Sentencia 2004-00182 de marzo 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Rad.: 11001-03-24-000-2004-00182-01(0985-07)

Actor: Andrés de Zubiría

Demandado: Gobierno Nacional

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., siete de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer si los parágrafos primero y segundo del artículo 9º del Decreto 2582 de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se establecen reglas y mecanismos generales para la evaluación del desempeño de los docentes y directivos docentes que laboran en los establecimientos educativos estatales”, excedieron la potestad reglamentaria y si fueron expedidos con vulneración de las normas en que debieron fundarse.

El texto del decreto acusado es el que se destaca:

DECRETO 2582 DE 2003 

(Septiembre 12)

Por el cual se establecen reglas y mecanismos generales para la evaluación del desempeño de los docentes y directivos docentes que laboran en los establecimientos educativos estatales.

(...).

ART. 9º—Uso del resultado de la evaluación de desempeño. El resultado de la evaluación de desempeño está destinado al diseño de planes de mejoramiento profesional e institucional y a la determinación de los objetivos frente a los logros educativos de los estudiantes. Este resultado se considera satisfactorio si es igual o superior al sesenta por ciento (60%) del puntaje total. Cuando el resultado de la evaluación del desempeño de un docente o directivo docente sea no satisfactorio, el evaluador acordará con el evaluado un plan especial de apoyo y seguimiento para el año siguiente que contenga en forma detallada las acciones conjuntas que realizarán para lograr el mejoramiento del desempeño.

La evaluación de desempeño que será aplicada al final del año lectivo 2003 en los establecimientos educativos de calendario A y al final del año lectivo 2003-2004 en los establecimientos educativos de calendario B, estará destinada a constituir una línea de base y a la elaboración del plan de desarrollo profesional. No se tendrá en cuenta para lo dispuesto en el presente artículo y no se basará en metas previamente acordadas.

PAR. 1º—Para la evaluación del desempeño del rector o director se tendrán en cuenta los resultados de la evaluación de competencias de los estudiantes del establecimiento educativo, cada vez que estas se realicen. 

Se dará cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 715 de 2001, cuando el resultado de su evaluación de desempeño haya sido no satisfactorio en dos años consecutivos lo que implicará el retiro del cargo y el regreso al ejercicio de la docencia en el grado y con la asignación salarial que le corresponda en el escalafón. 

Los años lectivos en que se realicen evaluaciones de competencias de los estudiantes, el resultado obtenido por el establecimiento educativo en estas pruebas constituirá el cincuenta por ciento (50%) de la evaluación final del desempeño del rector o director, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Educación Nacional. 

PAR. 2º—Si el docente, orientador o coordinador obtiene por segunda vez consecutiva un resultado no satisfactorio, el evaluador enviará el resultado y sus soportes a la Oficina de Control Interno Disciplinario o la dependencia que haga sus veces en la entidad territorial certificada donde se efectuó la evaluación, para la determinación de la posible ocurrencia de una falta disciplinaria, particularmente en lo que se refiere al incumplimiento de sus deberes, según lo establecido en el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002. 

Andrés de Zubiría Samper, demanda la nulidad de los parágrafos primero y segundo del artículo 9º del Decreto 2582 de 2003 pues considera que vulnera la responsabilidad individual de los directivos docentes, violan los principios de legalidad y tipicidad del régimen disciplinario y los derechos adquiridos.

La vulneración de la responsabilidad individual de los directivos docentes la hace consistir en que el parágrafo segundo de la norma demandada hace responsables a los rectores de los establecimientos educativos estatales de las acciones de terceros, al señalar que “para la evaluación del desempeño del rector o director se tendrán en cuenta los resultados de la evaluación de competencias de los estudiantes del establecimiento educativo, cada vez que estas realicen”.

La norma acusada viola los principios de legalidad y tipicidad del régimen disciplinario al disponer que el resultado insatisfactorio obtenido por segunda vez consecutiva deben ser enviados a la oficina de control interno o quien haga sus veces, para que determine si se presentó alguna falta disciplinaria, particularmente si se incurrió en incumplimiento de sus deberes, según lo establecido por la Ley 734 de 2002.

No obstante, en el Código Disciplinario Único no aparece como conducta disciplinable la de obtener por segunda vez una evaluación de desempeño no satisfactoria.

El tercer argumento expuesto por la parte actora está relacionado con la vulneración de los derechos adquiridos, pues la norma prevé la posibilidad de que los rectores o directores de planteles educativos pierdan el cargo, implicando una “degradación” y una disminución de la asignación salarial.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

El Consejo de Estado mediante sentencia de 22 de noviembre de 2007(1), declaró la nulidad del parágrafo primero del artículo 9º del Decreto 2582 de 2003, en consideración a que el numeral 5.8 del artículo 5º de la Ley 715 de 2001 y la expresión “atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional” contenido en el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 715 de 2001, normas que sirvieron de sustento para su expedición, fueron declaradas inexequibles por la Sentencia C-723 de 2004, pues la reglamentación de la evaluación docente corresponde al legislador, y resulta inconstitucional atribuir al Gobierno dicha facultad.

La providencia en mención expuso lo siguiente:

“El numeral 5.8 del artículo 5º de la Ley 715 de 2001 y la expresión “atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional” contenida en el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 715 de 2001, fueron declarados inexequibles mediante la Sentencia C-723 de 2004, en consideración a que la reglamentación de la evaluación docente tiene reserva legal, y por ello es inconstitucional atribuir al gobierno la facultad de abordar esa materia.

Dijo la Corte en la mencionada sentencia:

“Según lo previsto en el artículo 1º superior, Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales. Por su parte, el artículo 287 ibídem contempla que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Conforme a estas disposiciones, en el Estado colombiano rige el principio de la centralización política y la descentralización administrativa, lo cual significa que las funciones constitucional, legislativa y jurisdiccional están centralizadas, mientras que la función administrativa está descentralizada.

Para materializar estos principios de la organización territorial del Estado, el artículo 288 de la Constitución prevé que “la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales”.

Dicha distribución de competencias debe establecer cuáles son los servicios públicos a cargo de la Nación y cuáles son los servicios públicos a cargo de las entidades territoriales y debe hacerse en concordancia con lo estatuido en el Acto Legislativo 1 de 2001, sobre asignación de recursos a estas últimas, que modificó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y eliminó los conceptos de situado fiscal y de participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los cuales actualmente se agrupan en uno solo denominado Sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios.

A este respecto la misma Ley 715 de 2001, en su artículo 1º, que no es objeto de impugnación, estableció que el Sistema General de Participaciones está constituido “por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley”.

Como ejemplo de distribución de competencias en materia educativa puede indicarse la hipótesis en la cual la ley orgánica estableciera que a la Nación corresponde prestar el servicio de educación superior, a los departamentos prestar el servicio de educación secundaria y a los municipios prestar el servicio de educación primaria y preescolar.

En el presente caso, el numeral 5.8 del artículo 5º de la Ley 715 de 2001, en virtud del cual es función de la Nación, en relación con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, definir y establecer las reglas y mecanismos generales para la evaluación y capacitación del personal docente y directivo docente, y el parágrafo 1º del artículo 10 de la misma ley, según el cual la evaluación anual del desempeño de los rectores y directores de las instituciones educativas públicas deberá hacerse atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional, no distribuyen competencias en materia educativa, conforme a lo previsto en el artículo 288 superior, pues no asignan a la Nación la prestación del servicio público de educación que la primera norma menciona.

En cambio, dichos apartes asignan al Presidente de la República la función de dictar normas generales en materia educativa, específicamente normas que tratan del ejercicio de la función pública y del retiro de la carrera administrativa por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, las cuales deben ser dictadas por el legislador, ordinario o extraordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 114, 125 y 150, numeral 23, de la Constitución, que por tanto resultan vulnerados.

(...).

Significa lo anterior que se produjo la figura del decaimiento consagrada en el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, norma que dispone:

“Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

...

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

...”.

Respecto de la pérdida de fuerza ejecutoria dijo la Corte Constitucional:

“El decaimiento de un acto administrativo se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico. Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, (...)”.

Sin duda alguna, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de las normas que sirvieron de fundamento al acto acusado, este perdió su sustento jurídico y, por tanto, dejó de ser aplicable.

En el caso sub judice, es claro que la disposición acusada es inconstitucional, por cuanto la materia allí regulada tiene reserva legal. Como lo dejó establecido la Sentencia C-723 del 3 de agosto de 2004, la función de dictar normas generales sobre educación y, concretamente, la relativa al retiro de la carrera administrativa por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, es materia exclusiva del legislador, de acuerdo con lo previsto en los artículos 114, 125 y 150, numeral 23, de la Constitución Política.

Y como las normas que sirvieron de fundamento al Decreto 2582 de 2003 fueron declaradas inexequibles, el mismo vicio de inexequibilidad es predicable de éste.

En conclusión, si los fundamentos jurídicos del decreto reglamentario son inconstitucionales por vulnerar el principio de reserva de ley contenido en el artículo 150 de la Constitución Política, sin lugar a dudas, el decreto vulnera la norma superior por estar sustentada en normas inconstitucionales, que le transfieren una competencia reservada exclusivamente al legislador.

Las anteriores razones son suficientes para considerar que las pretensiones del actor están llamadas a prosperar”.

En aquella oportunidad la Sala consideró que dado que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del numeral 5.8 del artículo 5º de la Ley 715 de 2001 y la expresión “atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional” contenido en el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 715 de 2001, por encontrar probado que dicha materia corresponde al legislador y no al gobierno, el mismo vicio se predica del Decreto 2582 de 2003 que fue expedido con fundamento en normas inconstitucionales, razón suficiente para declarar su nulidad.

En ese orden, se estará a lo resuelto en la sentencia de 22 de noviembre de 2007, que declaró la nulidad del parágrafo primero del artículo 9º del Decreto 2582 de 2003.

Las anteriores consideraciones tienen igualmente incidencia en la legalidad del parágrafo segundo ibídem, por cuanto de conformidad con los artículos 114, 125 y 150 numeral 23 de la Constitución Política, corresponde al Congreso regular el ejercicio de las funciones públicas, siendo así, el Decreto 2582 de 2003 fue expedido desbordando el ámbito de la potestad reglamentaria, al establecer reglas para la evaluación del desempeño de directivos docentes, puesto que la facultad debe limitarse a precisar y especificar los elementos necesarios para la adecuada y efectiva ejecución de la ley, siendo así, se concluye que el Presidente de la República no podía establecer reglas para la evaluación del desempeño de directivos docentes sin la previa expedición de la ley en relación con dicho aspecto.

En este sentido la aludida sentencia de constitucionalidad, sostuvo:

En lo concerniente a la evaluación del desempeño del personal docente y directivo docente, el demandante manifiesta que el legislador no ha ejercido su competencia constitucional, así: “(...) Hasta la fecha no ha sido expedida la ley que regule el desempeño de las funciones públicas docentes. Ha sido expedido el Decreto-Ley 2277 de 1979, la Ley 115 de 1994 y el Decreto-Ley 1278 de 2002, pero ninguna de esas disposiciones ha establecido el marco jurídico de la evaluación del desempeño de las funciones públicas docentes, razón por la cual no puede existir una norma reglamentaria expedida por el señor Presidente de la República”.

(...).

Debe destacarse que el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República en relación con la evaluación y capacitación del personal docente y directivo docente queda subordinado a las leyes expedidas o que en el futuro se expidan sobre esta misma materia y que así lo permitan.

En consecuencia, el parágrafo segundo del artículo 9º del Decreto 2582 de 2003 deberá correr la misma suerte del primero, al tratarse de reglas para la evaluación docente, motivo por el cual se declarará su nulidad.

En esas condiciones, habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia de 22 de noviembre de 2007, que declaró la nulidad del parágrafo primero del artículo 9º del Decreto 2582 de 2003 y se declarará la nulidad del parágrafo segundo ibídem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

ESTÉSE a lo resuelto en sentencia en la sentencia de 22 de noviembre de 2007, que declaró la nulidad del parágrafo primero del artículo 9º del Decreto 2582 de 2003.

DECLÁRASE la nulidad del parágrafo segundo del artículo 9º del Decreto 2582 de 2003.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 22 de noviembre de 2007, expediente 7430-05, Actor: Gregorio Arquímedes Beltrán León, M.P. Jaime Moreno García.