Sentencia 2004-00182 de marzo 11 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 63001-23-31-000-2004-00182-01

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Bogotá, D.C., marzo once de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 11 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió a las súplicas de la demanda formulada por Alba Lucía Cárdenas Quintero contra el municipio de Armenia.

(…).

Como problema jurídico principal, considera la Sala, que en el presente caso se trata de establecer si la administración municipal, previo a la expedición del acto administrativo que declaró vacante el empleo que ocupaba la parte actora, por abandono del cargo, debió adelantar un procedimiento breve y sumario en orden a comprobar las circunstancias en las que se produjo la dejación del empleo.

(…).

Análisis de la Sala

El abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio

La jurisprudencia del Consejo de Estado venía sosteniendo que la vacancia del cargo por abandono era una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, sin que para ello fuera necesario el adelantamiento de proceso disciplinario alguno.

Con posterioridad, la Sección Segunda, Subsección A, señaló que a partir de la expedición del Código Único Disciplinario (L. 200 de jul. 28/95) “el abandono injustificado del cargo o del servicio” era considerado claramente por el legislador como una falta disciplinaria gravísima(1). Significaba, entonces, que las autoridades estarían en la obligaciónde adelantar un proceso disciplinario con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa, conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta cometida, en los términos establecidos en los artículos 29 de la Constitución Política, y 1º y siguientes de la Ley 200 de 1995.

El anterior planteamiento fue recogido por la Sala Plena de la Sección Segunda, con el fin de unificar la jurisprudencia en sentencia de 22 de septiembre de 2005(2), en la que se precisó:

“... si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública.

El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la Ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima.

 

Como se lee en todas las precitadas normas tanto para los funcionarios de libre nombramiento como para los de carrera, la declaratoria de vacancia por abandono del cargo no señala condicionamiento alguno de culpabilidad, pues solo basta que este ocurra, en los términos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, para que la administración pueda proveer el servicio, designando a la persona que va a ocupar el lugar del funcionario que sin mediar causa hace dejación de su empleo. Es una previsión que sin duda favorece a la administración no al administrado y que tiene su explicación en el fin de interés general que anima el servicio público, el cual no puede suspenderse por el abandono que haga un funcionario de sus deberes, en los términos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973. Recapitulando tenemos que la vacancia del cargo por abandono es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público. Se presenta —conforme lo señala el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973— en cuatro casos, el segundo de los cuales ocurre cuando un empleado sin justa causa: “Deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”.

Esta declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que esta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo. Pero adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios. Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse” (resalta la Sala).

Acogiendo el precedente judicial, se tiene que, el abandono del cargo comporta efectos autónomos distintos, pues, verificado el hecho, sin que se evidencie causa razonable que justifique la ausencia por parte del empleado, la administración, de manera autónoma, sin perjuicio de la potestad sancionatoria, puede disponer el retiro definitivo del servicio por declaratoria de vacancia del cargo. Así entonces, un mismo comportamiento puede implicar consecuencias negativas distintas para un servidor público.

El artículo 37 de la Ley 443 de 1998(3) (vigente para la fecha de expedición del acto), preveía dentro de las causales de retiro del servicio de los empleados de carrera, en su literal g), la “declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo”(4).

El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, mantuvo la misma línea al señalar en el literal i), que el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, puede producirse “por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo”.

El literal i) del artículo 41 mencionado, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2005(5), en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.

La declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo, constituye una herramienta de la cual puede disponer la administración, para a su vez, designar el reemplazo del funcionario que de manera injustificada ha hecho dejación del cargo y así evitar traumatismos en la prestación del servicio.

De otra parte, además del efecto negativo que implica para el servidor público la decisión que dispone su retiro definitivo del servicio, debe decirse que, en tanto que la conducta de abandono del cargo está consagrada en el Código Disciplinario Único como una falta gravísima, corresponderá a la autoridad competente establecer la responsabilidad disciplinaria del servidor.

El caso concreto

En el presente caso, con fundamento en lo previsto en el artículo 126(6) del Decreto 1950 de 1973, el Secretario de Educación Municipal de Armenia, declaró mediante el acto administrativo acusado, vacante el empleo de auxiliar administrativo, código 550, grado 05 que desempeñaba la señora Alba Lucía Cárdenas Quintero, en la Institución Educativa Gustavo Matamoros D´Costa, por haberse configurado el abandono del cargo.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973, en los eventos en que se presente la ausencia de un servidor al trabajo durante tres días consecutivos, el nominador deberá adelantar un procedimiento breve y sumario en orden a comprobar la ocurrencia de la omisión y proceder a declarar la vacancia del empleo, sin perjuicio de que el empleado pueda allegar oportunamente las pruebas que justifiquen su ausencia.

De la actuación administrativa reseñada se desprende, que el acto que dispuso el retiro definitivo del servicio por abandono del cargo, fue expedido, luego de que mediante oficio del 31 de octubre de 2003, el rector de la institución educativa a la cual se encontraba vinculada la actora, comunicara al secretario de educación municipal, que la misma “no se había presentado a laborar a partir del 24 de septiembre del 2003 sin justificar su ausencia”.

En el caso concreto, la actuación administrativa se inició de oficio con ocasión del informe rendido por el rector de la Institución Educativa Gustavo Matamoros D´Costa, al secretario de educación municipal, según el cual, la demandante no asistía a la institución desde el 21 de abril de 2003, por presentar “una serie de incapacidades médicas las cuales unas se han reportado por la institución y otras las ha enviado directamente a la Secretaría de Educación Municipal”, y se indica, que como el último reporte de incapacidad médica que presentó expiraba el 23 de septiembre, debía presentarse a partir del día 24 de septiembre, sin que ello ocurriera.

De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo(7), a la administración le asistía el deber de comunicar a la demandante, la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

El artículo 29 de la C.P., consagra el derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Conforme a lo previsto en el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, el abandono del cargo, como causal autónoma de retiro definitivo del servicio (conc. art. 37 L. 443/98), se produce cuando un empleado sin justa causa, entre otras razones “Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”, como en efecto ocurrió en el presente caso, en el que la demandante se ausentó por un término, incluso que excedía los tres días consecutivos a los que hace mención la norma.

El artículo 127 ibídem, señala que: “Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previos los procedimientos legales”. Los procedimientos legales a los que hace mención la norma, no son otros que los previstos para esta clase de actuaciones administrativas, de conformidad con los artículos 2º, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo.

La decisión administrativa mediante la cual se declara la vacancia del empleo, es un acto que involucra derechos del particular afectado, y en este orden, la administración debe garantizar la efectividad de los mismos y conceder la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción y de defensa, previo a la expedición del acto. Así se desprende del artículo 35 ídem, en cuyo tenor se establece:

“Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite (…)”.

En este orden de ideas, si bien, el acto administrativo fue expedido con fundamento en lo previsto en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998(8), que preveía dentro de las causales de retiro del servicio de los empleados de carrera, en su literal g, la “declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo”, dicha facultad no podía ser ejercida sin el respeto a la totalidad de las garantías propias del debido proceso, so pena de incurrir la administración en una actuación típicamente arbitraria.

Comoquiera entonces que, la decisión de retiro del servicio por la causa ya señalada, conllevaba para la parte actora una consecuencia negativa y adversa a sus intereses, la administración debió garantizar el debido proceso, previa la expedición del acto.

En el caso concreto, dicha garantía no se respetó en la medida en que de acuerdo con la motivación del acto y los antecedentes que dieron origen a su expedición, para la administración resultó suficiente el hecho objetivo de la inasistencia de la demandante desde el 24 de septiembre de 2003, según lo informó el rector de la Institución Educativa Gustavo Matamoros D´Costa en escrito de 31 de octubre del mismo año, sin que se adelantara un procedimiento previo, breve y sumario en orden a comprobar las circunstancias en las que se produjo la dejación del empleo, para permitirle de esta manera a la interesada, ejercer su derecho de defensa al otorgársele la oportunidad de ser oída, aportar pruebas y controvertir las que le resultaran adversas.

La administración debió garantizar plenamente el derecho de defensa, de tal forma que, luego de permitirle a la empleada que acreditara las razones por las que dejó de asistir al trabajo por más de tres días consecutivos, procediera a calificar si resultaba razonable o no la justificación que presentaba, pues conforme a lo previsto en el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, el abandono del cargo se produce, cuando concurre en el empleado la causal sin justa causa.

La garantía constitucional al debido proceso en la actuación administrativa que culminó con la expedición del acto que declaró vacante el empleo que ocupaba la demandante, a juicio de la Sala, no se entiende cumplida con la posibilidad de cuestionar la validez de la decisión a través del recurso de reposición interpuesto. El control de legalidad del acto administrativo, a través de los recursos de la vía gubernativa y las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye una garantía posterior, la cual parte del supuesto de que al interesado se le ha permitido ejercer su derecho de defensa en los términos previstos en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.

Por eso, en el caso concreto, los recursos agotados por la parte interesada en vía gubernativa, resultan insuficientes para salvaguardar el debido proceso, pues dada la gravedad de las consecuencias que se desprenden de la declaratoria de vacancia del empleo, resultaba absolutamente indispensable que la señora Alba Lucía Cárdenas Quintero contara con las garantías del debido proceso (defensa y contradicción), previo a la expedición del acto administrativo de retiro del servicio.

Para la Sala no son de recibo los argumentos expresados por la entidad recurrente en el sentido de que el debido proceso se respetó en tanto que la demandante interpuso recurso de reposición “en el cual omitió mencionar y aportar prueba siquiera sumaria de su presunta incapacidad…”. Al respecto debe insistirse en que, el agotamiento de la vía gubernativa parte del supuesto de que previo a la expedición del acto que pone fin a la actuación administrativa, el afectado ejerció su derecho de defensa y contradicción, situación que como quedó demostrado no ocurrió en el caso sub judice.

Bajo las anteriores consideraciones, los actos administrativos de desvinculación son nulos, como lo consideró el a quo, al haber sido expedidos con desconocimiento de los derechos de contradicción y defensa de la empleada afectada.

Sobre el particular reitera la Sala la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que las garantías propias del debido proceso deben tener aplicación en todos los juicios y en las actuaciones administrativas por mandato de la Carta Fundamental y de los instrumentos internacionales como el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP) y la Convención americana sobre derechos humanos.

Las razones expresadas resultan suficientes para CONFIRMAR la sentencia recurrida, sin necesidad de abordar los restantes motivos de inconformidad expresados por la parte demandada en el recurso de apelación, toda vez que, para la Sala resulta incontrovertible la ilegalidad del acto de retiro del servicio por declaratoria de vacancia del cargo por abandono del mismo, sin haberse adelantado previamente un procedimiento breve y sumario en orden a comprobar las circunstancias en las que se produjo la dejación del empleo».

(1) Sentencias del 21 de junio de 2001. Expediente 533-00, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Actor: Gustavo Adolfo Betancur Cataño y del 18 de noviembre de 2004. Expediente 5620-03, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, actor: Jesús Antonio Hernández Sánchez, entre otras.

(2) Referencia 110010325000200300244-01(2103-03) Actor: Cristina Lara Castro, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

(3) Derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004.

(4) El pronunciamiento sobre la constitucionalidad de esta disposición tuvo lugar en la Sentencia C-088 de 2002. La Corte declaró la exequibilidad de la disposición acusada, bajo la consideración de que es perfectamente viable y no contraviene la prohibición constitucional del doble enjuiciamiento que dentro del ordenamiento jurídico colombiano coexistan consecuencias negativas tanto en el régimen disciplinario como en el de carrera administrativa para aquel servidor público que abandone injustificadamente su empleo.

(5) Magistrado Ponente: Dr. Humberto Sierra Porto.

(6) “ART. 126.—El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa: (…).

3. Deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos…”.

(7) Reza el texto de la norma: “Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35”.

(8) Derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004.