Sentencia 2004-00123 de febrero 7 de 2013

 

Sentencia 2004-00123 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 05001-23-31-000-2004-00123-01(1971-10)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Jesús Mario Morales Sarmiento

Demandado: ESE Hospital Germán Vélez Gutiérrez Betulia - Antioquia

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

Jesús Mario Morales Sarmiento solicita que se declare la nulidad de las resoluciones 43 y 45 de 22 y 29 de agosto de 2003, respectivamente, por las cuales el gerente de la ESE Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia (Antioquia) declaró insubsistente su nombramiento como médico de planta.

El problema jurídico se contrae a establecer si el nominador, al ejercer la facultad discrecional, incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a los nombramientos provisionales y la forma de su retiro, como lo afirma la demandante y si los actos demandados fueron proferidos con falsa motivación y desviación de poder.

Para efecto de decidir se tiene lo siguiente:

La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que en los precisos términos del artículo 125 de la Constitución Nacional, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública.

En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.

En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria.

A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin haber superado un concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades.

La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.

En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno.

Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.

Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que literalmente dispone:

“ART. 107.—En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 señala que: “El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”, y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad.

Si bien es innegable que un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se presume expedido en beneficio del buen servicio público, tal presunción se puede desvirtuar a través de la acción contenciosa correspondiente, pues no puede perderse de vista que las únicas presunciones que no admiten prueba contraria son las de derecho, por fundarse en principios científicos incuestionables.

La jurisprudencia reiterada de esta corporación ha sostenido que la falsa motivación o desviación de poder en la expedición del acto administrativo de insubsistencia debe ser probada por quien la impetra.

En el presente asunto, afirma la parte actora los actos acusados están afectados por falsa motivación y desviación de poder, lo cual sustenta en que no son ciertas las razones de tipo económico aducidas, lo cual se demuestra con la vinculación de otro médico en el cargo luego de su retiro, además de que son distintos los motivos aducidos en el acto de insubsistencia y el que lo confirmo.

Los verdaderos motivos del retiro fueron revelados por el gerente que tenía la facultad nominadora, ante el concejo municipal.

Hechas las anteriores precisiones, se tiene que no es materia de discusión que el empleo que desempeñaba el demandante como médico del Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia, es un cargo de carrera administrativa, al que llegó no a través de un concurso de méritos, sino por nombramiento provisional a través de la Resolución 031-F de 10 de abril de 2002(1), circunstancia por la cual se puede afirmar que no le asiste fuero de inamovilidad propio de quienes ingresaron al servicio por el sistema del mérito, pudiendo en consecuencia ser retirado sin que sea necesario la motivación del acto, como quedó expuesto en párrafos anteriores.

Mediante Resolución 043 de 22 de agosto de 2003 el gerente de la ESE Hospital Germán Vélez Gutiérrez resolvió:

ART. PRIMERO.—DECLARAR INSUBSISTNTE el nombramiento del señor Jesús Mario Morales Sarmiento, como médico de planta(2) al servicio de la ESE Hospital Germán Vélez Gutiérrez del municipio de Betulia, a partir del 31 de agosto del 2003, dada la crisis económica por la cual atraviesa la entidad.

Contra en anterior acto interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por Resolución de 29 de agosto de 2003, acto que expuso que la determinación de declarar la insubsistencia el nominador se fundamentó en la facultad discrecional de nombrar y remover libremente a los empleados en provisionalidad, que no hubo reforma de la planta de personal y en consecuencia no se suprimió el cargo que venía desempeñando el actor, y por último que corresponde al nominador decidir si nombrará su reemplazo aunque procurará no hacerlo con el fin de ajustar las finanzas de la entidad.

De acuerdo con el manual de funciones y requisitos vigente para esa época, establecido mediante Acuerdo 6 de 18 de mayo de 1998 la denominación del cargo es médico general, código 310, según se desprende de los documentos aportados a folios 130 y siguientes.

Afirma el actor que la crisis económica de la entidad se desvirtúa con el nombramiento de la médica Heidy Milena Fernández Orozco luego de su retiro, situación que está acorde con la motivación de crisis económica aducida para su retiro.

Sobre el particular, obra a folio 279 del expediente obra Resolución 14 de 28 de enero de 2002, por la cual fue nombrada como médica en servicio social obligatorio, vinculación que se dio por terminada el 28 de julio de 2002 (fl. 282).

El 1º de septiembre de 2003 por Resolución 49 el gerente la nombró en provisionalidad en el cargo de médico de la planta en provisionalidad(3), donde permaneció hasta el 25 de junio de 2003(4).

De lo anterior se concluye que luego de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor como médico de planta, fue designada otra persona.

Obra a folios 326 a 345 acta 34 de 13 de noviembre de 2002 de reunión ordinaria de Concejo Municipal de Betulia (Antioquia), a la cual asistió el gerente del Hospital Germán Vélez Gutiérrez, y en donde fue interrogado respecto de la situación institucional de la entidad, y concretamente respecto del médico “Jesús Mario” afirmó:

… lo de septiembre con la salida del doctor Jesús Mario fue al muy grave, yo compruebo que ese funcionario llega a la Institución se le da el voto de confianza para que inicie pun posgrado y terminado el posgrado siga solicitando los permiso(sic) par(sic) ir a la universidad y este asistiendo, fue un poco deshonesto con la institución y para mi esos funcionarios no son leales, tenía un contrato por provisionalidad y di por terminado la provisionalidad, la puede terminar el mismo empleado en cualquier momento, con la salida de los otros tres compañeros no fue en septiembre…

Más adelante señala: por que(sic) se fue el doctor Jesús Mario por que tenía una causa …(5).

Se deduce que la anterior referencia fue hecha respecto del demandante, toda vez que tal y como se puede verificar a folio 252 él cursó la especialización de gerencia de la calidad y auditoría en salud, desde el 31 de mayo de 2002 hasta el 7 de junio de 2003, y posteriormente tenía la obligación de programar la terminación del trabajo de grado.

Los medios aportados al proceso llevan a la conclusión de que las motivaciones aducidas como fundamento del retiro, esto es, la crisis económica de la entidad y la facultad discrecional, se encuentran desvirtuadas puesto que se demostró que luego de su retiro se vinculó a otra persona el cargo, además de que la verdadera motivación para su retiro se fundamentó en su conducta frente a los permisos otorgados para cursar un posgrado, encontrándose con ello probada la falsa motivación del acto de insubsistencia.

En esas condiciones la Sala revocará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda, para en su lugar acceder en los siguientes términos:

Se ordenará el reintegro del actor al cargo de médico general, código 310 o equivalente, sin solución de continuidad y, el pago de salarios y demás prestaciones dejados de percibir, advirtiendo que no habrá lugar a realizar descuentos a las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento de que durante su desvinculación con la ESE Hospital Germán Vélez Gutiérrez haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales con entidades del Estado, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = RH índice final

Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

No obstante lo anterior, en caso de haber sido provisto mediante concurso de méritos el cargo de médico, código 310 o su equivalente, no habrá lugar a efectuar el reintegro del actor al cargo, sino que se ordenará a la entidad, solamente el pago de las sumas que debió recibir mientras estuvo separado del empleo, desde la fecha de retiro del mismo y hasta la fecha en que el cargo haya sido provisto mediante concurso, sumas que deberán ser actualizadas dando aplicación a la fórmula anterior.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 20 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 43 de 22 de agosto y 45 de 29 de agosto de 2003, proferidas por el gerente de la ESE Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia Antioquia, por los cuales se declaró la insubsistencia del nombramiento del actor como médico de planta.

ORDÉNASE a la ESE Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia Antioquia reintegrar al actor al cargo de médico, código 310, o a otro equivalente, sin solución de continuidad y, el pago de salarios y demás prestaciones dejados de percibir, advirtiendo que no habrá lugar a realizar descuentos a las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento de que durante su desvinculación con la ESE Hospital Germán Vélez Gutiérrez haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales con entidades del Estado, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = RH índice final

Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

No obstante lo anterior, en caso de haber sido provisto mediante concurso de méritos el cargo de médico, código 310 o su equivalente, no habrá lugar a efectuar el reintegro del actor al cargo, sino que se ordenará a la entidad, solamente el pago de las sumas que debió recibir mientras estuvo separado del empleo, desde la fecha de retiro del mismo y hasta la fecha en que el cargo haya sido provisto mediante concurso, sumas que deberán ser actualizadas dando aplicación a la fórmula anterior.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.»

(1) Folio 13.

(2) (sic).

(3) Folio 283.

(4) Folio 286.

(5) Folio 333.