilidad es entonces tramitada colectivamente (sic) pero las reparaciones concretas son en principio individualizadas, puesto que se ampara el daño subjetivo de cada miembro del grupo” (Sentencia C-569 de 2004).

31 En la Sentencia C-1062 de 2000, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “derivados de la vulneración de derechos e intereses colectivos” contenida en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, “en el entendido de que con su interpretación y aplicación no se excluyan los demás derechos subjetivos de origen constitucional o legal, cualquiera que sea su naturaleza, como derechos igualmente amparables por las acciones de clase o de grupo”.

32 Al respecto, ver la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060.

33 “ART. 357.—COMPETENCIA DEL SUPERIOR. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente.
“Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante” (negrillas fuera de texto).

34 Al respecto, ver Sentencia C-583 de 1997, de la Corte Constitucional.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, exp. 12.789.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 2011, exp. 18429.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, exp.11898, entre muchas otras.

38 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010 (expediente 19.158) y del 14 de julio de 2005, (expediente 15.544).

39 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente (11.187), la Sala indicó: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

40 Al respecto, consultar por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008 (expediente 18.725) y del 15 de octubre de 2008 (expediente 18.586).

41 Registro civil de defunción de Fernando Malambo Ortiz.

42 Registro civil de defunción de Fredy Rodríguez Pinilla.

43 Registro civil de defunción de Jaime Solano Pimentel.

44 Registro civil de defunción de Ayner Eduardo Suárez Silvestre.

45 Registro civil de defunción de César Augusto Galeano Gemade.

46 Registro civil de defunción de Ocaryz Ramírez Argüello.

47 Protocolo de necropsia de Ocaryz Ramírez Argüello.

48 Protocolo de necropsia de Fernando Malambo Ortiz.

49 Protocolo de necropsia de Fredy Rodríguez Pinilla.

50 Protocolo de necropsia de Jaime Solano Pimentel.

51 Protocolo de necropsia de Ayner Eduardo Suárez Silvestre.

52 Protocolo de necropsia de César Augusto Galeano Gemade.

53 Ver informe del DAS del 12 de octubre de 2003, fl. 278, C. 4.

54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de abril de 1998, exp. 11.837.

55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2000, exp. 14.787.