Sentencia 2004-00123 de abril 6 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Radicación: 110010325000200400123 01(1825-2004)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura.

Bogotá, D.C., seis de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Como se infiere de los antecedentes, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el Gobierno Nacional excedió sus facultades constitucionales y legales al expedir el Decreto 3210 de 2002, que modifica la planta de personal del Ministerio de Cultura y, además, proferido con desviación de poder y falsa motivación expresada en el estudio técnico que sirvió de fundamento para su expedición.

Excepciones

El Ministerio de Cultura propuso las excepciones de inexistencia de causal de nulidad y de falta de legitimación en la causa por pasiva.

En cuanto a la primera excepción, la Sala encuentra que la misma no lo es en rigor, sino que se trata de un mecanismo de defensa que procura defender la legalidad del acto administrativo acusado; por ende, debe desestimarse de plano porque la legalidad del acto se definirá al resolver el fondo del asunto.

En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, no está llamada a prosperar porque el sindicato demandante goza de personería jurídica, conforme aparece probado en el proceso según la Resolución 428 del 4 de febrero de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual ordenó la inscripción del señor Carlos Alberto Ramírez Baquero, como presidente del Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Cultura y Representante del mismo (fls. 10 a 14). Además, como consta en el acto administrativo acusado (art. 3º) se creó la planta de personal global del Ministerio de Cultura, para vincular a los trabajadores oficiales que gozan de especial protección legal, por estar amparados por fuero sindical (fl. 107).

La excepción no prospera, pues al momento de incoar la demanda el sindicato demandante gozaba de existencia y personería jurídica lo que, a términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, le permitía acceder a esta jurisdicción a pedir la anulación del acto acusado, pues el legitimado es “toda persona” y, se repite, el sindicato demandante, al incoar la demanda es una persona jurídica con capacidad para comparecer en juicio, y esta circunstancia es independiente de que pueda existir una causal de disolución por estar conformado con menos de veinticinco (25) miembros.

Las excepciones propuestas, en consecuencia, no prosperan.

El acto demandado:

El Decreto acusado es del siguiente tenor literal:

Decreto 3210 de 27 de diciembre de 2002, por el cual se modifica la planta de personal del Ministerio de Cultura.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le otorga el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, y

CONSIDERANDO

Que el Ministerio de Cultura presentó al Departamento Administrativo de la Función Pública el estudio técnico en el que se exponen los motivos para modificar la planta de personal y obtuvo concepto técnico favorable;

Que la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expidió el correspondiente certificado de viabilidad presupuestal,

DECRETA

ART. 1º—Suprímanse en la planta de personal global del Ministerio de Cultura ciento cuarenta y dos (142) cargos de trabajadores oficiales establecidos en el artículo 6º del Decreto 124 de 2001.

ART. 2º—La indemnización de los trabajadores oficiales a quienes se les ha suprimido el cargo se reconocerá y pagará de conformidad con lo previsto en las disposiciones legales y en las normas convencionales.

ART. 30.—Transitorio. Créanse en la planta de personal global del Ministerio de Cultura los siguientes cargos, para vincular algunos trabajadores oficiales que gozan de especial protección legal, por estar amparados por fuero sindical o de maternidad, así:

CantidadDenominación cargoCódigoGrado
Tres (3)Músico clase A771109
Dos (2)Músico clase A770109
Dos (2)Músico clase A771309
Tres (3)Músico clase B770207
Uno (1)Músico de banda A605515
Tres (3)Músico de banda B605514
Tres (3)Músico de banda C605513

 

PAR.—Cuando por cualquier causa cese para sus titulares la protección especial por fuero sindical o de maternidad, se entenderán suprimidos los cargos de que trata el presente artículo.

ART. 40.—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 6º del Decreto 124 de 2001 y demás disposiciones que le sean contrarias”.

Argumentos del demandante

Conforme con el artículo 189-14 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República crear, suprimir o fusionar empleos de acuerdo con la ley.

La Ley 397 de 1997 estableció que formaría parte del Ministerio de la Cultura, entre otros, la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional.

El Gobierno Nacional, sin atender esta ley, expidió el decreto demandado suprimiendo los cargos de los trabajadores oficiales que prestaban sus servicios a la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional sin tener en cuenta que dichos entes formaban parte de la estructura del Ministerio de Cultura y que no se trataba de una simple modificación de la planta de personal.

Con dicha supresión de empleos, quedan eliminadas de la estructura del Ministerio de Cultura, la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional, sin disposición legal que así lo determinara, por lo que, el decreto expedido por el gobierno violó el principio de legalidad toda vez que la Ley 397 de 1997 en su artículo 72 integró estas instituciones a la estructura del Ministerio de Cultura, lo cual quería decir que requería de una disposición de igual jerarquía, es decir, otra Ley, para ordenar la eliminación de la estructura de dichas instituciones.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-702 de 1999(2), M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, se pronunció sobre el artículo 54 de la Ley 489 de 1998 que preceptuaba “Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional de donde se puede concluir que el Gobierno Nacional para expedir el Decreto demandado, debía sujetarse a los principios y reglas generales establecidos en el numeral 54 de dicha ley pues, estaba modificando la estructura del Ministerio de Cultura al suprimir las instituciones Orquesta Sinfónica de Colombia y Banda Sinfónica Nacional sin ajustarse a esta previsión cual es que el Legislativo modificara los presupuestos de la Ley 397 de 1997 en lo pertinente.

El Decreto 3210 de 2002 acusado, no permite que el Estado fomente la creación, ampliación y adecuación de la infraestructura artística y cultural al no tener en cuenta al gestor y receptor de la cultura, como era el caso de los integrantes de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional pues los eliminó de la estructura de un ente como era el Ministerio de Cultura creado para desarrollar, promover y fomentar la cultura, por lo que dicha conducta quebrantó, también, los artículos 70, 71 y 72 Constitucionales relacionados con la obligación del Estado de crear incentivos para las personas que desarrollen y fomenten manifestaciones culturales, además de desproteger parte de ese patrimonio cultural como es el musical.

Contravino los objetivos de la política estatal señalados en el artículo 5º de la Ley 397 de 1997 que preceptúa: “Objetivos de la política estatal en relación con el patrimonio cultural de la Nación. La política estatal en lo referente al patrimonio cultural de la Nación tendrá como objetivos principales la protección, la conservación, la rehabilitación y la divulgación de dicho patrimonio, con el propósito de que éste sirva de testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el presente como en el futuro”.

Igualmente, el artículo 4º define el patrimonio cultural de la Nación así: “[…] Está constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres, y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular […]”.

La Orquesta Sinfónica de Colombia tuvo sus inicios en el año 1848 y en 1952 se crea como entidad adscrita al Ministerio de Educación, posteriormente, en el año 1968 pasó a formar parte de la Subdirección de Bellas Artes del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura y luego, con la creación del Ministerio de Cultura entró a formar parte de este.

La Banda Nacional nació oficialmente el 17 de marzo de 1913, denominándose la Banda de Bogotá; en 1939 fue adscrita al Ministerio de Educación Nacional y empezó a conocérsele como la Banda Sinfónica Nacional. Ulteriormente en 1968 fue adscrita a la Subdirección de Bellas Artes del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura y con la promulgación de la Ley 397 de 1997 pasó a ser parte del Ministerio de Cultura. Por sus antecedentes, estas instituciones forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación, así se concibe desde la misma definición de patrimonio cultural; por lo tanto nace la obligación para el Estado de preservarlo, conservarlo, rehabilitarlo y divulgarlo entre otros.

Considera igualmente el libelista que el decreto acusado al suprimir la estructura de la Orquesta Sinfónica y la Banda Nacional, lesionó las instituciones que hacen parte del patrimonio cultural que son bienes de interés cultural intangibles, los cuales eran de propiedad del Ministerio de Cultura. También violó el artículo 10 de la Ley 397 citada, cuando entregó los bienes materiales de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional (instrumentos musicales y otros elementos para desempeñar la actividad musical, patrimonio construido por más de un siglo y algunos instrumentos donados por otros países) que eran de propiedad del Ministerio de Cultura y son inembargables e inalienables los que fueron entregados en comodato para ser subutilizados. Es decir, desapareció completamente del patrimonio cultural de la Nación.

Si se confronta el decreto del gobierno que suprime de manera indirecta estas instituciones con la Ley de Cultura, se puede verificar el quebrantamiento de los principios fundamentales, de los fines y objetivos que tiene el Estado de promover y fomentar la enseñanza científica, técnica y artística porque suprime de un tajo los cargos de las personas pertenecientes a estas agrupaciones que llevaron a estas instituciones a una reconocida trayectoria histórica y cultural.

El Gobierno Nacional al expedir el Decreto 3210 de 2002, no consultó el Consejo Nacional de Cultura a pesar de afectar la estructura del Ministerio de Cultura y una de sus expresiones culturales como es la música representada por instituciones que hacen parte de dicha entidad; no se consultó sobre la viabilidad o no, simplemente se acudió a la expedición de un decreto que suprimía los cargos de los trabajadores oficiales, músicos de la Orquesta y Banda Sinfónicas de Colombia sin mayor análisis, por lo que se trasgredió la Ley de Cultura.

También violó el artículo 66 de la Ley 397 ibídem, por cuanto, siendo el Ministerio de Cultura el organismo rector de la cultura encargado de formular, coordinar y ejecutar la política del Estado, debió consultar los principios de participación contemplados en la ley, pues a los integrantes no se les dio la oportunidad de participar en el proceso que conllevó la expedición del decreto que suprimió sus cargos, ni tampoco a los ciudadanos usuarios de este servicio público, derecho que tenían por ser las personas que venían desarrollando actividades culturales relacionadas con la música.

Actualmente el Ministerio de Cultura, por efecto del decreto demandado y su aplicación indebida, está reducido a una entidad seudo administrativa pública que lejos de consultar los fines propuestos por el legislador primario, terminó siendo simple ejecutor de reglamentos y contratos haciendo nugatorio el deseo del legislador expresado en los principios y fines de la Ley 397 de 1997 que creó esta entidad.

El 26 de enero de 2003, el presidente de la organización sindical presentó un derecho de petición al Ministerio de Cultura con respecto al estudio técnico que se adelantaba. La respuesta dada decía que a la fecha (ene. 29/2003) no se había producido tal estudio; sin embargo, si se miran los considerandos del decreto demandado, este decía […] Que el Ministerio de Cultura presentó al Departamento Administrativo de la Función Pública el estudio técnico en el que se exponen los motivos para modificar la planta de personal y obtuvo concepto técnico favorable”; igual situación se presentaba en una contestación presentada por el Ministerio a la Embajada de Japón, el 19 de diciembre de 2002, donde manifiesta que: […] Hemos tenido conocimiento de sus inquietudes sobre las versiones que han circulado en torno a la posible liquidación de la Orquesta Sinfónica de Colombia y de la Banda Sinfónica Nacional […]. Al respecto, queremos disipar sus preocupaciones reiterándole que pese a los rumores, el Gobierno Nacional no tiene intención alguna de que Colombia pierda sus máximas expresiones de música sinfónica”.

Aquí surge un vacío que lleva a colegir que a la fecha de expedición del Decreto 3210 del 27 de diciembre de 2002 no existía el estudio técnico objeto de sustentación lo cual demuestra que la decisión fue improvisada y en consecuencia era manifiesta la falsa motivación del decreto al fundamentarse en un estudio técnico que nunca existió.

El 29 de noviembre de 2002 el Ministerio de Cultura suscribió un contrato de consultoría por el término de 5 meses, cuyo justificación era que se consideraba necesario establecer mecanismos que permitieran racionalizar las obligaciones adquiridas en materia de administración de personal, hacer más eficiente la administración de estos recursos, en especial en materia convencional con miras a optimizar la productividad y eficiencia en la gestión pública; dentro del objeto del contrato estaba el mejoramiento de las obligaciones económicas administrativas y jurídico laborales a cargo del ministerio generadas por mandatos legales y convencionales. Nuevamente se infiere que la decisión fue improvisada pues, la consultoría no se había desarrollado por lo cual no se tuvo el fundamento exigido por la ley, que era, el estudio técnico.

Concluyó que se infringieron los artículos 150 a 156 del Decreto 1572 de 1998, toda vez que no existió estudio técnico que soportara la modificación de la planta de personal y la estructura del Ministerio de Cultura, pues, si se realizó, no se conoció la autoría, ni el acto administrativo mediante el cual se designó el grupo de trabajo, ni el nombre del funcionario de la función pública que acompañó dicho estudio, ni las fechas de elaboración y presentación ante la función pública, ni mucho menos el comité técnico que tuviera la calidad artística para aceptar un mínimo de credibilidad en el concepto expresado en esos escritos.

Tampoco existió el concepto del Consejo Nacional de Cultura que al ser instituciones que hacían parte del Ministerio de Cultura debía consultarse, máxime, cuando se trata de un ministerio especial que tiene su propia normatividad y organismos de análisis y control, por lo que también se infringieron los artículos 58 y 59 de la Ley 397 de 1997.

En el evento en que se hubiesen contratado personas naturales o jurídicas, tampoco existió la información a la función pública de tal circunstancia, ni el contrato, ni la participación de por lo menos dos empleados, por cuanto el contrato de consultoría mencionado (nov. 29/2002) no hacía relación a que este fuera el estudio técnico.

Los miembros que integran la Orquesta Sinfónica y la Banda Sinfónica Nacional accedieron a sus cargos por concurso, nunca se les ha cuestionado su profesionalidad, y no se acudió al estudio técnico musical por la especialidad de la materia para que emitieran concepto.

No se presentó una supresión de cargos ya que las funciones que desarrollaban los titulares las iba a desarrollar una organización creada por el mismo Ministerio de Cultura denominada Asociación Nacional de Música Sinfónica por lo que las necesidades del servicio eran evidentes y persistían. Entonces, no se dieron los presupuestos legales establecidos en el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, es más, el propósito de la supresión de los cargos tenía otra finalidad, que era la de acabar con la Organización Sindical y la Convención Colectiva.

En el estudio técnico se concluyó que los beneficios extralegales que […] en materia convencional ostentan los trabajadores de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional han contribuido entre otros al debilitamiento de su fortaleza institucional y al cumplimiento de su función social que hacen necesaria la revisión, transformación y adopción de medidas conducentes al mejor aprovechamiento de los recursos que anualmente demandan al Ministerio de Cultura dentro del Plan Nacional de Música para la Convivencia”.

El Ministerio de Cultura confunde una cosa con la otra, porque unos son los costos del servicio que tienen que ver con el presupuesto y otra cosa es el servicio como tal, el arte, que no se puede conciliar, porque, una cosa es un convención colectiva que hace parte del desarrollo del derecho fundamental de asociación y otra es el servicio en sí mismo, la recreación cultural musical cuyo concepto de calidad y de aceptación corresponde calificarlo a los ciudadanos oyentes y no a unos pocos que parecen ignorantes en la materia pues no hay punto de comparación entre la jornada laboral de un funcionario público administrativo y la de un músico cuya jornada es permanente porque requiere de una disciplina las 24 horas que le permiten crear e interpretar obras musicales.

No existe en el ordenamiento jurídico como causa de modificación de una planta de personal o reestructuración del Estado, la existencia de una convención colectiva, al contrario, están amparadas y garantizadas por la Constitución Política.

Indicó que hubo desviación de poder pues el decreto demandado deja entrever que existió otro propósito por parte del Gobierno Nacional el cual era el de despedir a los afiliados a la organización sindical para dejar sin efecto la convención colectiva existente, pues, de la supresión de 142 cargos de trabajadores oficiales, 135 correspondían a los integrantes de las instituciones señaladas y estaban afiliados al Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura.

El propósito de la decisión gubernamental era eliminar la organización sindical y por ende la convención colectiva propia del derecho de asociación vulnerando el derecho fundamental establecido en el artículo 39 de la Constitución Política, la libertad sindical, el derecho a la negociación colectiva y los convenios de la OIT ratificados por las leyes 26 y 27 de 1976 que hacen parte de la legislación interna al tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Análisis de la Sala

Naturaleza jurídica de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Nacional.

A través de la Ley 397 de 1997, se creó el Ministerio de Cultura como organismo rector de la cultura, encargado de formular, coordinar, ejecutar y vigilar la política del Estado en la materia, labor que ejerce de acuerdo con los planes y programas de desarrollo, según los principios de participación y funciones previstas en esa ley; también ejerce las atribuciones generales que corresponde a los Ministerios, de conformidad con el Decreto 1050 de 1968. En dicha Ley se fijó la estructura administrativa básica (art. 66).

Por su lado, el artículo 72 ibídem, estableció señaló(sic) que para el cumplimiento de sus funciones, el Ministerio de Cultura tendrá una planta de personal global, que será distribuida mediante resolución, atendiendo a la estructura orgánica, las necesidades del servicio y la naturaleza de los cargos. Precisó que quienes se vinculen tendrán la condición de empleados públicos, de régimen especial, adscritos a la carrera administrativa, excepto aquellos que sean de libre nombramiento y remoción determinados en la estructura del ministerio y los cargos de la anterior estructura del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura (que se ordenó su liquidación en esa misma ley) ocupados por trabajadores oficiales, sin perjuicio de los derechos adquiridos convencionalmente. Indicó que la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional, formarán parte de ese ministerio y precisó, además, que los profesores de estas entidades se vincularán a la administración pública mediante contrato de trabajo.

En efecto, en el artículo 67, estableció la estructura del Ministerio de Cultura de la siguiente forma:

“ART. 67.—De la estructura orgánica del Ministerio de Cultura. El Ministerio de Cultura tendrá la siguiente estructura administrativa básica:

Despacho del ministro.

Despacho del viceministro.

Despacho del secretario general.

Direcciones nacionales.

Dirección de patrimonio.

Dirección de artes.

Dirección de comunicaciones.

Dirección de cinematografía.

Dirección de fomento y desarrollo regional.

Dirección de museos.

Dirección de la infancia y la juventud.

Unidades administrativas especiales.

Instituto Colombiano de Antropología.

Biblioteca Nacional.

Museo Nacional.

Oficinas.

Oficina jurídica.

Oficina de planeación.

Oficina de control interno.

Oficina de sistemas.

Oficina de relaciones internacionales.

Oficina de prensa.

Divisiones.

División administrativa.

División financiera.

División de recursos humanos.

PAR. 1º—El Gobierno Nacional adoptará las medidas necesarias para que pueda operar la estructura básica del Ministerio de Cultura. Para tal efecto, creará los empleos que demande la administración, señalará sus funciones, fijará sus dotaciones y emolumentos y desarrollará dicha estructura con sujeción a la presente ley, respetando las políticas de modernización del Estado y racionalización del gasto público, y estableciendo para su cumplimiento mecanismos de control que aseguren su máxima productividad.

PAR. 2º—El gobierno al establecer y reglamentar la estructura orgánica del Ministerio de Cultura creará la Dirección Nacional de Etnocultura con las respectivas seccionales en las entidades territoriales.”.

Como se observa, dentro de la estructura básica no está o forma parte la Orquesta Sinfónica Colombia ni la Banda Sinfónica Nacional, sin embargo, en el artículo 72, adscribió dichas agrupaciones musicales a la planta de personal, dándoles una clasificación y categoría especial; esta preceptiva señaló:

“ART. 72.—De la planta de personal del Ministerio de Cultura. Para el cumplimiento de sus funciones, el Ministerio de Cultura tendrá una planta de personal global, que será distribuida mediante resolución, atendiendo a la estructura orgánica, las necesidades del servicio y la naturaleza de los cargos.

Los empleados del Ministerio de Cultura serán empleados públicos, de régimen especial, adscritos a la carrera administrativa, excepto aquellos que sean de libre nombramiento y remoción determinados en la estructura del Ministerio, así como los cargos actuales de la estructura del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, ocupados por trabajadores oficiales, sin perjuicio de los derechos adquiridos convencionalmente.

Así mismo formarán parte del Ministerio de Cultura la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional.

Los profesores integrantes de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional se vincularán a la administración pública mediante contrato de trabajo” (resaltado no es del texto).

Conforme a las normas antes señaladas, en criterio de la Sala, la planta de personal del Ministerio de Cultura incluía o contenía entre sus servidores a los trabajadores oficiales que pertenecían a dichas agremiaciones musicales y su ingreso entró a formar parte de la estructura de dicho ministerio.

En otras palabras al adscribirle el legislador las organizaciones musicales denominadas Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional directamente a la planta de personal del Ministerio de Cultura, entraron a formar parte de su estructura administrativa.

Solución a los cargos de anulación propuestos

El Gobierno Nacional, para expedir el decreto mencionado se fundó, según se lee en su encabezado, en los artículos 189-14 de la Carta Política y 115 de la Ley 489 de 1998, normas que son del siguiente tenor literal:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

[...]

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El gobierno no podrá crear, con cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”.

“ART. 115.—Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas.

Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.

En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento”.

Las normas citadas autorizan al gobierno para suprimir empleos del sector central que está conformado, según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, por la presidencia, la vicepresidencia, los consejos superiores de la administración, los ministerios y departamentos administrativos, las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

Por consiguiente, el artículo 189-14 de la Carta Política, aparentemente serviría de fundamento para expedir el decreto demandado porque del simple cotejo normativo se infiere que el gobierno podía modificar la planta de personal del Ministerio de Cultura, por ser un ente del sector central.

Sin embargo, el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 no le otorga al Gobierno Nacional la potestad de establecer la planta de personal del Ministerio de Cultura porque, como lo expresa su texto, se le confiere la facultad de aprobar las plantas de personal de los organismos, autorización que es bien distinta de su modificación.

No obstante lo anterior, la Sala considera que el Presidente de la República sí podía, en todo caso, proferir el decreto acusado, que suprimió la planta de trabajadores oficiales que laboraban en su mayoría con las Orquesta y Banda Sinfónica, adscritos al Ministerio de Cultura, con base en el artículo 189-16 de la Carta Política ya citado, y en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

[...].

16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades y organismos administrativos nacionales con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.

“ART. 54.—Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales:

a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones;

b) <Literal declarado INEXEQUIBLE>.

c) <Literal declarado INEXEQUIBLE>.

d) <Literal declarado INEXEQUIBLE>.

e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;

f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;

g) <Literal declarado INEXEQUIBLE>.

h) <Literal declarado INEXEQUIBLE>.

i) <Literal declarado INEXEQUIBLE>.

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;

k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;

l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;

m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas;

n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal”.

Los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional y los demás apartes, al revisarse su legalidad, se encontraron ajustados a la Constitución, para lo que esa corporación sostuvo:

“Ahora bien, en cuanto concierne a la modificación de la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional, es del resorte ordinario de las competencias que la Carta atribuye al legislador, trazar las directrices, principios y reglas generales que constituyen el marco que da desarrollo al numeral 7º del artículo 150, pues es al Congreso a quien compete “determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica”, como en efecto, lo hizo en los artículos 52 y 54 -excepto sus numerales b); c); d); g); h); e i) que serán materia de consideración aparte, razón esta que lleva a la Corte a estimar que, por este aspecto, están adecuados a los preceptos de la Carta, comoquiera que se ajustó en un todo a sus mandatos.

En efecto, en el artículo 52 previó los principios y orientaciones generales que el ejecutivo debe seguir para la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales; en los numerales a); e); f); j); k); l) y m) del artículo 54 trazó los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el gobierno puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional. Así, pues, en cuanto a la acusación examinada, los preceptos mencionados, son exequibles.

Cosa distinta ocurre con el contenido normativo consignado en los artículos 53; y en los numerales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 que esta Corte encuentra contrarios a los numerales 7º del artículo 150 y 16 del artículo 189 C.P. pues, en ellos el legislador ciertamente delegó en el ejecutivo competencias de regulación normativa en materia de creación y autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y de sociedades de economía mixta, y en relación con la estructura de la administración, que son de su privativo ejercicio, mediante ley, según rezan los preceptos constitucionales citados.

En efecto:

[…]

En los numerales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 defirió en el ejecutivo la competencia de regulación normativa de aspectos inherentes a la determinación de la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, tales como los relacionados con el tipo de estructuras a adoptarse concentradas y sus características flexibles y simples; los criterios para la organización de las dependencias básicas; la identificación de las dependencias principales, los órganos de asesoría y coordinación y de las relaciones de autoridad y jerarquía entre las que así lo exijan; asimismo lo habilitó para supeditar las estructuras a la finalidad, objeto y funciones previstas en la Ley 489; y, a limitar los cambios en funciones específicas, únicamente a su adecuación a las nuevas estructuras.

Para la Corte, los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 en estudio, son contrarios al numeral 7º del artículo 150 C.P., pues, es al Congreso a quien le corresponde “determinar la estructura de la administración nacional” y, en relación con cada entidad u organismo del orden nacional “señalar sus objetivos y estructura orgánica”.

Así mismo, en su sentir, los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 contravienen el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política, que señala que legislador es quien debe definir mediante ley, los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el ejecutivo le compete modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales”(3).

De los supuestos anteriores se concluye que el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución, autoriza al Gobierno Nacional para modificar la estructura de las entidades nacionales, condicionando su ejercicio a que el Congreso determine previamente “los principios y reglas generales”.

Tales principios y reglas generales aparecen consignados en el artículo 54 citado de donde se infiere que el Presidente de la República es quien tiene la potestad de modificar la estructura de la administración central conforme a la ley.

El hecho de que en el acto acusado no se hubiesen señalado correctamente las normas que le conferían al Presidente la facultad para establecer la planta de personal constituye un vicio de carácter formal, que no comporta una irregularidad de suficiente entidad que conduzca indefectiblemente a su anulación porque, lo sustancial es que efectivamente está radicada en cabeza del Gobierno Nacional la potestad de modificar las plantas de personal del sector central.

En otras palabras, la modificación de la planta de personal se efectúa de la siguiente forma: el legislador define la estructura de una entidad (art. 150-7(4) de la Carta Política) el Presidente (art. 189-16, ibíd.), siguiendo los criterios y reglas generales contenidos en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, puede modificar la planta de personal; se repite, en el Presidente de la República, está radicada la potestad de modificar la estructura del ministerio demandado y dentro de esta puede conformar la planta de personal.

En el presente asunto, la Ley 397 de 1997, efectivamente, estableció la estructura básica u orgánica de la entidad, que es competencia sólo del Congreso.

El legislador, por su lado, incluyó los elementos esenciales que conforman la estructura básica, como son, además de los objetivos y soporte presupuestal, su denominación, naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, sede, integración de patrimonio, el señalamiento de los órganos superiores de dirección, la administración y la forma de integración y de designación de sus titulares; es decir, la Ley 397 de 1997 contiene los elementos materiales o la razón de ser del Ministerio de Cultura.

En el mismo sentido conviene señalar que la Ley 397 de 1997, al adscribir dentro de la planta de personal a la Orquesta Sinfónica de Colombia y a la Banda Sinfónica Nacional no sólo se limitó a señalar los elementos antes mencionados sino que reguló algunos aspectos propios de la estructura interna de la entidad para que formaran parte de la planta de personal del Ministerio de Cultura, posibilidad que en ese momento era viable pues al fin y al cabo estaba dentro de la cláusula general de competencia del Congreso. Sobre este punto la Corte Constitucional precisó en la Sentencia C-675 de 1998, lo siguiente:

“La modificación de la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales es de competencia del Presidente, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley, es decir, la ley general marco o cuadro (art. 150-16). Es decir, que lo concerniente a la modificación de la estructura interna de dichos organismos, luego de haber sido creados por el legislador, corresponde a una competencia que comparten éste y el Presidente. Aun cuando es de anotar que siendo la competencia propiamente legislativa, es facultativo del Congreso determinar la mayor o menor amplitud o alcance de las competencias del Presidente; por ello nada se opone a que la modificación en la estructura de dichos organismos la efectúe el mismo legislador, o que en la ley se determinen los principios y reglas generales para llevarla a cabo”.

Empero como ya se precisó, el artículo 189-16 de la Constitución, autorizó al Gobierno Nacional para modificar la estructura de los ministerios condicionando su ejercicio a que el Congreso determine previamente “los principios y reglas generales” que aparecen consignados en el artículo 54 de la Ley de 489 de 1998, arriba transcrito. De lo anterior se concluye que mediante el Decreto demandado se podía modificar la estructura inicialmente señalada por el Congreso, para excluir del Ministerio de Cultura la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional, a través de la supresión de los cargos de quienes pertenecían a ellas.

Con respecto a la potestad modificatoria de las plantas de personal, aún creadas por ley, la jurisprudencia de esta corporación señaló:

“V.2.2. Por tanto, en lo que compete a esta jurisdicción, a la cual escapa lo relativo a las facultades extraordinarias en cita, el principal problema que en ellos se plantea es el de si la atribución que le otorga el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, invocada en el decreto, es suficiente para que el Presidente de la República pueda cambiar la naturaleza jurídica de las entidades que conforman la administración nacional.

V.2.3. Según esa disposición, corresponde al Presidente de la República:

“16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley’.

La Sala, a su turno, precisó el alcance de esta atribución, así:

“Al respecto, ha de tenerse en cuenta que la facultad de ‘Modificar la estructura”, de una parte, supone la preexistencia de una entidad, de las relacionadas en el numeral 16 (ministerio, departamento administrativo o cualquiera otra entidad u organismo administrativo nacional) y, de otra parte, entraña la posibilidad de “transformar o renovar la organización o estructura” de tales instituciones, mediante la supresión, creación, o transformación de sus dependencias internas, con la consiguiente reasignación de funciones y competencias, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley; sin perjuicio de que, junto con las modificaciones, se recoja en un mismo decreto toda la regulación concerniente al organismo, incluyendo las disposiciones que no sean objeto de cambio ...”(5).

En lo concerniente al concepto de estructura, en la misma sentencia la Sala precisó que, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, los aspectos contemplados como componentes de la estructura orgánica de una entidad son “su naturaleza jurídica, su adscripción, la organización, funciones y competencias generales y de sus respectivos órganos y dependencias, así como los regímenes presupuestal, financiero y jurídico”.

Siendo entonces la naturaleza jurídica un elemento constitutivo de la estructura orgánica de las entidades de la Administración Nacional y estando facultado el Presidente de la República para modificar tal estructura, es menester concluir que en virtud de dicha atribución puede modificar la naturaleza jurídica de las mismas, sin que ello pueda tomarse como supresión o creación de la entidad de que se trate en cada caso”(6) (resaltado es del texto original).

Con base en lo antes dicho, dirá la Sala que la modificación de una planta de personal a su vez puede comprender el cambio de la denominación de los cargos, la supresión de los mismos y la inclusión y reasignación de competencias y funciones, pues estas comportan circunstancias que son de la naturaleza del proceso de reestructuración y están autorizados por el aludido artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

Ahora bien, el hecho de que la estructura de la entidad del orden nacional hubiese sido establecida por una norma de rango legal (la L. 397/97), no torna en ilegal el decreto acusado, porque el Presidente de la República está ejerciendo competencias otorgadas por la Constitución (art. 189-16), bajo el amparo de la Ley 489 de 1998, ley marco que regula la potestad del Presidente para expedir una norma como la demandada.

En otras palabras, el hecho de que la Ley 397 de 1997 adscribiera la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional a la planta de personal del Ministerio de la Cultura no constituye una limitante a la expedición del Decreto acusado, que suprimió la mayoría de empleos que las conforman, por cuanto el Acto demandado fue expedido en desarrollo de competencias del Presidente de la República establecidos en la Constitución (art. 189-16) y en la Ley 489 de 1998, que señalan los principios y reglas a que está sometido el Gobierno Nacional para modificar, entre otros, la estructura del Ministerio de Cultura (art. 54).

Lo que si dirá la Sala, dentro de su competencia Constitucional y legal, es que las regulaciones originales de la Ley 397 de 1997 con respecto a la estructura del Ministerio de Cultura, están sometidas, complementadas y modificadas por la Ley 489 de 1998 al fijar los principios y reglas a los cuales está subordinado el Gobierno Nacional para modificar la estructura de ese ministerio.

Por ende, fue en desarrollo de la Ley 489 de 1998 que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3210 de 2002, sin que quepa alegar que ellos modifican la Ley 397 de 1997, sino que este surgió de las precisas competencias del Gobierno que estableció la Ley 489 de 1998.

Conviene indicar, que la decisión adoptada en el presente asunto tiene los respectivos soportes en el documento Conpes 3208 del 4 de diciembre de 2002 y el estudio técnico misional para la modificación de la planta de personal, que justifican la escisión de la planta global de cargos, los ocupados por los integrantes de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional, fechado en noviembre de 2002 (fls. 333 a 363), entre las que se observan la necesidad de masificar la difusión de las orquestas y bandas sinfónicas existentes en las distintas entidades territoriales.

Los demandantes no aportaron documentación que infirmara las afirmaciones sostenidas en el documento Conpes y estudio elaborado por el Ministerio de Cultura. La información de prensa o inclusive, el debate promovido ante la Cámara de Representantes no infirman ni pueden ser el soporte para desvirtuar las afirmaciones contenidas en dicho documento y estudio, que comportan el soporte de la decisión pues, para infirmarlo también deben existir razones de orden técnico que avalen la improcedencia de la modificación de la planta de personal, retirando al personal que ejercía las funciones en la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional, o que demuestren que el contenido del estudio o el documento Conpes, carecen de veracidad.

Tampoco se demostró que la finalidad del acto administrativo acusado, era la terminación del Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura, y aunque el estudio señala la diferencia de costos que existían entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales beneficiarios de la convención colectiva, está no fue la única razón que se tuvo para sugerir la supresión de las funciones de la Orquesta Sinfónica de Colombia y de la Banda Sinfónica Nacional, pues existían razones de cobertura y económicas que lo justificaban.

Al respecto conviene indicar que la cultura y sus formas de expresión son de la naturaleza del ser humano, de manera que, al Estado, efectivamente, le corresponde incentivar, en nuestro caso, las manifestaciones culturales musicales, deber que, como lo indicó el sindicato demandante, está previsto en los objetivos de la política estatal señalados en el artículo 5º de la Ley 397 de 1997(7). Sin embargo, su forma de fomento está dentro del marco político de regulación del Gobierno Nacional, de ahí que este pueda disponer o preferir, como se lee del documento Conpes y del estudio aludido la masificación, difusión y el incentivo a diferentes grupos musicales, frente a la concentración de recursos en cabeza de las instituciones suprimidas (Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional).

De otra parte, la modificación de la estructura, por ser competencia del Gobierno Nacional, se ejerce en los términos de ley como se indicó arriba; por ende, la participación en las decisiones de modificación de la estructura de representantes los organismos a suprimir (orquesta y banda sinfónicas) y el concepto del Consejo Nacional de Cultura, que echa de menos el demandante, no están previstos como mecanismos o procedimientos para las expedición del decreto acusado.

Finalmente tampoco se demostró que el estudio técnico y el documento Conpes en que se sustentó la supresión de los cargos no existieran al momento en que se profirió el decreto acusado. La certificación del 29 de enero de 2003, emitida por el secretario general (e) del Ministerio de Cultura, se refiere a la carencia de estudios de que trata “la Circular Instructiva 582 de 2002”, es decir que se refiere a otros estudios diferentes a los que motivaron la supresión de cargos ocupados por miembros de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional. Igual suerte ocurre con la contestación presentada por el Ministerio a la Embajada de Japón, el 19 de diciembre de 2002, donde la Ministra de Cultura dio a entender que no se iban a suprimir las instituciones antes señaladas; pero esta comunicación carece de carácter vinculante para el Presidente de República, como Jefe del Gobierno, quien fue el que tomó la determinación, pero, además de este hecho no se puede deducir la inexistencia de los documentos antes aludidos ni la falsa motivación alegada.

Existió estudio técnico y documento del Conpes que técnicamente sustentaron “[…] la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública […]”, los que fueron proferidos conforme al artículo 54 de la Ley 489 de 1998; por consiguiente, no se trata de la supresión de cargos de carrera administrativa para que fueran aplicables la Ley 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1572 de 1998, pues se reitera, la Orquesta y Banda Sinfónicas estaban conformadas por trabajadores oficiales,

En conclusión, los cargos propuestos en contra del decreto acusado no se demostraron y por ende, por las razones antes indicadas se denegarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Decláranse no probadas las excepciones propuestas.

Deniéganse las pretensiones de la demanda relacionadas con la anulación del Decreto 3210 de 27 de diciembre de 2002, proferido por el Gobierno Nacional.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. En firme esta providencia archívese el expediente.»

(2) “En cuanto concierne a la modificación de la estructura de los ministerios, departamentos administrativos, y demás organismos administrativos del orden nacional, es del resorte ordinario de las competencias que la Carta atribuye al legislador trazar las directrices, principios, y reglas generales que constituyen el marco que da desarrollo al numeral 7º del artículo 150, pues es al Congreso a quien compete “determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica" como en efecto, lo hizo en los artículos 52 y 54 —excepto sus numerales b); e); d); g);h); e i)— que serán materia de consideración aparte, razón esta que lleva a la Corte a estimar que, por este aspecto, están adecuados a los preceptos de la Carta, comoquiera que se ajustó en un todo a sus mandatos.

En efecto, en el artículo 52 previó los principios y orientaciones generales que el ejecutivo debe seguir para la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales; en los numerales a); e); f); j); k); I) y m) del artículo 54 trazó los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el gobierno puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional. Así, pues, en cuanto a la acusación examinada, los preceptos mencionados, son exequibles”.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-702 de 20 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.

(4) “ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.”.

(5) Sentencia de 15 de junio de 2000, expediente AI-053, dictada en Sala de la Sección Primera por encontrarse que la acción era de simple nulidad.

(6) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Expediente 5849, Sentencia del 26 de julio de 2001.

(7) “Objetivos de la política estatal en relación con el patrimonio cultural de la Nación. La política estatal en lo referente al patrimonio cultural de la Nación tendrá como objetivos principales la protección, la conservación, la rehabilitación y la divulgación de dicho patrimonio, con el propósito de que éste sirva de testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el presente como en el futuro”.