Sentencia 2004-00174 de marzo 18 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Cuestión procesal previa.

Corresponde a la Sala determinar la legalidad del Acuerdo 260 de 2004 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, “Por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del sistema general de seguridad social en salud”.

El literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, publicada en el Diario Oficial 46.506 de 9 de enero de 2009, estableció: “No habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados al régimen subsidiado en salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo reemplace”.

La disposición comentada derogó parcialmente los apartes del acuerdo demandado que se referían a los copagos para los afiliados al régimen subsidiado en salud clasificados en el nivel I del Sisbén.

No obstante, la Sala decidirá de fondo los cargos referidos a todas las normas del acuerdo demandado, aún las derogadas, en vista de los posibles efectos que ellas pudieron producir durante su vigencia y de que, tal como lo ha señalado reiteradamente esta corporación, “se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente…”(2).

Por las razones expuestas se procederá al examen de fondo del acuerdo demandado pese a su derogación parcial.

2.2.  El acto acusado.

El demandante pretende que se declare la nulidad del Acuerdo 260, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud el 4 de febrero de 2004, cuyo texto es el siguiente:

Ministerio de Protección Social

Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud

Acuerdo 260 de 2004

“Por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del sistema general de seguridad social en salud”.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,

en ejercicio de las facultades legales conferidas en el numeral 7º del artículo 172 y el artículo 187 de la Ley 100 de 1993,

ACUERDA:

ART. 1º—Cuotas moderadoras. Las cotas moderadoras tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS.

ART. 2º—Copagos. Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema.

ART. 3º—Aplicación de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras serán aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarán única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios.

PAR.—De conformidad con el numeral tercero del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes.

ART. 4º—Ingreso base para la aplicación de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Si existe más de un cotizante por núcleo familiar se considerará como base para el cálculo de las cuotas moderadoras y copagos, el menor ingreso declarado.

ART. 5º—Principios para la aplicación de cuotas moderadoras y de copagos. En la aplicación de cuotas moderadoras y copagos, deberán respetarse los siguientes principios básicos:

1. Equidad. Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales.

2. Información al usuario. Las entidades promotoras de salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad.

En todo caso, las entidades deberán publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de amplia circulación.

3. Aplicación general. Las entidades promotoras de salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el presente acuerdo.

4. No simultaneidad. En ningún caso podrán aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras.

Las entidades promotoras de salud podrán organizar y establecer la aplicación de cuotas moderadoras y copagos, de conformidad con lo dispuesto en el presente acuerdo, sin que se requiera autorización previa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

ART. 6º—Servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras. Se aplicarán cuotas moderadoras a los siguientes servicios, en las frecuencias que autónomamente definan las EPS:

1. Consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada.

2. Consulta externa por médico especialista.

3. Fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres casillas.

4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo cuatro casillas.

5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo tres casillas.

6. Atención en el servicio de urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con servicios de salud.

PAR. 1º—En ningún caso podrá exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condición para la atención en los servicios de urgencias.

PAR. 2º—Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios.

PAR. 3º—Las cuotas moderadoras se pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios, en forma independiente.

ART. 7º—Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de:

1. Servicios de promoción y prevención.

2. Programas de control en atención materno infantil.

3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles.

4. Enfermedades catastróficas o de alto costo.

5. La atención inicial de urgencias.

6. Los servicios enunciados en el artículo precedente.

ART. 8º—Monto de cuotas moderadoras. Las cuotas moderadoras se aplicarán por cada actividad contemplada en el artículo 6º del presente acuerdo, a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios con base en el ingreso del afiliado cotizante, expresado en salarios mínimos, así:

1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 11.7% de un salario mínimo diario legal vigente.

2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos (2) y cinco (5) salarios mínimos, el 46.1% de un salario mínimo diario legal vigente.

3. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor de cinco (5) salarios mínimos, el 121.5% de un (1) salario mínimo diario legal vigente.

PAR.—Para efectos de facilitar el cobro de las cuotas moderadoras, los valores en pesos resultantes de la aplicación de los anteriores porcentajes se ajustarán a la centena inmediatamente superior.

ART. 9º—Monto de copagos por afiliado beneficiario. El valor por año calendario permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de la siguiente manera:

1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente.

2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento.

3. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

PAR.—Para efectos del presente acuerdo se entiende por la atención de un mismo evento el manejo de una patología específica del paciente en el mismo año calendario.

ART. 10.—Tope máximo de copagos por afiliado beneficiario. El valor por año calendario permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de la siguiente manera:

1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 57.5% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

3. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 460% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

ART. 11.—Contribuciones de los afiliados dentro del régimen subsidiado. Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén de la siguiente manera:

1. Para los casos de indigencia debidamente verificada y las comunidades indígenas, la atención será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos.

2. Para el nivel 1 del Sisbén y la población incluida en listado censal, el copago máximo es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de medio salario mínimo legal mensual vigente.

3. Para el nivel 2 del Sisbén el copago máximo es del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de un salario mínimo legal mensual vigente.

ART. 12.—En el régimen subsidiado se prohíbe el cobro de copagos al control prenatal, la atención del parto y sus complicaciones y a la atención del niño durante el primer año de vida.

ART. 13.—Autonomía de las EPS. Las entidades promotoras de salud están en libertad para definir las frecuencias de aplicación de las cuotas moderadoras y copagos para lo cual deberán tener en cuenta la antigüedad del afiliado y los estándares de uso de servicios. En todo caso deberán contar con un sistema de información que permita conocer las frecuencias de uso por afiliado y por servicios, de manera tal que en un año calendario esté exenta del cobro de cuota moderadora la primera consulta o servicio previstos en el artículo 6º del presente acuerdo con excepción de la consulta externa médica de que trata el numeral 1º.

Así mismo, están en libertad para definir de manera general el no pago de cuotas moderadoras en los casos de órdenes de ayudas diagnósticas o de fórmulas de medicamentos con dos o menos ítems.

Igualmente podrán establecer los procedimientos de recaudo que más se adapten a su capacidad administrativa tales como bonos, estampillas, valeras o la cancelación en efectivo, directamente o mediante convenios con las IPS en los términos en que estas lo acuerden. En todo caso las EPS deberán aceptar el pago por cada evento si así lo solicita el afiliado.

La totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la entidad promotora de salud.

PAR. 1º—Todas las entidades promotoras de salud deberán establecer y hacer público en un medio masivo de información, por lo menos una vez al año, su plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados, o cualquier modificación a este.

PAR. 2º—En ningún caso se podrá suprimir totalmente el cobro de las cuotas moderadoras.

ART. 14.—Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que sean contrarias, en especial los acuerdos 30 y 61 y el artículo 9º del Acuerdo 218.

Publíquese y cúmplase.

2.2. Los cargos.

Procederá la Sala a enunciar por separado cada una de las acusaciones de ilegalidad formuladas en la demanda y enseguida a estudiarlas y decidirlas.

Primer cargo: Violación del parágrafo del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 187.—De los pagos moderadores. Los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del plan obligatorio de salud.

En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre. Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el sistema, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud(3).

Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las entidades promotoras de salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía.

PAR.—Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud(4)”.

El actor considera que parágrafo de la norma transcrita le otorga al Gobierno Nacional la competencia para expedir “las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables” y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud apenas la competencia para aprobar dichas normas antes de que las expida el Gobierno Nacional.

A juicio del actor el Consejo Nacional de Seguridad Social se arrogó las competencias del Gobierno Nacional porque en el acuerdo demandado definió el procedimiento de recaudo en los artículos 11 (nums. 1º, 2 º y 3 º) y 13; definió el nivel socioeconómico de los usuarios en los artículos 8º (nums. 1º, 2º y 3º), 9º (nums. 1 º, 2 º y 3 º) y 10 (nums. 1º, 2º y 3º) y definió los servicios a los que serán aplicables las cuotas moderadoras y los pagos compartidos en los artículo 6 º (nums. 1º a 6 º) y 7º.

Se advierte que dentro del proceso 110010324000200500071 01, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictó sentencia de 30 de octubre de 2008 mediante la cual denegó las pretensiones anulatorias del Acuerdo 260 de 4 de febrero de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud fundada en varios cargos, uno de los cuales corresponde al que ahora estudia la Sala. En efecto, se lee en el fallo mencionado:

“…la demanda de la parte actora considera que el acto acusado viola los artículos (…) 187 de la Ley 100 de 1993 (…). Considera que mediante el Acuerdo 260 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud  se arrogó una facultad que por expreso y perentorio mandato legal le corresponde al Gobierno Nacional, pues aunque el artículo 172, numeral 7º de la Ley 100 de 1993 dice que es función de este comité definir el régimen de pagos compartidos, en el artículo 187 se lee que “Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del CNSSS”; que aunque parece haber un conflicto de competencias, es solucionado por el artículo 5º de la Ley 57 de 1887; y concluye que la competencia para reglamentar el tema es del Gobierno Nacional, en los términos del canon constitucional 115, y que el  Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tan sólo tiene facultades para emitir un concepto previo.”

(…) La primera censura la hace consistir el actor en la violación de los artículos 115 de la Constitución Política y 187 de la Ley 100 de 1993, el primero de los cuales dispone que en cada negocio particular el Gobierno Nacional está constituido por el Presidente y por el ministro o director del departamento administrativo correspondiente y el segundo establece que los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles, los cuales serán definidos de acuerdo con la estratificación socio económica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional.

Los textos transcritos ponen en evidencia que la acusación contenida en la demanda del proceso 110010324000200500071 01, aunque ligeramente distinta en la forma de la que examina la Sala en este proceso, coincide con ella en lo sustancial porque desconoce la competencia del Consejo de Seguridad Social en Salud para definir el régimen de pagos moderadores (pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles).

En efecto, mientras el cargo que dio origen al proceso decidido apoya la competencia del Gobierno Nacional en el inciso segundo del 187 de la Ley 100 de 1993 según el cual “Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del CNSSS”; el cargo en estudio apoya esa competencia en el parágrafo del mismo artículo que reza: Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.

La diferencia entre las normas transcritas es de forma, porque el inciso segundo faculta al Gobierno Nacional para expedir el reglamento de los pagos moderadores (expresión más general) y el parágrafo lo faculta para dictar esas mismas normas, aunque precisa que ellas tratarán sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros (expresión más detallada). La otra diferencia de forma entre los dos textos es que el inciso segundo denomina la intervención del CNSSS como concepto previo y el parágrafo como autorización previa.

Sin embargo, el contenido normativo de los apartes comentados del artículo 187 es el mismo porque establece que al Gobierno Nacional le compete definir el régimen de pagos moderadores previo concepto previo del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

El fallo proferido por esta Sección del Consejo de Estado que puso fin al proceso 110010324000200500071 01 negó prosperidad a la acusación descrita, apoyándose en las sentencias de la Corte Constitucional C-577 de 4 de diciembre de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-542 de 1º de octubre de 1998, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara y C-710 de 6 de julio de 2005, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

La sentencia comentada de esta corporación discurrió en los siguientes términos:

“Pues bien, el Acuerdo acusado fue expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud con fundamento en los artículos 187 y 172, numeral 7º de la Ley 100 de 1993; éste último dispone que corresponde al CNSSS “Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3º del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente ley”.

La Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad del artículo 156, literal m) de la Ley 100 de 1993 y mucho antes de que se expidiera el Acuerdo 260 de 2004, declaró la inexequibilidad parcial del artículo 156, literal m) de la Ley 100 de 1993, en el aparte que se resalta a continuación(5):

“ART. 156. …

“a) (...).

“m) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a que hacen referencia los artículos 171 y 172 de esta ley, es el organismo de concertación entre los diferentes integrantes del sistema general de seguridad social en salud. Sus decisiones serán obligatorias, podrán ser revisadas periódicamente por el mismo consejo y deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional”.

De igual manera, en la misma sentencia declaró inexequible el parágrafo 3º del artículo 172 de la Ley 100, artículo que atribuye al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el numeral 7º la función de “Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3º del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente ley”.

Dicho parágrafo preceptuaba:

“PAR.  3º—Las definiciones de que tratan los numerales 1º, 4º, 5º, 7º y 11 del presente artículo deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional”.

Para adoptar las anteriores decisiones, las cuales hacen tránsito a cosa juzgada, la Corte Constitucional consideró que si bien el presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular constituyen el gobierno, sólo cuando los ministros actúan en relación con el Congreso se entiende que son voceros del Gobierno Nacional, ya que en las otras actuaciones obran como jefes de la administración en su respectiva dependencia y que, por tanto, cuando los ministros que integran el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud participan en la adopción de las decisiones de este órgano actúan en su calidad de jefes de la administración de su respectiva dependencia, vale decir, como miembros del consejo y no en representación del gobierno.

Así mismo, la citada corporación destacó que las disposiciones que  declara inexequibles y que obligan al gobierno a adoptar las decisiones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud son innecesarias, en cuanto es la misma ley la que establece que las decisiones del Consejo son obligatorias y, en consecuencia, que para que sus acuerdos resulten vinculantes basta que sean adoptados y promulgados conforme lo establece la ley.

Además de lo anterior, la misma Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 172, numeral 7º de la Ley 100 de 1993(6), fundamento del Acuerdo 260 que se demanda, teniendo en cuenta la declaratoria de exequibilidad del artículo 187 ibídem(7), decisión que adoptó bajo las siguientes consideraciones, entre otras:

“En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional, tomando en consideración la declaratoria de exequibilidad del artículo 187 de la Ley 100 de 1993 a excepción de la expresión “y la antigüedad de afiliación al sistema”, declarará exequible el artículo 172, numeral 7º, en lo relativo a la remisión al artículo 187 en lo referente a las competencias del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en materia de definición del régimen de pagos compartidos.

“Tal decisión, se enfatiza, se toma en virtud de que (i) existe cosa juzgada absoluta en relación con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, (ii) existe identidad de contenidos normativos entre el artículo 172, numeral 7º, parcial, y el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 —en cuanto la primera de las disposiciones está contenida en la segunda—  y (iii), en consecuencia, se debe predicar la cosa juzgada material del artículo 172, numeral 7º, parcial, en virtud de los dispuesto en la Sentencia C-542 de 1998 en relación con el artículo 187.

“Por último, es de precisar que la decisión de declaratoria de exequibilidad del artículo 172, numeral 7º, parcial, se justifica, además, en virtud de la incoherencia normativa que se generaría en el sistema general de seguridad social en salud si se mantienen en el ordenamiento las competencias desarrolladas en el artículo 187 y, a su vez, se cuestiona la constitucionalidad de las mismas competencias que ya fueron encontradas ajustadas a la Constitución, reabriendo la discusión con la única razón de que éstas están mencionadas en otro artículo de la Ley 100 de 1993, a saber, el artículo 172, numeral 7º”.

Fue así, entonces, que la Corte Constitucional resolvió “DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 172, numeral 7º, en lo relativo a la remisión al artículo 187 en lo referente a las competencias del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en materia de definición del régimen de pagos compartidos”.

Lo anteriormente expuesto no deja duda alguna para la Sala de que debe despachar desfavorablemente el cargo en estudio, en cuanto fue la misma Ley 100 de 1993 la que le otorgó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la competencia para definir el régimen de pagos compartidos, lo cual se encuentra plenamente confirmado por la Corte Constitucional y se traduce en que no hubo violación del artículo 115 de la Constitución Política, dado que si bien el Gobierno Nacional lo constituyen el presidente y el ministro o director del ramo, corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud el ejercicio de la referida facultad.

Concluye esta Corporación que  el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es el ente legalmente facultado para determinar el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del sistema general de seguridad social  en salud, razón por la cual denegará las pretensiones de la demanda.

Los argumentos anteriores son aplicables al caso en estudio porque justifican la competencia del consejo de seguridad social en salud para reglamentar los pagos moderadores.

De acuerdo con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que niegue la nulidad pedida “producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”.

En el presente caso es evidente que la causa petendi de la demanda decidida mediante la sentencia comentada de 30 de octubre de 2008 es la misma que ahora se estudia, por lo que procede declarar que dicha sentencia ha hecho tránsito a cosa juzgada “erga omnes”, por lo cual sus efectos se extienden a ésta y a todas aquellas demandas cuyo objeto sea obtener la nulidad del Acuerdo 260 de 4 de febrero de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud invocando la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar los pagos compartidos prevista por el artículo 187 de la Ley 100 de 1993.

El demandante introdujo por primera vez en los alegatos de conclusión una acusación con apoyo en los artículos 49, 113, 150 y 338 de la Constitución según la cual los pagos moderadores tienen carácter parafiscal, por lo que su regulación está sujeta a reserva legal, de modo que ni el Gobierno Nacional ni el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podían arrogarse esa competencia.

Esta acusación no hace parte del marco de la litis y la Sala se abstendrá de estudiarla y decidirla para preservar el principio de congruencia de la sentencia y el derecho de defensa de la entidad demandada, quien no tuvo la oportunidad de referirse a ella en la oportunidad procesal para contestar la demanda.

Segundo cargo: El demandante afirmó que el acuerdo demandado violó el artículo 1º de la Constitución que define a Colombia como un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana porque aumentó el valor de los pagos compartidos y de las cuotas moderadoras en forma desproporcionada respecto 7.8% en que se incrementó el salario mínimo legal mensual vigente fijado por el Decreto 3770 de 2003 y el 5.5% de inflación proyectada por el Banco de la República para 2004. Agregó que los artículos 8º, 9º y 10 del acuerdo demandado expresan el aumento de tarifas en salarios mínimos mensuales y diarios vigentes.

El cargo descrito no tiene vocación de prosperidad porque el demandante  no demostró que el aumento de las tarifas relacionadas con copagos y cuotas moderadoras, contenido en el acto acusado, viole la dignidad humana de los trabajadores de menores ingresos.

Para que un cargo de violación de la dignidad humana prospere no es suficiente con enunciarlo sino que se debe probar y el demandante no hizo el menor esfuerzo para hacerlo; por el contrario, se limitó a señalar que el porcentaje del aumento de los pagos moderadores  superaba el del aumento del salario mínimo para el año 2003 y de la inflación proyectada para 2004, como si los últimos indicadores constituyeran límites legales o materiales para el aumento de los pagos mencionados y una barrera de acceso a los servicios por parte de las personas más pobres. Aunque eventualmente ello es posible, el actor no lo demostró.

Conviene resaltar que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional(8), los pagos moderadores que pueden reclamar las EPS se ajustan a la Constitución Política y constituyen una expresión de los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad a los que debe ajustarse por mandato del artículo 49 ibídem, y que la Ley 100 de 1993 sujeta su cobro a la estratificación socioeconómica del afiliado cotizante del régimen contributivo con base en el ingreso base de cotización, lo que hace suponer una pertenencia de los mismos a un estrato socioeconómico con capacidad de pago, a partir de sus ingresos reales. De manera que “el deber de cancelar las cuotas moderadoras por quienes están obligados a ello, según la estratificación socioeconómica de afiliación que tengan en el Sistema, y como mecanismo promotor de su buen uso, no impide el ejercicio del derecho a la salud ni la protección a la vida; por el contrario, los garantiza y no los hace objeto de una discriminación carente de fundamentos razonables u objetivos, como tampoco se convierte en una barrera de acceso para los más pobres a los servicios de la atención en salud, que contradiga el principio de solidaridad”(9).

No obstante, el derecho de las EPS de cobrar las cuotas moderadoras y los copagos y el deber de sus usuarios de cancelarlos han sido limitados por la jurisprudencia constitucional en los eventos en que los usuarios de los servicios de salud no tienen la posibilidad de pagarlos o controvierten su validez, caso en el cual deben prestarse los servicios y suministrarse los medicamentos requeridos, aunque la EPS pueda perseguir su pago posteriormente si lo considera exigible de acuerdo con las normas vigentes.

En conclusión, los copagos y cuotas moderadoras están autorizados legalmente y su cobro a personas de bajos ingresos está justificado, a condición de que se ajuste a su real condición de pago y no se limite el acceso a los servicios; si se cobra contrariando dichas condiciones se violaría sin duda la dignidad humana, pero el demandante no demostró que ello ocurra en virtud de la expedición del acto acusado. El cargo, en consecuencia, no prospera.

Tercer cargo: El actor sostuvo que el acuerdo demandado viola el artículo 13 superior, de acuerdo con el cual “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados (...) “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

El cargo en estudio no prosperará porque el acuerdo mencionado sí promueve condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adopta medidas en favor de grupos discriminados o marginados puesto que establece tarifas diferenciales para el cobro de los copagos y cuotas moderadoras atendiendo a la estratificación socioeconómica de los afiliados cotizantes y excluye el cobro respecto de servicios reclamados por personas y grupos en situación de debilidad, como los relacionados con programas de control en atención materno infantil, programas de control en atención de las enfermedades transmisibles, enfermedades catastróficas o de alto costo, entre otros (art. 7º); excluye igualmente el pago por parte de indigentes y miembros de comunidades indígenas y autoriza unos cobros mínimos respecto de personas estratificadas en los niveles 1 y 2 del Sisbén (art.  11). En defensa de los derechos de los niños prohíbe que en régimen subsidiado se cobren copagos al control prenatal, la atención del parto y sus complicaciones y a la atención del niño durante el primer año de vida.

— Aduce el demandante que el aumento en los pagos compartidos y cuotas moderadoras desfavorece a quienes dependen del salario mínimo mensual legal vigente porque les impone cargas excesivas y desproporcionadas respecto de sus ingresos y hace más gravosa su posibilidad de acceso al servicio de salud, máxime si se tiene en cuenta que aportan el 12% de sus ingresos por concepto de cotización al sistema.

Esta acusación constituye una reiteración del cargo anterior, el cual se despachó desfavorablemente con la constatación de que el demandante no lo probó.

— Finalmente, el demandante considera violado el principio de igualdad porque el aumento de tarifas que aprobó el acuerdo cuestionado es superior al que autorizó el Superintendente Nacional de Salud en el servicio de medicina prepagada (5.5 % proyectado como inflación para 2005), al que tienen acceso las personas con mayores ingresos.

Esta acusación no debe prosperar porque, como advirtió el agente del Ministerio Público, la violación del principio de igualdad supone necesariamente la demostración de que personas que se encuentran en situaciones de hecho iguales o semejantes sufren un trato jurídico distinto y discriminatorio. Y en el presente caso el demandante no explicó las razones por las cuales considera que los usuarios de los regímenes contributivo y subsidiado a quienes se aplica el acuerdo demandado estén en la misma situación de hecho de las personas que contratan servicios de medicina prepagada.

En efecto, la Ley 100 de 1993 establece que el objeto del sistema general de seguridad social en salud es “... regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención.” (art. 152, inc. 2º), bajo la dirección del Gobierno Nacional y de obligatoria afiliación para todos los habitantes del territorio nacional, a través de los regímenes contributivo y subsidiado (art. 156, lits. a y b) y con vinculación temporal para los que carecen de capacidad de pago y mientras se benefician del régimen subsidiado (art. 157). Los beneficios que proporciona el servicio público esencial de seguridad social en salud están contenidos en el plan obligatorio de salud Ley 100 de 1993 (art. 162) y las tarifas aplicables al POS deben tener en cuenta la estratificación socioeconómica (L. 100/93, art. 187).

Por su parte, la prestación de servicios de medicina prepagada fue autorizada en la Ley 10 de 1.990 dentro de un régimen de contratación particular y voluntaria, bajo la intervención del Estado a fin de establecer su organización y funcionamiento (art. 1º literal k). los decretos 1570 de 1993 y 1222 de 1994 reglamentaron ese servicio, el primero de ellos modificado por el Decreto 1486 de 1.994, cuyo artículo 1º lo definió como “el sistema organizado y establecido por entidades autorizadas conforme al presente decreto, para la gestión de la atención médica y de la prestación de los servicios de salud y/o para atender directa o indirectamente estos servicios, incluidos en un plan de salud preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado (…)”.

Los artículos 17, 18 y 19 del Decreto 806 de 1998 incluyeron dentro del sistema general de seguridad social en salud la prestación de beneficios adicionales al conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial en salud, que no  corresponde garantizar al Estado bajo los principios de solidaridad y universalidad. Estos beneficios se denominan planes adicionales de salud y son financiados con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria, con cargo exclusivo a los recursos que cancelen los particulares. Estos planes serán ofrecidos por las entidades promotoras de salud, las entidades adaptadas, las compañías de medicina prepagada y las aseguradoras (ver igualmente L. 100/93, art. 169). El artículo 20 ibídem estableció que los contratos de planes adicionales, sólo podrán celebrarse o renovarse con personas que se encuentren afiliadas al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, ya sea en calidad de cotizantes o beneficiarios.

Entre las múltiples diferencias del servicio esencial de seguridad social en salud organizado por la Ley 100 a través de los regímenes contributivo, subsidiado y vinculado, por una parte, y el servicio de medicina prepagada, por la otra, señalamos las siguientes: 1) en el primero la afiliación al sistema es obligatoria; en el segundo es voluntaria; 2) todos los afiliados del régimen contributivo reciben los mismos servicios; de igual modo, los afiliados al régimen subsidiado reciben los mismos servicios; en la medicina prepagada, por el contrario, se pueden pactar servicios diferentes; 3) el valor de la cotización del primero la determinan las autoridades del sistema, el valor del segundo está sujeto a la libertad contractual de las partes. 4) el primero se financia con cotizaciones obligatorias y recursos del Estado, entre otros; el segundo se financia con recursos particulares aportados voluntariamente; 5) las cotizaciones del primero están sujetas a la estratificación socioeconómica del cotizante; el segundo no depende de dicha estratificación.

Las significativas diferencias entre los regímenes contributivo, subsidiado y vinculado, reglamentadas por la Ley 100 de 1993, y los servicios de medicina prepagada, impiden equiparar la situación de sus afiliados para efectos de exigir un tratamiento igualitario en torno a las tarifas por los servicios que ellas ofrecen. En consecuencia, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Con relación al cargo de falta de competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para proferir el acto acusado, estese a lo resuelto por esta Sala en la sentencia 30 de octubre de 2008 (Expediente 110010324000200500071 01, M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón).

2. Deniéganse las demás pretensiones.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Sentencia de esta sección de 23 de febrero de 1996 que prohijó la tesis expuesta por la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1996.

(3) El aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-542 de 1998 del 1º de octubre de 1998.

(4) Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-542 de 1998 de 1º de octubre de 1998,  "bajo el entendido de que si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes, salvo la expresión “y la antigüedad de afiliación en el sistema” contenida en el inciso 2º de ese mismo artículo 187, la cual se declara INEXEQUIBLE". En el segundo punto de la parte resolutiva de la sentencia, la Corte expresó: "Los recursos provenientes de los pagos moderadores a que se refiere el inciso 3º del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, declarado exequible en el numeral anterior,  se entiende que son recursos parafiscales, en los términos de esta sentencia".

(5) Sentencia C-577 de 4 de diciembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(6) Sentencia C-542 de 1º de octubre de 1998, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara.

(7) Sentencia C-710 de 6 de julio de 2005, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(8) Sentencias de la Corte Constitucional  C-089 de 1998, C-542 de 1998 y C-710 de 2000, entre otras.

(9) Sentencia C-542 de 1998, mencionada previamente.