Sentencia 2004-00176 de octubre 14 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Radicación 11001-03-24-000-2004-00176-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad.

Actor: Alexis Javier Carbono Mendoza

Bogotá, D.C., catorce de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: « IV. Consideraciones de la Sala

1. En razón de que el actor invoca la acción consagrada en el artículo 237-2 de la Constitución Política y 37-9 de la Ley 270 de 1996, la Sala debe establecer en primer lugar si la competencia para decidir corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o si por el contrario se trata de una acción de simple nulidad caso en el cual la decisión debe adoptarse por esta sección.

En el caso que ocupa a la Sala, se debe tener en cuenta que el demandante considera que, además de los artículos 150 numeral 21 y 189 numeral 11 de la Carta Política, se vulnera el artículo 215 de la Ley 100 de 1991, y que para expedir el decreto acusado el Gobierno Nacional invocó tanto la potestad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política como el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993, el artículo 42 numeral 10 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 39 de la Ley 812 de 2003, por lo cual no es posible analizar los cargos de la demanda confrontando la norma atacada únicamente con los textos constitucionales que se consideran vulnerados, pues debe establecerse también si se han desconocido las normas de carácter legal invocadas .

Al respecto la jurisprudencia de esta corporación ha señalado:

“...las ‘acciones de nulidad por inconstitucionalidad’ atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquellas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política.

En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa”(1).

Como consecuencia de lo anterior, la acción que se ejerce en el presente caso no es la de nulidad por inconstitucionalidad sino la de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, cuyo conocimiento compete a la Sección Primera, por cuanto se refiere a una materia no asignada expresamente a las otras Secciones.

Dicho cuanto antecede procederá la Sala estudiar la norma demandada, confrontándola tanto con las disposiciones constitucionales y legales que se invocan como violadas como con aquellas que según el epígrafe sirven como sustento del decreto controvertido.

2. El texto de la norma demandada con el aparte censurado debidamente subrayado establece:

ART. 16.—“Revocatoria de la habilitación. La Superintendencia Nacional de Salud revocará la habilitación de las administradoras de régimen subsidiado, cuando se verifique el incumplimiento de alguna o algunas de las condiciones previstas para la misma o de las que a continuación se señalan:

16.1. La provisión de servicios de salud a través de prestadores de servicios, que de acuerdo con el pronunciamiento de la dirección departamental o distrital de salud incumplan con las condiciones de habilitación.

16.2. La realización de operaciones que deriven en desviación de recursos de la seguridad social.

16.3. La realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros.

16.4. La utilización de intermediarios para la organización y administración de la red de prestadores deservicios, en términos diferentes a lo establecido en el presente decreto.

16.5. La realización de actividades que puedan afectar la prestación del servicio, la correcta administración o la seguridad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

3. Según el demandante, el numeral 16.3 del artículo 16 del Decreto 515 de 2004 desconoce el artículo 215 de la Ley 100 de 1993 además de los artículos 150 numeral 21 y 189 numeral 11 de la Carta Política.

Por su parte en el epígrafe del Decreto 515 de 2004, se mencionan como fundamento del mismo el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993, el artículo 42 numeral 10 de la Ley 715 de 2001 y, el artículo 39 de la Ley 812 de 2003.

El artículo 215 de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” establece:

“ART. 215.—Administración del Régimen Subsidiado. Las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.

Las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio.

PAR.—El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las entidades promotoras de salud para administrar los subsidios”.

El artículo 42 numeral 10 de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 1 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros“ dispone:

“ART. 42.—Competencias en salud por parte de la Nación. Corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

(...).

42.10. Definir en el primer año de vigencia de la presente ley el sistema único de habilitación, el sistema de garantía de la calidad y el sistema único de acreditación de instituciones prestadoras de salud, entidades promotoras de salud y otras instituciones que manejan recursos del sistema general de seguridad social en salud.

El artículo 39 de la Ley 812 de 2003 “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” señala:

“ART. 39.—Criterios de habilitación. Para la habilitación de las instituciones prestadoras de servicios, administradoras del régimen subsidiado y empresas promotoras de salud, se deberán tener en cuenta criterios de entorno ambiental, accesibilidad, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios a los usuarios, así como las condiciones técnicas, administrativas y financieras que garanticen la prestación adecuada de los servicios y la administración del riesgo en salud.

El Gobierno Nacional y las entidades territoriales podrán contribuir en la financiación de los estudios y adecuación en sismorresistencia de los hospitales públicos que se encuentren en zona de riesgo”.

De conformidad con las normas mencionadas, vigentes al momento en que se expidió la norma acusada, el Gobierno se encuentra facultado por el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993, para regular lo relativo a los requisitos que deberán cumplir las entidades promotoras de salud para administrar los subsidios, para lo cual debía tomar en cuenta “criterios de entorno ambiental, accesibilidad, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios a los usuarios, así como las condiciones técnicas, administrativas y financieras que garanticen la prestación adecuada de los servicios y la administración del riesgo en salud”, al tenor del artículo 39 de la Ley 812 de 2003.

Adicionalmente, el artículo 42 de la Ley 715 de 2001, al establecer las competencias de la Nación para la dirección del sector salud y del sistema general de seguridad social en salud en el territorio nacional le permite al gobierno, no solo definir “el sistema único de habilitación, el sistema de garantía de la calidad y el sistema único de acreditación de instituciones prestadoras de salud, entidades promotoras de salud y otras instituciones que manejan recursos del sistema general de seguridad social en salud” sino también “expedir la regulación para el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud” (num. 42.3) y “(r)eglamentar, distribuir, vigilar y controlar el manejo y la destinación de los recursos del sistema general de participaciones en salud y del sistema general de seguridad social en salud, sin perjuicio de las competencias de las entidades territoriales en la materia” (num. 42.7)

Si bien el epígrafe de la norma demandada no menciona los numerales 42.3 y 42.7 transcritos, es evidente que a través de ellos. conjuntamente con el numeral 42.10 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001, el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 39 de la Ley 812 de 2003, el legislador otorga al Gobierno facultades para regular lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud, lo que incluye la prestación de los servicios en el régimen subsidiado, especialmente considerando la importancia de que los recursos asignados a este se dediquen la prestación del servicio público de salud a las personas y grupos familiares más vulnerables.

Dentro de ese marco, el Gobierno estableció en la norma atacada que la habilitación de las administradoras de régimen subsidiado se revocaría cuando se verificara “La realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros”.

Contrario a lo que afirma el demandante la norma no limita la existencia de vinculados económicos, sino la realización de operaciones directas o indirectas con ellos, lo cual, como lo señala el Ministerio Público, no coarta la libertad económica de las ARS, sino que busca “garantizar que estas entidades no desvíen los recursos que manejan, evitando de esta forma que comprometan recursos públicos de la seguridad social para cualquier fin distinto al del servicio de aseguramiento en el régimen subsidiado que se les ha confiado por parte del Estado”.

4. Tampoco puede decirse que a través de la disposición demandada el ejecutivo esté adoptando medidas reservadas al legislador en materia de libertad de empresa, libertad económica y libertad de competencia, pues de conformidad con el artículo 333 Superior “(l)a actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”. Lo anterior implica, según lo ha entendido esta corporación que: “la ley debe autorizar la exigencia de requisitos”(2), y esa autorización para el presente caso se encuentra de manera específica en el parágrafo del artículo 215 de la ley 100 de 1993 que faculta al Gobierno para fijar los requisitos que deben cumplir las empresas promotoras de salud para administrar los recursos subsidiados, y de manera general en el artículo 154 de la citada Ley que establece:

“ART.154.—Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la constitución política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la constitución y en los artículos 2º y 153 de esta ley;

b) Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;

e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;

g) Evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes;

h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público

de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social.

PAR.—Todas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo” (negrilla fuera del texto).

El análisis de la norma atacada dentro del marco arriba mencionado, permite a la Sala concluir que la revocatoria de la habilitación de las administradoras de régimen subsidiado por “(l)a realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros” que consagra el numeral 16.3 del artículo 16 del Decreto 515 de 2004, obedece a la necesidad de “Evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes”, y por tanto no excede la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Adicionalmente, al establecer en el parágrafo del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, que “(t)odas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo”, el legislador definió el ámbito de la intervención estatal en materia de Seguridad Social en Salud y la finalidad de la misma, de manera que no es de recibo el argumento del demandante conforme al cual la norma demandada desconoce lo dispuesto en el artículo 150 numeral 21 de la Constitución Política.

Así pues, para la Sala no es del caso acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Tiénese a la doctora Mónica Andrea Ulloa Ruiz como apoderada del Ministerio de la Protección Social, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 151 a 161 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(1) Ver, entre otras, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil cuatro (2004). Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación: 11001-03-15-000-2001-0110-01(AI).

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005). Consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Radicación: 11001-03-24-000-2004-00164-01.