Sentencia 2004-00182 de noviembre 4 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

EXTRACTOS: «3.1. Luego de los pertinentes debates y trámites previstos en la labor hacedora de la norma jurídica, nació a la luz el texto de lo que se conoce hoy en día como la Ley 472 de 1998, cuyo artículo 50 es del siguiente tenor:

"Jurisdicción. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo".

3.2. Síguese, entonces, de lo analizado, que adjudicar a la jurisdicción ordinaria o a la contencioso administrativa un determinado asunto, en donde esté involucrada la prestación de algún servicio público domiciliario, como acontece en el sub judice, implica, principalmente, establecer y clarificar tres indicadores: a) si quien presta el servicio mentado es una entidad pública; b) si quien lo hace es un particular; y, c) si la "persona privada" en desarrollo de esa precisa actividad, cumple o no funciones administrativas. Las dos primeras hipótesis no generan duda alguna, pues, claro surge que cuando se trata de una entidad pública, compete a la jurisdicción de lo contencioso asumir su conocimiento; por su parte, cuando de un particular se trata, deberá asumir la ordinaria.

En ese contexto, aparece, por tanto, la necesidad de precisar, en primer lugar, que la sociedad Ingeniería Total Servicios Públicos S.A., no es un ente público sino privado, como así se desprende del certificado de constitución y gerencia allegado al proceso; en segundo lugar, asentar que dicha empresa no obstante su naturaleza, ejerce actividades que, eventualmente, podrían calificarse de función administrativa. Inevitable resulta, por consiguiente, establecer qué es función administrativa o cuando hay lugar a ejercerla.

3.3. Pero, ¿qué parámetros pueden enarbolarse como referentes inequívocos con miras establecer cuándo un particular ejerce "funciones administrativas"?

La Corte Constitucional, en la sentencia de 31 de mayo de 2001, expediente D-3269, al evaluar la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, auscultó los eventos en los cuales las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cumplen funciones administrativas. Al respecto expuso:

"Primeramente cabe destacarse el significativo avance que entraña el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo en lo atinente al universo de personas habilitadas para desempeñar funciones administrativas, pues como bien se sabe, merced a esta disposición se le reconoció a los particulares la eventual capacidad para cumplir funciones administrativas, y por contera, la posibilidad de acceder a la condición genérica de autoridades. Desde luego que tal preceptiva no antes bien, lo que se registró allí (D. 01 de ene. 2/84) fue un reconocimiento a la creciente incursión del sector privado en la prestación de servicios públicos tales como la enseñanza, la salud, el transporte, la banca, etc. Disposición que por otra parte no ha sido ni es indicativa de que la prestación de servicios públicos sea per se una función administrativa.

Por manera que, a partir del Decreto 01 de 1984 ya no cabe duda alguna en cuanto a que los particulares que desempeñen funciones administrativas pueden dictar verdaderos actos administrativos, susceptibles de los recursos gubernativos previstos en el estatuto contencioso o en regímenes especiales, para lo cual la respectiva entidad privada milita como sede administrativa en la órbita propia de la autotutela de los actos administrativos" (hace notar la Sala).

"La función administrativa ganó especial configuración y distinción a términos de la nueva Carta Política, donde al efecto el artículo 209 la pone al servicio de los intereses generales al amparo de unos principios específicos, destacando al propio tiempo la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Asimismo, a través del artículo 210 superior los principios que orientan la actividad administrativa se erigen como fundamento en la génesis de las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios. Agregando que: "los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley". Desarrollo legal que sin perjuicio de las reglas preexistentes en el Código Contencioso Administrativo encuentra particulares perfiles en la Ley 142 de 1994, y en general, en la Ley 489 de 1998, donde dicho sea de paso, se enfatiza el imperativo de gestión que campea en la Constitución al tenor de los artículos 113 y 209. De allí que el artículo 4º de la Ley 489 señale que: "La función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes (…)". Se trata pues de reivindicar un Estado social de derecho que a través de sus órganos y funciones ejecutoras supere los linderos meramente formalistas para acceder sin más al ámbito de la realización efectiva de las tareas públicas, contando para ello también con la oportuna concurrencia de unos controles institucionales llamados a ejercer sus funciones en términos de valor agregado. De suerte que, bajo los dictados de la Constitución y la ley, la función administrativa sólo encuentra su razón de ser a través de la acción que privilegia la materialidad sobre las formas en pro de la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes del país. En guarda de lo cual la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control de gestión y resultados (C.P., art. 267).

(…) Lo que a todas luces es indicativo de que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios cumplen funciones administrativas al tenor de la vía gubernativa que asumen, esto es, en cuanto conocen y deciden sobre las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por los suscriptores o usuarios" (la Sala hace notar).

"Claro que hay otras hipótesis normativas que también prevén la función administrativa en cabeza de las susodichas empresas, según lo da a entender el artículo 33 de la ley de servicios, que en torno a todos (art. 15 ejusdem) los prestadores de servicios públicos domiciliarios reza:

"… quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos"".

Allí mismo, la providencia memorada asentó, lo que sigue:

"Finalmente debe reiterarse lo ya sostenido por esta corporación, en el sentido de que el otorgamiento a las empresas de servicios públicos de una gama de facultades, prerrogativas y privilegios propios de las autoridades públicas busca propiciar y favorecer la organización, el funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio, al amparo de la regulación, el control y la vigilancia que el Estado se reserva para sí con exclusividad, en su tarea de asegurar la prestación eficiente de dichos servicios a todos los habitantes del territorio nacional. Sentido teleológico este que a su turno implica un permanente examen sobre el acontecer administrativo de quienes prestan servicios públicos domiciliarios, en el entendido de que ese conglomerado de atribuciones, derechos y prerrogativas de autoridad pública que pueden ejercer los agentes prestadores de dichos servicios no tiene la virtualidad de convertir en función administrativa el desarrollo ordinario de su objeto social" (la Sala resalta).

Por manera que la ejecución de la actividad pertinente por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de su objeto social, no adquiere, por esa sola razón, la calificación de función administrativa. Tal connotación surge sólo y únicamente en aquellos eventos en que la misma Ley 142 de 1994 así lo contempla, por ejemplo, en los artículos 33, 142 y 154. Y, claro, en defecto de consagración expresa de cuándo la prestadora del servicio público cumple funciones cuya valoración competa a la jurisdicción contenciosa administrativa, la misma debe ser asumida por la justicia ordinaria.

4.4. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia de 17 de marzo de 2004, expediente 2003174201 06 III 03, al resolver un conflicto de jurisdicción (nums. 6º del art. 256 de la C.P., y 2º del art. 112 de la L. 270/96), expuso:

"Así las cosas, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce sobre la legalidad de los actos y la responsabilidad por acción u omisión, en el uso de los aspectos relacionados con la ocupación temporal de inmuebles, la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que requieran para la prestación del servicio público. Por lo tanto, las circunstancias no relacionadas con estos hechos, competen exclusivamente a la jurisdicción ordinaria.

En ese sentido se tiene que la acción de grupo incoada por la abogada … en representación de varios ciudadanos, busca como pretensión obtener el reconocimiento y pago de las indemnizaciones correspondientes, por los perjuicios presuntamente causados por ECSA, por el mayor valor cobrado en desarrollo de las operaciones comerciales de prestación del servicio público domiciliario de aseo, aspecto que no se relacionada con las excepciones competentes a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, al ser el objeto de la litis una controversia relacionada con una acción de grupo incoada contra una empresa de servicios públicos domiciliarios, por el presunto cobro excesivo en la prestación del servicio público domiciliario de aseo, la competencia para conocer el asunto radica en la jurisdicción ordinaria, sentido en el cual se dirimirá el conflicto".

5. Ahora, el asunto que ocupa la atención de la Corte no es una de aquellas hipótesis en que la actividad cumplida por la empresa demandada pueda calificarse del ejercicio de una función administrativa, entre otras, por las siguientes razones:

i) De una parte, la actividad de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no es per se considerada función pública; lo es, en la medida en que la misma ley lo prevea o en los casos que expresamente lo contemple, luego, siendo requisito que la propia normatividad atribuya a la jurisdicción de lo contencioso dichos asuntos, la ausencia explícita de regulación legal en ese sentido permite inferir que el conocimiento debe asumirlo la ordinaria.

ii) De otra parte, la situación valorada no corresponde a las hipótesis atrás reseñadas, o sea, que trata de asuntos vinculados a servidumbres, cobro de facturas de empresas oficiales, impugnación de facturación, condiciones generales de empresa-usuario, etc.

iii) Pero, primordialmente, porque el asunto vinculado a esta litis no concierne con la facturación, ni esencialmente con el cobro del cargo fijo; no, la situación involucrada alude a una falla en la prestación del servicio de acueducto consistente en no haber prestado el mismo de manera continua y de buena calidad, evento este que, en manera alguna, tiene visos de función administrativa. Es el desarrollo del objeto social de la citada empresa y, como quedó visto, esta actividad no connota, por regla general, una función administrativa.

(...).

La Sala agrega las siguientes reflexiones en torno al asunto objeto de estudio, que conducen a aceptar, sin titubeo alguno, que las circunstancias descritas por el censor no imponían, desde ninguna perspectiva, el agotamiento de la vía gubernativa.

9.1. De una lado, por cuanto que la situación planteada no refiere a un problema de facturación (uno de los argumentos del recurrente); entendida ella como el documento contentivo de la cuenta de cobro que la empresa presenta al usuario por los bienes suministrados o servicios prestados (art. 11 del D. 1842/91; y, 146 y ss. de la L. 142/94). Y, no lo es, por cuanto que la parte actora, en absoluto, reprueba el contenido de dicha cuenta, tampoco el valor del consumo, menos los servicios o bienes cobrados, lo que discuten los accionantes está por fuera de ese documento o factura. Se reclama, con total claridad, una indemnización por no prestarse el servicio de acueducto de manera continua y de buena calidad, por ello no es asunto frontal y contundentemente vinculado a la facturación.

Y no puede olvidarse que los recursos autorizados, a los que aludió el impugnante (L. 142/94), refieren, concretamente, a las facturas o cuentas de cobro, por ende, habida cuenta que no son, básicamente, destino del reproche de los demandantes, no había lugar a agotar la vía gubernativa en los términos de los artículos 62 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

9.2. De otro, la queja de los usuarios no involucra la suspensión del servicio de acueducto, ni la negación del contrato, menos la terminación del mismo o corte del servicio (L. 142/94, art. 154); tampoco concierne con decisiones de ocupación de inmuebles o de la afectación del espacio público o la constitución de servidumbres (art. 33 ibid.), la inconformidad exteriorizada comprende la falla en la prestación del servicio y, siendo ello así, como en efecto lo es, estaba demás exigir a los actores reclamar de la administración un procedimiento innecesario, únicamente, con el propósito de agotar ante ella toda actuación, lo que, de suyo, repele toda consideración en ese sentido.

9.3. Agrégase, también, que atendiendo la naturaleza de la acción impetrada, comoquiera que la misma es, "exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios" (L. 472/98, art. 3º), los interesados están liberados de agotar la vía gubernativa, pues, si dicho procedimiento tiene como propósito inequívoco reclamar de la administración la revisión del acto emitido, con el fin de modificar su postura, en el caso presente no tiene razón tal proceder, habida cuenta que la misma no está facultada para declarar y menos reconocer indemnización alguna, asunto que es, precisamente, el objeto principal de la demanda aducida; decisiones reservadas por disposición legal, únicamente, a los jueces».

(Sentencia de casación, 4 de noviembre de 2009. Radicación 05736-3189-001-2004-00182-01. Magistrado Ponente: Dr. Pedro Octavio Munar Cadena).