Sentencia 2004-00172 de diciembre 18 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 05266-31-03-001-2004-00172-01

Magistrado Ponente:

Dr. Ariel Salazar Ramírez

Discutido y aprobado en sesión de tres de septiembre de dos mil doce.

Bogotá, D.C., dieciocho de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. La demanda de casación

En el escrito que se presentó para sustentar el recurso extraordinario, la parte demandada acusó la sentencia de segundo grado con fundamento en dos cargos, a saber:

1. Primer cargo.

Con base en la causal segunda establecida en el artículo 368 del estatuto adjetivo, el recurrente denunció el fallo por “inconsonancia manifiesta ultra petita” (fl. 19).

En sustento de tal acusación, adujo dos razones esenciales:

a) Que el fallo es extra petita porque en la demanda jamás se solicitó la constitución de una fiducia mercantil cuya finalidad fuera garantizar la entrega a los demandantes de una suma de dinero mensual determinada, como en efecto fuera ordenado por el tribunal.

b) Que se trata de una providencia ultra petita, toda vez que se condenó al pago de $ 294.191.230,50 a título de daño emergente pasado, cuando en el libelo se solicitó por ese concepto la suma de $ 78.983.854. De igual modo adujo que la inconsonancia se manifestó respecto del monto del daño emergente futuro, pues la pretensión por ese rubro se limitó a $ 642.559.715,50 en tanto que la condena ascendió —en criterio del censor— a la cantidad de $ 1.756.890.000, siendo este cálculo el resultado de multiplicar la cifra mensual de $ 2.928.150 por la vida probable del menor que se estimó en 50 años o 600 meses.

De la misma manera aseveró que los actores pretendieron la indexación e intereses de las cantidades de condena correspondientes a los perjuicios materiales, pero no un ajuste con base en el IPC, tal como fuera ordenado por el ad quem (fl. 21).

Consideraciones

1. Nuestro régimen de responsabilidad común por los delitos y las culpas consagra el principio de la reparación integral de los daños causados por acciones ilícitas, el cual impone como consecuencia necesaria en contra del autor de un acto lesivo la obligación de indemnizar a la víctima, tal como se infiere de la interpretación de los artículos 2341 y 2356 del Código Civil.

En concordancia con esos preceptos, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 señala: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (se destaca).

Lo anterior significa que el juez tendrá que ordenar al demandado la restitutio in integrum a favor del damnificado, es decir que deberá poner al sujeto perjudicado en una situación lo más parecida posible a aquella en la que se encontraría de no haber ocurrido el daño.

Por ello, una vez establecidos los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, el sentenciador tendrá que cuantificar el monto de la indemnización en concreto, esto es que habrá de tomar en consideración todas las circunstancias específicas en que tuvo lugar el daño, su intensidad, si se trata de daños irrogados a las personas o a las cosas, y la forma adecuada de resarcir el perjuicio.

2. Específicamente, cuando se trata de reparar las lesiones que se siguen del daño corporal, el resarcimiento debe estar dirigido a restablecer los bienes no patrimoniales pero con secuelas económicas que se hayan visto afectados, tales como la vida, la salud, la integridad física y psicológica, y el desarrollo espiritual y sensitivo de la persona; para lo cual la víctima tiene derecho a que el responsable asuma los gastos de especialistas, enfermería, cirugía, medicamentos y, en general, todo lo que resulte necesario para su cabal curación y rehabilitación.

En estos eventos, para que la indemnización sea completa, se deben tener en cuenta las condiciones particulares en que se halla el damnificado y la magnitud del daño resarcible tal como se encuentre al momento de dictar sentencia y no simplemente en la fecha en que se produjo el menoscabo, toda vez que es factible que entre uno y otro instante la materialización del perjuicio sufra alguna variación o que sus efectos se extiendan en el tiempo.

Lo anterior por cuanto los efectos de los daños a la salud, por lo general, no son inmutables sino que pueden aumentar o disminuir su intensidad. Luego, si esa especie de perjuicio es susceptible de variación en el tiempo, entonces la valoración que el juez haga de ella no puede limitarse a como se manifestó al momento de su causación, sino que debe tener en consideración todas las consecuencias directas que alcancen a preverse al momento de dictar sentencia.

2.1. Es posible que el autor haya causado con su hecho culposo un grave detrimento a la salud de la víctima y que al momento de proferir el fallo la afección haya mermado o que el lesionado logre recuperarse totalmente.

En tal caso, si el acervo probatorio indica que el daño resarcible es inferior al que se alegó en los hechos y que la indemnización que se requiere es menor a la que se solicitó en las pretensiones —sea porque el perjuicio disminuyó o desapareció en el lapso que existe entre su producción y el momento de dictar sentencia, o bien porque se haya pedido más de la justa proporción—, entonces el juez deberá atemperar la condena al monto que alcance el quebranto en la fecha en que se profiere el fallo, pues así lo dispone el tercer inciso del artículo 305 de la ley adjetiva: “Si lo pedido por el demandante excede lo probado, se le reconocerá solamente lo último”.

2.2. Más también puede suceder que desde el momento de la presentación de la demanda se advierta la existencia de un daño futuro, aún no producido, pero que desde ya se muestre como una previsible agravación o prolongación en el tiempo del daño presente cuyo resarcimiento se reclama.

Si la afectación a la salud aumenta entre el instante en que se formularon las pretensiones y la fecha en que se debe adoptar una resolución de fondo, el juez deberá incluir en el fallo la respectiva modificación del derecho sustancial sobre el cual versa el proceso, sin que ello comporte fallar extra o ultra petita, pues las secuelas provenientes del daño corporal no constituyen objetos autónomos sino más bien aspectos parciales del daño. Lo anterior, claro está, siempre que se pruebe que esas consecuencias derivan del mismo acto lesivo que dio origen a la acción civil, esto es que la agravación de la salud es el resultado del curso normal de las cosas y que no se debe a una causa extraña o a la propia culpa de la víctima.

3. En suma, cuando lo que se exige es la recuperación total de la salud de la víctima, el objeto de la pretensión no se reduce al pago de una determinada suma de dinero sino que persigue el pleno restablecimiento del bienestar físico o corporal de la persona; de suerte que ninguno de los gastos que el juez estime razonables para lograr ese objetivo puede ser tildado de incongruente frente a aquella pretensión hasta tanto no se haya logrado el resarcimiento pleno.

Así ocurre en el caso que se analiza, donde se reclama el pago de los gastos derivados del daño corporal, los cuales, por su naturaleza, pueden prolongarse más allá del juicio indemnizatorio. De hecho, los costos de fármacos, atención médica, cuidado personal y, en general, las expensas necesarias para lograr la recuperación de la salud de la víctima, y que constituyen claramente emolumentos que el responsable de la lesión está llamado a cubrir, deben ser incluidos como rubros de la indemnización integral aunque no se sepa a ciencia cierta por cuánto tiempo tendrán que sufragarse.

La solicitud de reparación de la salud, por tanto, no impone al juzgador ningún otro límite que no sea la rehabilitación o el recobro integral de la vitalidad. De ahí que aun cuando el actor no haya señalado en su demanda el total de la cuantía del daño —entre otras razones porque en muchos casos de lesiones corporales la duración del proceso de recuperación y el monto de los gastos a futuro son circunstancias imposibles de prever—, el funcionario judicial sí tiene la potestad y el deber de adoptar las medidas que estime indispensables para declarar la tutela jurídica que va envuelta en el objeto de la pretensión, por lo que ello no constituye una decisión inconsonante.

4. Tampoco existe cambio en el objeto cuando la pretensión se concreta al pago de la indemnización en una determinada forma que, a la postre, según el sano criterio del juzgador, resulta inadecuada para reparar en su integridad el perjuicio sufrido por la víctima.

De ahí que el juez esté facultado para ordenar la manera en que el resarcimiento debe realizarse y las garantías que el responsable tiene que adoptar para reponer en su integridad los bienes jurídicos que vulneró con su actuar culposo, aunque el demandante lo haya pedido de un modo distinto. Tal decisión no constituiría, entonces, un fallo incongruente porque no se otorgaría más de lo pedido, ni se extendería a puntos no sometidos al litigio, ya que la indemnización no varía su esencia porque se pague en una u otra forma.

Frente a una hipótesis de tal naturaleza se debe tener presente que, según el principio dispositivo, el demandante en un proceso civil tiene derecho a establecer el límite de su pretensión y a reclamar que la reparación se haga de determinada manera; pero cuando el modo de resarcimiento que plantea es imposible de cumplir, o cuando resulta innecesario e inequitativamente oneroso, o cuando en criterio del juez no es el más adecuado para garantizar la indemnización plena, entonces nada obsta para que el funcionario judicial imponga la forma de reparación que estime más conveniente, sin que ello signifique que esté fallando extra o ultra petita.

De hecho, si el objeto de la pretensión es el efecto jurídico que ella persigue, esto es el bien o relación jurídica que se reclama, entonces cuando se solicita el resarcimiento de un daño sufrido por el demandante, ese objeto se patentiza en la indemnización misma y no en la forma de su realización, pues esta última no es más que un matiz que adopta la condena y que no varía, por tanto, la esencia de lo pedido.

Así ha sido admitido por la jurisprudencia de esta Corte, que desde hace ya varias décadas aclaró que el juzgador de instancia goza de autonomía para señalar el modo de satisfacer la prestación indemnizatoria:

“Si el título 34 aludido no trae ninguna regla sobre la forma de pago del resarcimiento que impone la responsabilidad extracontractual (...), no se remite a duda que el juzgador de instancia está en libertad de adoptar la forma de pago que más se avenga a las peculiaridades de cada situación concreta: una suma global única, o bien una pensión periódica durante un tiempo determinado”.

“... para nuestra doctrina, si bien en pocos casos pronunciada, el juzgador de instancia goza de autonomía para señalar el modo de satisfacer la prestación indemnizatoria, consultando en cada caso las circunstancias y modalidades que la configuren, a fin de que las decisiones en esta materia sean ante todo equitativas...”.

“Se sigue necesariamente de lo anterior, que la decisión de instancia que determina la manera de satisfacer la indemnización —una cantidad alzada o sumas periódicas— no se sustrae de la censura en el recurso de casación. Se trata de cuestiones de hecho, cuya apreciación corresponde privativamente a los jueces comunes, en vista de las peculiaridades que cada caso presente, por una parte; y en ausencia de una norma que determine la forma de pago, por otra”(2).

En el mismo sentido, un amplio sector de la doctrina más autorizada ha sostenido que “los daños y perjuicios pueden ser concedidos en la forma de un capital o en la de una renta vitalicia; el juez está en libertad para elegir el equivalente más apto para procurar la reparación del perjuicio”(3).

Desde luego que esa facultad debe estar razonablemente justificada a la luz de las reglas de la experiencia y de la sana crítica, y en armonía con las circunstancias que rodean el caso y los intereses que se encuentran comprometidos; no solo los del perjudicado sino, algunas veces también, los del propio responsable del daño.

5. Con relación al argumento en el que encontró apoyo el cargo que se estudia, y que se concretó en que el fallo es extra petita porque en la demanda no se solicitó la constitución de la fiducia mercantil que fuera ordenada en la sentencia, cabe señalar que esa determinación no tiene la virtualidad de afectar el contenido y alcance de la reclamación, como quiera que no es, en su esencia, un elemento integrador de la pretensión.

En efecto, el objeto reclamado en el petitum fue el pago de una indemnización por los daños que causó la demandada en la salud del menor; y a ese preciso concepto se limitó la condena. Luego, la constitución de una garantía para el cumplimiento de la sentencia no es una materia que exceda lo pedido por la simple razón de que no es un beneficio de naturaleza resarcitoria.

De hecho, habría significado lo mismo que la constitución de la fiducia se haya invocado o no en el petitum, o que se haya rebatido o no en las excepciones, pues siendo como lo es una potestad del juzgador en aras de garantizar la materialización de su decisión, nada se oponía a que la concediera de oficio en el fallo, como quiera que esa cuestión no implica una variación del objeto de la pretensión ni, obviamente, un pronunciamiento extra o ultra petita.

6. Lo propio ha de predicarse respecto de la forma en que se ordenó el pago del daño emergente futuro puesto que, como quedó suficientemente explicado, el perjudicado puede exigir que se le indemnice su daño, pero no que se haga de determinada manera.

A la hora de fijar el modo de efectuar la reparación el juez consideró, entre otros factores, la magnitud del daño corporal sufrido por la víctima; sus circunstancias personales; la necesidad de restituir, en la medida de lo posible, su salud e integridad; y la imposibilidad de pronosticar la duración de su vida probable; todo lo cual lo condujo a concluir que la mejor forma posible de atender al principio de la reparación plena consistía en ordenar el pago de una renta fija vitalicia.

Por lo demás, esa decisión no solo consultó la naturaleza del daño y las condiciones subjetivas del damnificado, sino también los intereses económicos de la demandada, toda vez que el pago de la indemnización en forma de renta periódica probablemente no le resulte tan onerosa como sí lo habría sido la orden de desembolsar una cantidad única de dinero calculada sobre la expectativa de vida del menor según las tablas de mortalidad.

En suma, si la forma de llevar a cabo la reparación no es un asunto que tenga relación con la esencia ni el quantum de lo pedido, entonces esa materia no puede dar lugar a la configuración de un vicio de incongruencia.

7. Tampoco logró demostrar el recurrente que la orden de pagar una renta vitalicia le haya resultado desfavorable por ser superior a la suma de dinero solicitada en la demanda, pues el cálculo que realizó para formular esa hipótesis partió de la base de una vida probable del lesionado de 50 años, lo cual no tiene ningún asidero probatorio como quiera que el tribunal concluyó que no había manera de pronosticar cuantos años más podía llegar a vivir la víctima. De ahí que ese argumento no sea más que una mera conjetura o especulación, sin la virtualidad suficiente para atacar las bases del fallo.

En todo caso, la cuantificación del daño emergente futuro no fue excesiva respecto de lo pedido, ni, por tanto, el fallo pudo ser incongruente, porque a partir de un detenido análisis de las pretensiones de la demanda, se logra constatar que en ellas el actor no limitó la indemnización por ese concepto a una suma específica, sino que la cantidad que señaló fue solo una pauta o guía susceptible de modificación, toda vez que de modo expreso manifestó que el pago de los gastos de recuperación debía hacerse “por el tiempo que se requiera, según el concepto médico y que inicialmente estimamos en 24 meses” (fl. 151) .

En este punto conviene aclarar que la ausencia de petición expresa de ciertos rubros no es impedimento para que el juez los incluya en la sentencia, si en la demanda se reclama en forma generalizada la reparación integral de los daños, o si se emplean palabras o expresiones que estén inequívocamente dirigidas a obtener el pago de una indemnización plena.

Tal postura no ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Corte, pues en anteriores oportunidades se ha sostenido que si bien la cuantificación de la pretensión fija el límite superior de la condena, cuando esa tasación es morigerada mediante el empleo de frases aclaratorias, son estas últimas las que determinan el parámetro de la congruencia.

Así fue reconocido, por ejemplo en la sentencia de 15 de abril de 2009, en la que se aseveró:

“(...) si al decir del artículo 305 del estatuto procesal civil, ‘... la sentencia deberá estar en consonancia...’, en particular, con ‘las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades...’ que dicho código ‘... contempla...’ y si en el acto introductorio la parte demandante deprecó que se ordenara a la demandada a pagar, por concepto de la indemnización de perjuicios, la cantidad de dinero allí dicha en una cifra concreta, o ‘... la suma que se probare...’, con arreglo a la doctrina que ahora se rectifica el juzgador, de hallarse demostrado dentro del proceso por tal concepto una cuantía superior a la que de aquel modo el actor hubiera determinado, tendrá forzosamente que imponer la condena por la suma así probada y no por la cifra exacta fijada, porque, ha de reiterarse, al haberse invocado en la pretensión la condenación a cargo de la opositora por la cantidad precisa aducida o ‘... por la que se probare...’, él no tendrá ninguna restricción legal para disponerla en la extensión real y efectivamente demostrada, pues aún de este modo estará pronunciándose dentro de los precisos límites trazados por el mentado precepto normativo; antes bien, si en tal supuesto, esto es, de encontrar evidenciado un quantum mayor del expresamente pedido en el libelo, llegara a reducir la condena al guarismo explicitado en la demanda, incurrirá en un fallo incongruente, por mínima petita, por cuanto en tal hipótesis la definición de la controversia judicial no estará en consonancia con ‘... las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades...’ legalmente previstas(4).

Por consiguiente, para poder inferir si existió o no incongruencia entre lo concedido en el fallo y lo solicitado en la demanda, no bastará con examinar las cifras que se hayan reclamado en el libelo, sino que esas cantidades deberán ser analizadas en el contexto íntegro de la pretensión y de conformidad con la verdadera intención que a ella subyace, lo cual se consigue a partir de la interpretación de las palabras y frases aclaratorias y en consonancia con las demás pretensiones principales.

Luego, la orden de pagar una renta vitalicia mientras subsistan las condiciones de salud en que se encuentra la víctima, es decir “por el tiempo que se requiera, según el concepto médico” —tal como lo adujo el actor en su pretensión—, lejos de exceder lo reclamado en la demanda, se ciñó estrictamente a lo que en ella se solicitó.

8. En lo que atañe al supuesto exceso del fallador por haber ordenado el ajuste de las sumas de condena con base en el índice de precios al consumidor, hay que reconocer que tal señalamiento se muestra por completo ajeno a la realidad procesal, porque la cuarta pretensión consistió en solicitar el pago de la indexación de todas las cantidades que llegaren a concederse por concepto de daño emergente consolidado (fl. 151)

Por lo tanto, si la actualización del dinero con base en el índice de precios al consumidor es una de las formas de realizar la indexación y, de hecho, la más usual de ellas, entonces no tiene ningún sentido afirmar que el reajuste de la moneda no fue solicitado.

En todo caso, la naturaleza de la indexación no es resarcitoria ni hace parte del objeto de la pretensión, sino que es una simple variación de las condiciones externas del perjuicio, debido a la depreciación que sufre el dinero en el tiempo por la incidencia de ciertos factores de la economía; por lo que el juez está facultado para decretarla aún de oficio, pues lo contrario supondría la aceptación de una situación inequitativa en contra del acreedor.

Sobre el punto es abundante la doctrina que esta Corte ha proferido en pronunciamientos como aquel del cual se cita el siguiente extracto:

“Incurre, pues, en desacierto la censura, en cuanto en términos absolutos asevera que el pago de obligaciones dinerarias corregidas monetariamente obedece a la necesidad de resarcir un perjuicio y que, subsecuentemente, mientras el deudor no sea constituido en mora no hay lugar a tal reconocimiento, (....). El desatino que al recurrente se le atribuye radica en que, como viene de exponerse, el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios más elevados como el de la inequidad, el de la plenitud del pago o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales”(5).

En consecuencia, el error que se endilga al fallo por haber ordenado la corrección de la condena del daño emergente pasado con base en el IPC, no encuentra ninguna comprobación, como quiera que ese mecanismo es una de las formas usuales de actualización del valor del dinero. Entonces, habiendo sido solicitada la indexación por el actor, o aunque no lo hubiera hecho, el juez estaba facultado para conceder ese rubro en la sentencia.

9. De todo cuanto hasta ahora se ha dejado consignado se concluye sin dificultad que ninguna de esas acusaciones logró demostrar la aludida incongruencia que se atribuye a la sentencia, porque ni la orden de constituir una fiducia, ni el pago de una renta vitalicia, ni el reconocimiento de la indexación, son factores que hagan parte del objeto de la pretensión sino que comportan formas o maneras de adecuar lo pedido a las específicas circunstancias que rodean el daño resarcible.

10. Ahora bien, en lo que concierne a la acusación de haberse fallado ultra petita por condenar a la demandada al pago de $ 294.191.230,50 a título de “daño emergente pasado”, cuando en el libelo se solicitó por ese concepto la suma de $ 78’983.854; resulta evidente que el recurrente no tuvo en cuenta que el actor estimó ese rubro hasta la fecha de presentación de la demanda; mientras que el tribunal lo cuantificó hasta el momento de dictar sentencia, como era su deber hacerlo, pues de otro modo habría dejado por fuera los gastos causados entre uno y otro momento.

En efecto, el sentenciador de segunda instancia concluyó que debía tomarse como base para la tasación de esa clase de daño la suma de $ 2’700.000 que pagaba la demandada mensualmente para sufragar las necesidades del damnificado, de la cual dedujo el 25 % a cargo de los demandantes en razón de la concurrencia de culpas, y a ese saldo le aplicó la correspondiente indexación e intereses, lo que arrojó la cantidad de $ 2.928.150 mensuales.

Ese valor, estimado desde la ocurrencia del siniestro hasta la fecha de la sentencia, ascendió a la suma de $ 294.191.230,50 (fl. 60).

Por tanto, si el casacionista pretendía demostrar que hubo inconsonancia entre el resultado de la anterior operación y la cifra solicitada en el acto introductorio, entonces debió dejar en evidencia, en primer lugar, que los extremos temporales dentro de los cuales se enmarcó su comparación eran los mismos; y, posteriormente, señalar con claridad y precisión en qué consistió el error. Mas no le era dable equiparar, como lo hizo, dos intervalos cronológicos distintos, pues —se reitera— en la demanda se efectuó un cálculo hasta la fecha de presentación de ese escrito, en tanto que el ad quem lo realizó hasta el momento de proferir el fallo.

De ahí que al haber desacertado el recurrente en la fijación de los límites temporales dentro de los cuales debía establecerse el referido cotejo, resulte imposible determinar la existencia de incongruencia alguna.

El cargo, por tanto, no se abre paso.

2. Segundo cargo.

Con base en la causal primera de las indicadas en el artículo 368 de la ley procesal, el demandante atacó la sentencia de segunda instancia por violación indirecta de los artículos 1615, 1616, 2341, 2342, 2343, 2347, 2356 y 2357 del Código Civil, a cuyo equívoco llegó el tribunal “por infracción de los artículos 177, 179, 180, 187, 233, 236, 237, 238, 241 y 305 del Código de Procedimiento Civil, todo a consecuencia de error de hecho que se traduce en ‘la falta de apreciación de la prueba recaudada’” (fl. 22).

En sustento de su acusación, afirmó que se produjeron dos yerros protuberantes, a saber:

a) No haber indicado el ad quem cómo fue que estableció el porcentaje de la culpa que correspondió a cada una de las partes; pues si admitió que la imprudencia del menor fue una de las causas que incidieron en la realización del resultado lesivo, entonces debió señalar los criterios que tuvo en cuenta para atribuir un 75 % de responsabilidad al demandado y un 25 % al demandante (fl. 22).

En sentir del censor, el sentenciador de segundo grado debió valorar las declaraciones de Nury Stella Pineda, Beatriz Helena Pineda, León Arboleda Morales, Xiomara Areiza Flórez y Luis Carlos Gómez Zapata, las cuales demostraban que en la producción del accidente también intervino la acción de la víctima. Agregó que ninguno de esos testimonios fue debidamente valorado, “pues de haberlo hecho y al no existir otra prueba que determinara el grado de culpa de cada copartícipe”, debió aplicar una disminución de la condena del 50 %. (fl. 25).

b) El segundo error consistió en conceder a los abuelos del menor una indemnización extrapatrimonial por el hecho de su parentesco, sin que exista prueba de la cercanía o de sus vínculos afectivos, y solo con sustento en una apreciación sobre la familia antioqueña (fl. 26).

Según el recurrente, el tribunal debió tener en cuenta que en el expediente no existen pruebas de los lazos afectivos o cercanía entre los abuelos y el menor lesionado, y debió, por tanto, negar la indemnización de ese concepto.

Consideraciones

1. Cuando un perjuicio es el resultado de la concurrencia de causas que provienen tanto de la conducta del agente como de la propia víctima, el juez debe reducir la indemnización conforme lo establece el artículo 2357 del Código Civil.

“Tal coparticipación causal —ha sostenido esta Corte— conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso”(6).

Pero como la ley nada dice acerca del método ni el porcentaje que han de tenerse en cuenta para realizar esa reducción, es al juez a quien corresponde establecer, según su recto y sano criterio, y de conformidad con las reglas de la experiencia, en qué medida contribuyó la acción del perjudicado en la producción del daño.

Claro está que ese arbitrio iuris no puede confundirse nunca con la arbitrariedad, ni siquiera con un amplio margen de liberalidad o subjetivismo, toda vez que el mismo debe estar fundamentado en un objetivo examen de las pruebas que demuestren la participación de cada uno de los agentes y su incidencia en el desencadenamiento del daño. Esa cuantificación deberá realizarse, además, en términos de prudencia y razonabilidad, a fin de establecer la equitativa proporción que corresponde a cada uno de los autores del hecho lesivo.

Sobre ese preciso tema, esta Corte tiene establecido:

“Si bien es cierto que no existen criterios fijos e intangibles para llegar a la tasación del daño cuando este es consecuencia de culpas concurrentes, lo que también es claro es que este no puede ser el resultado de antojadizas y arbitrarias deducciones, sino efecto de un prudente juicio, extraño al capricho y voluntarismo del juzgador, porque como antes se anotó, y lo ha señalado la Corte, esa es una cuestión fáctica „que debe fijar el fallador de acuerdo con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (CPC, art. 174), para luego, sobre la base de hechos comprobados a satisfacción y no en gracia de meros artificios en no pocas veces fruto de soluciones dogmáticas preconcebidas, determinan de modo matemático las proporciones en que debe efectuarse la división y de consiguiente, mitigar las prestaciones de reparación en el sentido y cuantía que proceda, cometido en el que ha de prevalecer ante todo la virtud de la prudencia y en cuyo desarrollo es en donde se hacen actuales, adquiriendo la plenitud de su vigencia, los poderes de ejercicio discrecional que a los jueces de instancia les reconoce la doctrina jurisprudencial rememorada en el párrafo precedente (...).

“De modo que cuando el fallador se sustrae a esos criterios objetivos y por la vía de la arbitrariedad y el mero subjetivismo llega a conclusiones contraevidentes y carentes de razonabilidad, que a simple vista se descubren como tales, entonces, según lo ha entendido la Corte, la ‘discrecionalidad deja de ser inquebrantable y si además, la influencia en lo dispositivo de la susodicha equivocación es de envergadura tal’, procedente resulta el examen del mérito de un cargo en casación formulado por vía indirecta atribuyendo, como en el caso se propone, la violación de normas de derecho sustancial como consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas.

“(...) La exclusión del control de casación de conceptos jurídicos de grado y mensura, como son los que integran la aplicación del artículo 2357 del Código Civil, tiene su razón de ser no tanto por el ‘margen de juicio’ o discrecionalidad o soberanía del juez de instancia, sino, como lo ha dicho la doctrina española, por el empleo de“módulos relativos que suelen variar de un caso a otro’. De ahí que la Corte en las referencias jurisprudenciales atrás traídas a colación, solo entienda válida esa intromisión cuando se descubre esa contraevidencia fáctica, porque ahí el modelo no parte de la discrecionalidad sino de la arbitrariedad. Pues bien, si no se verifica la contraevidencia, como aquí ocurre, intangible queda el juicio prudente de la instancia y la soberanía del fallador en la propia apreciación de las pruebas”(7).

Naturalmente que por tratarse de un asunto de hecho, el supuesto error en la determinación del porcentaje de responsabilidad que corresponde a cada uno de los autores, a partir de la incidencia objetiva de sus conductas en la cadena de causas desencadenantes del daño, solo puede abrirse paso en casación si el recurrente logra demostrar que la falencia endilgada es evidente, manifiesta y trascendente para la decisión que es objeto de reproche.

2. En el cargo que se examina, la acusación del recurrente se limitó a disentir respecto de la distribución del porcentaje que asignó el juez a cada uno de los implicados en la producción del daño; y específicamente, por no haber explicado el método o parámetro que utilizó para la graduación cuantitativa de la participación de esas conductas en la relación de causalidad. Pero en ningún momento expresó, ni mucho menos demostró, que esa ponderación hubiera desconocido los elementos materiales de convicción regular y oportunamente allegados al proceso y que sirvieron de base al sentenciador para establecer la referida proporción, por lo que el cargo que se analiza se muestra inane.

Queda claro, entonces, que la simple afirmación de que no se tuvieron en cuenta unos testimonios que señalaron que hubo culpa por parte de la víctima, no es una razón suficiente para desvirtuar la cuantificación que hizo el ad quem del grado de responsabilidad atribuible a las partes y la consiguiente reducción de la indemnización, toda vez que esa decisión no se muestra desproporcionada o arbitraria sino que, por el contrario, se sustentó en el caudal probatorio y consultó la naturaleza de la actividad desplegada por la demandada, las circunstancias particulares en que se materializó el daño, y la incidencia de la conducta de las partes en la producción del mismo.

Es por ello, precisamente, por lo que no puede admitirse que hubo una completa indeterminación que impidiera calcular de manera objetiva el grado de responsabilidad atribuible a cada uno de los autores del hecho lesivo y que ameritara una redistribución de la obligación resarcitoria por partes iguales, dado que fue el arbitrio iuris, sustentado en las reglas de la experiencia y de la sana crítica, en los principios de equidad y razonabilidad, y en un análisis conjunto de los medios de convicción, lo que condujo al tribunal a dosificar la indemnización en la escala que lo hizo.

En síntesis, el ataque se centró en una apreciación parcial y subjetiva de las pruebas practicadas en el proceso, que no aborda las conclusiones del ad quem en toda su dimensión, lo que permite deducir que se trata de una acusación incompleta y carente de demostración.

3. Finalmente, en torno al reconocimiento del daño moral padecido por los abuelos del damnificado, es evidente que las declaraciones que se citaron como sustento de la censura, lejos de desvirtuar las conclusiones del ad quem, le sirven de apoyo, dado que aluden al dolor emocional que padecieron los ascendientes del menor.

Luego, fue la valoración de los distintos medios probatorios, junto con las máximas de la experiencia, lo que radicó en la mente del juzgador la convicción de que esa clase de perjuicios en realidad sí se causó.

Por consiguiente, si el casacionista pretendía rebatir los fundamentos de la decisión atacada, entonces estaba compelido a dejar al descubierto que existían pruebas que corroboraban que los abuelos no padecieron ningún perjuicio; o que el argumento del fallador estuvo absolutamente carente de sustento probatorio; o que las reglas de la experiencia no permitían fundamentar la presunción de hecho que se tuvo en cuenta; o que esta última estaba desvirtuada.

En cambio, al no haber demostrado ningún hecho o situación que permitiera vislumbrar el error cometido por el juez de segundo grado, su ataque se muestra, a todas luces, superfluo.

Lo anotado con precedencia se estima suficiente para concluir que tampoco este cargo está llamado a prosperar.

4. Ante el fracaso del recurso extraordinario, se condenará al impugnante al pago de las costas causadas en esta sede; y dado que no se formuló réplica contra la demanda de casación, se fija la suma de $ 3.000.000 como agencias en derecho a favor de la parte actora en el proceso ordinario.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el ocho de septiembre de dos mil nueve por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario de la referencia.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Tásense por Secretaría, incluyendo la suma de $ 3.000.000 como agencias en derecho a favor de la parte demandante en el proceso ordinario».

Aclaración de voto

Expongo a continuación, de manera sucinta, las razones por las cuales estimo pertinente aclarar mi voto en relación con la sentencia de casación proferida en el proceso de la referencia, cuya parte resolutiva comparto plenamente.

1. El proceso ordinario arriba referenciado fue instaurado por los padres, el hermano, las tías, los abuelos y los primos del menor X X X X X X X X X X X X X X(8), con el propósito de que la sociedad demandada les indemnizara los perjuicios que se les causaron por las lesiones que el mencionado menor sufrió en los hechos ocurridos el 27 de julio de 2002 en el parque de atracciones mecánicas “Maryland Park”, de propiedad de la accionada.

En el petitum se solicitó que se declarara y condenara a la sociedad demandada, por una parte, al pago de los perjuicios morales padecidos por todos los demandantes y, por la otra, al pago de los perjuicios patrimoniales causados a los padres del mencionado menor por los gastos en los que han incurrido e incurrirán para su atención médica, entre la fecha del desafortunado suceso y la culminación de la vida probable del niño. Para este último efecto, discriminaron en su solicitud una partida por “daño emergente consolidado” y otra por “daño emergente futuro” (fls. 150 y 151, cdno. 1).

2. Es evidente, entonces, que el menor X X X X X X X X X X X X X X X X X X no actuó como demandante en el proceso de que se trata, pues sus padres manifestaron obrar en nombre propio, y que estos solicitaron, específicamente, la reparación de los daños morales que ellos, junto con otros parientes, padecieron, así como de los perjuicios que se han reflejado en su patrimonio como consecuencia de los gastos que han realizado y deberán realizar en el futuro para la atención médica y sanitaria de su hijo. Es decir, demandaron la reparación de un daño patrimonial, en la modalidad de daño emergente.

3. Como consecuencia de lo anterior, considero que eran innecesarias las referencias que en la sentencia se hacen al daño a la salud (nums. 2º y 3º de las consideraciones que la Corte realiza sobre el cargo primero, fls. 49-52), toda vez que se trata de un tipo de perjuicio cuya reparación no fue solicitada en la demanda, además de que los actores no tendrían la legitimación necesaria para el efecto, y corresponde a una modalidad de daño que no ha sido desarrollada ni acogida aún por la jurisprudencia civil, pues debe recordarse que en la sentencia de casación de 13 de mayo de 2008 (Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), esta corporación estimó que como consecuencia de las lesiones a la integridad psicofísica de las personas, los daños resarcibles, en cuanto al campo extrapatrimonial, se concretaban al daño moral y al daño a la vida de relación.

4. Lo anterior no quiere decir que la Corte haya considerado que en ese punto quedaba detenida su reflexión respecto de las tipologías de los daños extrapatrimoniales, ni que esta corporación no pueda en el futuro estimar como daños resarcibles, en forma independiente, el daño corporal, el daño a la salud, el daño a la persona o el daño biológico, para solo mencionar algunas de las categorías “envolventes” que en el derecho comparado se han desarrollado para enfrentar el problema de los daños causados a la integridad psicofísica de las personas.

Lo que ocurre es que para llegar a ese punto se debe adelantar el correspondiente proceso de reflexión en el interior de la Sala de Casación Civil de la Corte, teniendo en cuenta el ordenamiento aplicable, los precedentes jurisprudenciales, los avances del derecho comparado y la pertinencia de realizar las respectivas modificaciones, además de lo cual se requerirá que en el proceso de que se trate, y, particularmente, en sede de casación, el tema se haya planteado y debatido. Un proceso de esa naturaleza se presentó en la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual, luego de diversos pronunciamientos y de superar varias etapas, no siempre pacíficas, en las sentencias proferidas el 14 de septiembre de 2011 (exps. 19031 y 38222), acogió el daño a la salud como el tipo de daño resarcible por las lesiones a la integridad psicofísica que las personas hayan padecido en virtud de la actividad del Estado.

En los anteriores términos aclaro el voto que emití a la sentencia de casación emitida en el proceso de la referencia.

Fecha ut supra

Arturo Solarte Rodríguez

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de septiembre de 1961.

(3) Mazeaud, Henri, León y Jean. Lecciones de derecho civil. Parte segunda, Volumen II. Buenos Aire, 1969.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 15 de abril de 2009.

(5) Corte Suprema, Sala Civil. Sentencia de 14 de febrero de 2005. Exp. 7095.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de diciembre de 2010. Exp. 11001-3103-008-1989-00042-01.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de febrero de 2002. Exp. 6063.

(8) Nota de relatoría: en aplicación al numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” se prescinde del nombre del menor, debido a que esta providencia puede ser publicada.