Sentencia 2004-00188 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 52001-23-31-000-2004-00188-02(1982-09)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Roberth Orlando Villavicencio

Demandado: departamento de Nariño

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Cuestión previa.

La recurrente plantea que la sentencia de primera instancia desconoció el principio de “justicia rogada” que caracteriza a la jurisdicción contenciosa administrativa, y afectó el derecho de defensa de la entidad demandada. Lo anterior, dado que en forma oficiosa, el tribunal declaró vulnerados los artículos 117 y 118 de la Ley 200 de 1995, y/o los artículos 128 y 142 de la Ley 734 de 2002, sin que tales normas hubieran sido invocadas en el acápite de concepto de violación de la demanda.

Al respecto, advierte la Sala que en la demanda el actor no invocó como normas violadas los artículos 117 y 118 de la Ley 200 de 1995, y/o los artículos 128 y 142 de la Ley 734 de 2002, sin embargo, si propuso como cargo de nulidad, la violación al debido proceso (C.P., art. 29) al indicar que “se le sancionó, sin recaudar pruebas de descargo”, por lo tanto, considera la Sala que dicho cargo le imponía al fallador de primera instancia, el deber de revisar, no solo la plena observancia de las etapas y garantías propias del trámite procesal, sino la existencia de pruebas necesarias para establecer la responsabilidad del disciplinado.

Si bien es cierto que la carga procesal de indicar las normas violadas y expresar el concepto de violación encuentra justificación constitucional, y delimita el marco en que el juez administrativo debe realizar la confrontación y verificar la legalidad del acto administrativo que se acusa de ilegal bajo cualquiera de las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, también lo es que, cuando se invoca la protección de un derecho fundamental, tiene plena operancia la excepción al principio de rogatividad, razón suficiente para advertir que el control de legalidad del fallador de primera instancia involucraba la revisión de las garantías del debido proceso, previstas en la norma disciplinaria, dentro de ellas, lo atinente a la necesidad y la existencia de prueba necesaria para sancionar.

2. El problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar, si la sanción disciplinaria impuesta al actor en los actos demandados deviene en ilegal por las siguientes razones: (i) Por ausencia de prueba de la falta disciplinaria prevista en el artículo 25 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, (ii) Por errónea calificación como falta disciplinaria gravísima, de la prohibición prescrita en el artículo 41 numeral 15 de la Ley 200 de 1995.

De otra parte, dado que la entidad apelante también aduce como motivo de censura la violación al principio de rogatividad, le corresponde a la Sala previamente definir el alcance del control de legalidad de los actos administrativos disciplinarios.

3. Marco jurídico y jurisprudencial.

Del alcance del control de legalidad de los actos administrativos disciplinarios

La Sala Plena Contenciosa Administrativa de la corporación, en sentencia proferida el 11 de diciembre de 2012(1), estableció los alcances del control de legalidad del juez administrativo sobre los actos administrativos disciplinarios, indicando que se trata de un control pleno que no tiene restricciones ni limitaciones de ninguna índole por la naturaleza del acto administrativo que se enjuicia. Así se pronunció:

“Con el objeto de delimitar el control de legalidad del acto administrativo sancionatorio que es demandado en sede judicial la Sala se ocupará de examinar varios aspectos relevantes: en primer término, se discutirá el alcance de ese control de legalidad; en segundo lugar, se examinarán las particularidades de la actividad administrativa disciplinaria; finalmente, se estudiarán las cargas argumentativas y probatorias del demandante en esta clase de procesos, así como el papel del juez administrativo frente a las mismas.

Sobre el primer aspecto, es decir, el alcance del control de legalidad de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria, debe partirse de la premisa según la cual el control de legalidad del juez administrativo sobre estos actos es pleno, es decir, no tiene restricciones ni limitaciones de ninguna índole por la naturaleza del acto administrativo que se enjuicia, como en general no las tiene sobre ningún acto administrativo(2).

En efecto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el ordenamiento jurídico colombiano “está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas” (CCA, art. 82, modificado por las leyes 446/98 y 1107/2006), pudiendo “juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno”.

En consecuencia no hay, en principio, restricciones a la facultad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para enjuiciar los actos de naturaleza disciplinaria. Ello es así dada la trascendencia social y constitucional de la responsabilidad de los servidores públicos en su actuar administrativo, tanto cuando son investigados y juzgados en virtud de esa actuación, como respecto del servidor responsable de esa investigación y enjuiciamiento. Tal es el sentido de la responsabilidad, de rango constitucional, de los servidores públicos (C.P., arts. 6º y 124).

Existe en el ordenamiento una sola excepción a este criterio del carácter enjuiciable de los actos disciplinarios, originada en la Constitución de 1991 y desarrollada en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (L. 270/96) y en el Código Contencioso Administrativo, establecida con respecto a las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura y sus consejos seccionales, a las cuales se atribuyó el carácter de “decisiones jurisdiccionales”, razón por la cual no tienen control jurisdiccional.

Con respecto al segundo asunto, el de las particularidades del procedimiento disciplinario, es preciso señalar que la actividad administrativa disciplinaria comprende una función especializada, que se ejerce en el marco normativo del estatuto rector, entrañando una función preventiva y correctiva que busca garantizar la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad, garantizándose así el buen desempeño y gestión transparente en la función pública. De ahí que la actuación administrativa disciplinaria está regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia.

Como lo ha señalado la Corte Constitucional “la preceptiva normativa de la Ley 734 se completa a la manera de un concierto sistemático de reglas de derecho que al unísono contribuyen al mejor entendimiento y aplicación del Código Disciplinario Único:”(3).

Es así entonces, como el acto administrativo disciplinario tiene una connotación especial dada la especificidad del derecho disciplinario.

En materia disciplinaria, al igual que en lo judicial, la Constitución establece (art. 29) como principios el debido proceso, el enjuiciamiento conforme a leyes preexistentes, ante fallador competente y con la plenitud formal de los procesos.

Estos criterios constitucionales implican que el procedimiento disciplinario constituye un verdadero procedimiento, con reglas propias y con un funcionario competente para adelantar su trámite. Sin perder su naturaleza disciplinaria, en cuanto dicho procedimiento es enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puede decirse que este procedimiento tiene una especie de “juez natural”, esto es, “aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto, está consagrado en el artículo 29 de la Constitución”(4), denominado en la ley disciplinaria como “titular de la acción disciplinaria”.

El funcionario titular de la acción disciplinaria, dada la autonomía e independencia del ejercicio de la autoridad que ejerce, puede hacer uso de las reglas de interpretación de las normas jurídicas, actuando dentro de unos límites impuestos por la Constitución y la ley, dentro del mismo criterio de autonomía funcional que el mismo legislador le autoriza.

Lo expuesto lleva a la Sala al tercer y último aspecto planteado en este análisis de la relación entre el proceso disciplinario y el procedimiento contencioso administrativo, esto es, las cargas argumentativas del demandante en el enjuiciamiento contencioso administrativo y el papel del juez frente al proceso.

Partiendo de que el control del juez administrativo sobre el acto disciplinario es pleno, como ya lo ha resaltado la Sala, la especificidad del proceso disciplinario conduce a que la presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo, adquiera particular relevancia frente al acto sancionatorio disciplinario.

El juez de la legalidad del acto, debe verificar si la interpretación jurídica efectuada por el titular de la acción disciplinaria se enmarcó dentro de los parámetros hermenéuticos, o si excedió los límites de la actividad disciplinaria. No se trata de que el control de legalidad de ese acto administrativo de naturaleza especial sea un control restringido, pero siendo el procedimiento disciplinario un verdadero procedimiento, con etapas, partes, formulación de cargos, descargos, etapa probatoria, fallo, etc., el control judicial contencioso administrativo de ese acto definitivo no puede constituir una instancia más dentro de la actuación.

Siguiendo la línea jurisprudencial, la Sala reitera que “El proceso de control jurisdiccional de los actos que imponen sanciones disciplinarias, no es una tercera instancia en la que se pueda abrir nuevamente el debate probatorio para suplir las deficiencias del proceso disciplinario,… No puede tildarse de ilegal una decisión que se adopta con base en las pruebas que obran en un proceso disciplinario, donde el inculpado interviene y ejerce en su favor los medios de defensa que el ordenamiento jurídico le permite…”(5).

De otro lado, la interpretación y aplicación de la ley, son un ejercicio de la autonomía funcionalmente conferida al servidor que tiene el poder disciplinario; entonces cuando este adopta las decisiones interpretando y aplicando la ley, siguiendo su propio criterio, y con fundamento en los elementos de juicio aportados al proceso, el control de legalidad del acto no autoriza per se, la imposición de un criterio de interpretación y valoración diferente; ello solo es posible en los casos en los que la decisión desborde los límites que imponen la Constitución y la ley. El examen de legalidad del acto no es un juicio de corrección sino de validez.

En consecuencia, las diferencias interpretativas entre lo expuesto en la decisión disciplinaria por parte del titular de la misma y la interpretación que adopte el juez contencioso disciplinario frente a los mismos asuntos, no constituyen por sí mismas razones para invalidar la decisión administrativa sancionatoria. Mientras esta última esté debidamente fundamentada y argumentada, y la interpretación normativa y probatoria sea razonable, acorde con las normas legales disciplinarias y compatibles con la Constitución, el acto disciplinario debe mantener su presunción de legalidad.

Por la especificidad de la actuación administrativa disciplinaria, la carga argumentativa y probatoria para quien alega la ilegalidad del acto administrativo sancionatorio es mayor, y por tanto, al demandante le corresponde el deber procesal de dotar al juez de razones jurídicas y/o probatorias suficientes que permitan efectuar una verdadera confrontación del acto frente a las normas que se invocan como violadas.

Bajo esta línea conceptual, la Sala retoma la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación para reiterar la inviabilidad de extender a esta jurisdicción el debate probatorio de la instancia disciplinaria, así como la imposibilidad de anular el acto administrativo disciplinario frente a mínimos defectos del trámite procesal(6). Por el contrario, como también lo ha precisado la Sección Segunda, si se omitieron en el proceso disciplinario el cumplimiento de las normas que garantizan el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, tales deficiencias inciden en la validez y legalidad de la providencia sancionatoria y deben llevar a declarar su nulidad”(7).

Del anterior precedente jurisprudencial, la Sala destaca las siguientes subreglas que deben orientar el ejercicio del control de legalidad de los actos administrativos disciplinarios:

— No hay restricciones a la facultad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para enjuiciar los actos de naturaleza disciplinaria.

— La actividad administrativa disciplinaria comprende una función especializada, regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia, por esta misma razón, el acto administrativo disciplinario tiene una connotación especial.

— El funcionario titular de la acción disciplinaria, dada la autonomía e independencia del ejercicio de la autoridad que ejerce, puede hacer uso de las reglas de interpretación de las normas jurídicas, actuando dentro de unos límites impuestos por la Constitución y la ley, dentro del mismo criterio de autonomía funcional que el mismo legislador le autoriza.

— La presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo, adquiere particular relevancia frente al acto sancionatorio disciplinario, pues este ha sido el resultado de un procedimiento disciplinario, con etapas, partes, formulación de cargos, descargos, etapa probatoria, fallo, etc.

— El control judicial contencioso administrativo del acto administrativo disciplinario no puede constituir una instancia más dentro de la actuación.

— La interpretación y aplicación de la ley, son un ejercicio de la autonomía funcionalmente conferida al servidor que tiene el poder disciplinario.

— El control de legalidad del acto no autoriza per se, la imposición de un criterio de interpretación y valoración diferente, ello sólo es posible en los casos en los que la decisión desborde los límites que imponen la Constitución y la ley.

— El examen de legalidad del acto no es un juicio de corrección sino de validez.

— Por la especificidad de la actuación administrativa disciplinaria, la carga argumentativa y probatoria para quien alega la ilegalidad del acto administrativo sancionatorio es mayor.

— Es inviable extender a esta jurisdicción el debate probatorio de la instancia disciplinaria.

— Resulta imposible anular el acto administrativo disciplinario frente a mínimos defectos del trámite procesal.

— La omisión en el cumplimiento de las normas que garantizan el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción y que afecte la validez y legalidad de la providencia sancionatoria, conlleva la declaratoria de su nulidad.

4. Los actos demandados.

Los actos demandados están constituidos por el fallo de primera instancia de 21 de agosto de 2003, por el cual, la oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño sancionó con destitución en el ejercicio del cargo al señor Roberth Orlando Villavicencio Arboleda, como docente de la Escuela Rural Mixta de Santander del municipio de Tangua (Nariño), le impuso inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por el término de tres (3) años y ordenó su exclusión del escalafón docente, y el fallo de segunda instancia de 16 de octubre de 2003, por el cual se resolvió el recurso de apelación confirmando el fallo de primera instancia, producidos dentro del proceso disciplinario radicado con el Nº 148-02.

Las conductas atribuibles al demandante dentro de la investigación disciplinaria fueron: “Presentar con la solicitud de ascenso al grado trece, el 23 de septiembre de 1998, a la junta de escalafón docente de Nariño de la secretaría de educación departamental, los certificados números, 6274 que acredita que cursó y aprobó el curso sobre “propuesta sobre la creatividad en la escuela” válido por dos (2) créditos, 6272 que acredita que curso y aprobó el curso sobre, “construcción del proyecto educativo institucional” válido por tres (3) créditos, 6273 que acredita que cursó y aprobó un curso sobre “proyecto educativo institucional PEI” válido por dos (2) créditos, los cuales son carentes de validez y, en consecuencia inexistente para todos los efectos legales”, e, “Incrementar indebidamente su patrimonio, al recibir mensualmente desde la fecha de su promoción al grado 13 del escalafón docente, el pago de los valores correspondientes al aumento salarial al que no tenía derecho, por no cumplir los requisitos para ascender”.

Como fundamentos de la sanción se aduce en los fallos de primera y segunda instancia, lo siguiente:

1. En fallo del 21 de agosto de 2003 (fls. 11 a 16), la jefe de oficina de control disciplinario interno, luego de realizar una síntesis de los antecedentes procesales, y valorar la prueba recaudada, concluyó lo siguiente:

“(…)

Análisis y valoración jurídica de los cargos

Mediante auto de fecha agosto 1º de 2003 se le formuló al disciplinado los siguientes cargos:

1. Presentar con la solicitud de ascenso al grado trece el día 23 de septiembre de 1998 a la junta de escalafón docente de Nariño de la secretaría de educación departamental, los certificados números 6274 que acredita que cursó y aprobó el curso sobre “propuesta sobre la creatividad en la escuela” válido por 2 créditos, 6272 que acredita que cursó y aprobó un curso sobre “proyecto educativo institucional PEI”, válido por tres (3) créditos y 6273 que acredita que cursó y aprobó el curso sobre “proyecto educativo institucional PEI”, válido por dos (2) créditos, los cuales se reputan carentes de validez y, en consecuencia inexistente para todos los efectos legales.

2. Incrementar indebidamente su patrimonio, al recibir mensualmente desde la fecha de su promoción al grado 13 del escalafón docente, el pago de los valores correspondientes al aumento salarial al que no tenía derecho, por no cumplir los requisitos para ascender.

Encuentra este despacho, que no se desvirtuaron los cargos formulados al docente investigado por las siguientes razones: 1. Si se presentó con la solicitud de ascenso al grado 13 los certificados números 6274, 6272 y 6273, los cuales se anexaron personalmente por el docente investigado, para obtener ascenso al grado trece del escalafón docente.

2. Si incrementó injustificadamente su patrimonio al recibir un aumento salarial consistente en la diferenciación entre el grado 12 al grado trece, puesto que su ascenso se realizo (sic) basándose en certificados carentes de toda validez legal, así la hacer (sic) la diferencia salarial y su no justificación genera un indebido provecho patrimonial, puesto que la diferenciación salarial obtenida por el docente, se realizó sin que el docente allá (sic) realizado los créditos exigidos para ascender en esa categoría, ello se deduce de las pruebas legalmente aportadas al proceso.

Normas presuntamente violadas

Al asumir la conducta descrita, el docente Villavicencio Arboleda Roberth Orlando, incurrió en la conducta descrita como falta disciplinaria, en el numeral 1 del articulo (sic) 25 de la Ley 200 de 1995, consistente en “Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”. Norma que se encontraba vigente al momento de la presentación de los certificados que se reputan carentes de validez, a la junta seccional de escalafón docente de Nariño.

Igualmente incurrió en la prohibición prescrita para los servidores públicos, contemplada en el numeral 15 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, consistente en “Proporcionar dato inexacto u omitir información que tenga incidencia en su vinculación al cargo a la carrera, sus promociones o ascensos”.

Concepto o razón de la violación

Se afirma que el investigado incurrió en las conductas descritas en las normas señaladas, por las siguientes razones:

Al entregar a la junta de escalafón docente de Nariño con su solicitud de ascenso al grado trece (13), los certificados números 6274, 6272 y 6273, sin haber cursado y aprobado los mismos, tal y como se ha demostrado hasta el momento en el proceso, suministró un dato no sólo inexacto, sino contrario a la verdad, que permitió su ascenso o promoción en el escalafón docente, conducta esta que está expresamente prohibida, por la segunda de las normas citadas. Y una vez obtuvo su ascenso, como consecuencia directa de la primera actuación, logró un incremento patrimonial representado en la diferencia entre el sueldo devengado en la categoría doce y trece del escalafón docente. Este incremento constituye un evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, precisamente, porque no tenía derecho a recibirlo, puesto que no llenaba los requisitos para ascenso al grado 13 del escalafón, ya que no cursó los créditos necesarios.

Argumentos expuestos por el inculpado

Manifiesta el investigado en la presentación de sus descargos lo siguiente:

Que fue engañado por los trabajadores del centro experimental piloto y específicamente por el señor Luis Ceballos quien le cobró la suma de $ 15.000 por cada crédito, y que posteriormente el señor en mención le dijo que los créditos ya estaban listos, y que sé (sic) hacia necesario para retirarlos cancelar la suma de $ 25.000 por cada uno, dinero que canceló y que confió en que dichos certificados eran verdaderos.

Análisis y valoración jurídica de los argumentos expuestos por el inculpado

En el presente capítulo del proveído se analizará los argumentos esgrimidos por el investigado, principalmente en el escrito fechado el 11 de agosto del año que corre.

En el documento referido el señor Villavicencio Arboleda Roberth Orlando, manifiesta que fue engañado por el señor Luis Ceballos quien se desempeñaba como funcionario del centro experimental piloto quien le cobró por entregarle los créditos-cursos la suma de $ 25.000 por cada uno y que no se percató si los certificados eran verdaderos y falsos, y confió en que el funcionario le entregaba créditos válidos.

Con extrañeza recibe éste despacho esta declaración, y analiza que sin mayor hesitación el investigado acepta que no realizó los cursos mencionados, y que se valió de una tercera persona para obtener los créditos pagando la suma de $ 25.000 por cada uno.

No entiende este despacho como una persona puede alegar sentirse asaltado en su buena fe, cuando su conducta es completamente contraria a la ley, no cursó ni aprobó los cursos sobre propuesta sobre la creatividad en la escuela, construcción del proyecto educativo institucional y proyecto educativo institucional PEI y pretendía que una tercera persona que le vendió esos créditos le garantice legalidad de los mismos. Los argumentos expuestos por el investigado resultan de por si descarados y está aceptando que no realizó dichos créditos pero si esperaba que el señor Luis Ceballos le vendiera créditos legales, porque era funcionario del CEP.

Fundamentos para la calificación de la falta

Las faltas que se imputan al investigado se califican como GRAVÍSIMAS a título de DOLO, por las siguientes razones:

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 48, numerales 56 y 43 de la Ley 734 de 2002, la conducta del investigado se constituye en falta gravísima, por precalificación legal. Su conducta es DOLOSA, porque es voluntaria y como quedó demostrado en el transcurso del proceso, el investigado no cursó ni aprobó los cursos sobre “proyecto educativo institucional PEI”, “propuesta sobre la creatividad en la escuela” y “construcción del proyecto educativo institucional”, requisito éste indispensable para obtener el ascenso al grado trece del escalafón docente, y a sabiendas que no cursó y aprobó los cursos mencionados, anexo unos certificados carentes de toda validez legal, ante la junta seccional de escalafón docente, para obtener un ascenso en el escalafón.

Forma de culpabilidad

Como quedó expresado en la anterior consideración, la conducta fue voluntaria, no existía desconocimiento de la ilicitud de la misma y por ello, se cometió a título de dolo”.

Las faltas fueron calificadas como gravísimas título de dolo, habida cuenta que el procesado desplegó la conducta en forma voluntaria, a sabiendas que no cursó ni aprobó los cursos mencionados para obtener su ascenso en el escalafón.

En cuanto a las sanciones, se le impuso destitución del cargo de docente de la Escuela Rural Mixta de Santander del municipio de Tangua (Nariño), inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas y exclusión del escalafón docente.

2. Fallo de segunda instancia. El gobernador del departamento de Nariñoal desatar el recurso de apelación mediante decisión de 16 de octubre de 2003, confirmó la decisión sancionatoria impuesta en contra del actor mediante el acto anterior y al respecto señaló:

“(…)

III. Consideraciones de este despacho

Corresponde a este despacho pronunciarse, para decidir el recurso de apelación interpuesto por el docente directamente, para resolver se hará referencia a lo siguiente:

Actuaciones procesales

Una vez el recurrente expone los motivos de inconformidad, respecto a la decisión contenida en la Resolución 014 de agosto 21 del 2003, se procede a realizar el correspondiente estudio:

1. Para empezar, es necesario tener en cuenta lo siguiente; que la investigación disciplinaria se inicia por la presentación ante las autoridades educativas de unos documentos inauténticos, por parte del señor Roberto Orlando Villavicencio Arboleda, con el fin de obtener un ascenso en el escalafón y como consecuencia de ello, un incremento en el patrimonio, hecho este que fue el que generó la investigación disciplinaria contra el recurrente, como obra dentro del proceso.

— Es claro que con fundamento en la documentación carente de legitimidad, presentada por el docente a la junta seccional de escalafón de docentes de Nariño expidió la Resolución 4923 del 15 de octubre de 1998, por medio del cual ascendió al grado 13, logrando el mencionado servidor público incrementar su patrimonio de manera indebida e ilegalmente, posteriormente se revoca, confinándolo en su parte resolutiva a su grado de origen.

2. El 16 de abril del 2003, se decreto (sic) por parte de la jefe de control disciplinario interno la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de apertura de la investigación expedida en noviembre 12 del 2002.

3. En la misma actuación procesal, la oficina de control interno y disciplinario, avoca el conocimiento del presente asunto, abriendo la correspondiente investigación disciplinaria en abril 16 del 2003, validando y conservando la prueba recaudada, con la consideración de estar sujeta a la contradicción durante en el proceso (sic).

4. El 29 de Julio del 2003 se notifico (sic) de manera personal y directa al señor Roberto Orlando Villavicencio Arboleda, del auto de fecha 16 de abril del 2003, proferido por la jefe de control disciplinario interno y se le entrego copia de los autos.

5. En auto de julio 15 del 2003, por el cual se dio apertura de investigación disciplinaria al señor Roberto Orlando Villavicencio Arboleda, como consecuencia de lo anterior y con todos los elementos de juicio, no existiendo duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria, frente a la ocurrencia de una conducta constitutiva de falta disciplinaria y claramente establecida la identidad del autor, procedente de los informes y documentos que constituyen la prueba, junto con sus anexos provenientes de servidor público.

6. Mediante auto del 15 de julio del 2003, se comisiona a la Dra. Ana María González Bernal, como profesional universitaria de la gobernación, para practicar todas las diligencias necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos a fin de determinar las responsabilidades en el proceso mencionado.

7. El 29 de Julio del 2003 se notifico (sic) de manera personal y directa al señor Roberto Orlando Villavicencio Arboleda, del auto de fecha 15 de julio del 2003, proferido por la jefe de control disciplinario interno y se le entrego copia de los autos.

8. En agosto 1º del presente año, se profiere pliego de cargos por la presunta comisión de faltas previstas en el artículo 25, númeral (sic) 25 de la Ley 200 de 1995 por “Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”, norma que se encontraba vigente y en pleno vigor en el momento de la comisión del hecho y en la prohibición prescrita en el artículo 41, númeral (sic) 15 de la Ley 200 de 1995, consistente en “proporcionar datos inexactos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación al cargo a la carrera, sus promociones o ascensos”, dando paso a la etapa de juzgamiento.

9. El 4 de agosto del 2003 se notifico (sic) en forma personal y directa al inculpado, de la providencia de cargos de fecha 1º de agosto del 2003, en el que se le informó y advirtió “que contaba con diez días hábiles, para que presentara los descargos y nombrara apoderado si consideraba necesario, solicite y/o aporte pruebas”.

10. En el termino (sic) para rendir descargos por parte del disciplinado y efectuada el 11 de agosto del 2003, tubo (sic) la oportunidad de ser oído, de presentar pruebas, de controvertir las pruebas en su contra y no lo hizo, como tampoco solicito ninguna prueba, ni que se le practicara ninguna, dejando pasar esta etapa, lo cual no significa que en forma alguna se desconozca el derecho a la contradicción probatoria, los descargos los hizo de manera espontánea y directa hasta ese momento.

Respecto a que se le asigne un apoderado de oficio, en los proceso disciplinario no es obligatorio que conteste los cargos por medio de abogado, ya que lo puede hacer directamente el disciplinado, como tampoco es obligación de los funcionarios investigadores, nombrar abogado de oficio y menos a personas que tienen ingresos económicos suficientes, como es el caso de los docentes escalafonados.

A la supuesta violación de derechos fundamentales

Manifiesta que existen evidentes irregularidades sustanciales de la extructura (sic) y de garantías constitucionales.

Como se observa en el proceso Nº 148-02, las actuaciones irregulares fueron declaradas nulas por el funcionario de conocimiento y posterior reposición de su actuación, cumpliendo con las formalidades legales y la conservación del proceso.

En relación al recaudo probatorio, la ley establece que las pruebas allegadas y practicadas legalmente no se invalidan, como lo establece el artículo 132 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 145 de la Ley 734 del 2002, garantizando de esta forma el principio de la economía procesal.

Por lo tanto en el caso que nos ocupa, las pruebas que dieron lugar a determinar la responsabilidad disciplinaria del señor Roberto Orlando Villavicencio Arboleda, fueron practicadas legalmente en su momento oportuno.

En relación con la oportunidad de poder alegar por parte del recurrente su defensa, el implicado estuvo rodeado en todo momento de las garantías previstas para su defensa, se notificaron todos los actos administrativos y se le informo que si consideraba nombrara apoderado, solicite y/o aporte pruebas, para ello contaba con diez días hábiles para presentar sus descargos como efectivamente lo hizo, por ello no es aceptable que se afirme ahora, que su defensa no estuvo orientada adecuadamente y pretender que por ello la actuaciones surtidas estén viciadas de nulidad o sean ilegales y por ello se asuma consecuencias por ese hecho.

Primeramente se ha analizado las actuaciones procesales surtidas en el proceso, al efecto es bueno tener en cuenta lo que ha expresado la Corte Constitucional al establecer las siguientes consideraciones:

Sin lugar a dudas, la notificación personal constituye el instrumento procesal más idóneo y adecuado para garantizar el derecho de defensa en cualquier actuación, sea esta penal o disciplinaria. En tal sentido, la Corte en Sentencia T-684 de 1998 sostuvo:

“La notificación tiene como efecto principal “hacer saber”, “enterar” a las personas de las decisiones judiciales, cualquiera que sean para garantizar el principio constitucional de ser oído dentro del proceso. En este orden de ideas, la notificación personal se constituye en la notificación por excelencia, tiene el carácter de principal respecto de todas las providencias, es a la que corresponde acudir en primer lugar, las demás son subsidiarias”.

Antes de concluir, en cuanto a las solicitudes de pruebas, referente a que se tengan como documentales: unas constancias del consejo directivo de la institución donde trabajo, al copia desprendible de pago, no manifiesta de que pago se trata, ni aparecen adjuntas al escrito de apelación, solicitud de abogado de oficio a la funcionaria comisionada, constancia de felicitaciones. Igualmente solicita: se recepcione (sic) los testimonios de los señores Álvaro Puchana, Héctor Molina, Víctor Villavicencio, Dennis Eraso, decretarla sería inoficiosa, por cuanto al analizar la conducencia y pertinencia de conformidad con lo que pretende el interesado con estas pruebas y que se encuentra estipulado en el escrito de apelación, no van a controvertir o modificar la responsabilidad del docente, frente a los hechos ocurridos que son objeto de la investigación y que se imputan al disciplinado, por consiguiente no es procedente concederla.

Por todas las anteriores consideración y teniendo en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional, el disciplinado como persona sobre la cual recaen los efectos de la decisión, ha sido descuidado en su defensa, conociendo este derecho y teniendo los medios económicos para hacerlo, no ejercerlo en los diferentes momentos procesales, pues todas las providencias, le han sido notificadas personalmente.

Por otra parte, el artículo 169 de la Ley 734 del 2002, precisa que:

“Término para fallar. Si no hubiere pruebas qué practicar, el funcionario de conocimiento proferirá el fallo dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del término para presentar descargos, o al término probatorio, en caso contrario”.

Es de anotar, que se impuso al funcionario expresamente un termino (sic) para fallar, se cumplió al aplicar esta disposición el ad quo, después de presentarse los descargos, por no existir pruebas para practicar se emitió el fallo que fue notificado al interesado y por ello el recurrente presento a su favor una apelación en la que presenta su defensa de manera notable, es claro que la oficina de control interno disciplinario no violó el debido proceso, aludido por el recurrente.

La honorable Corte Constitucional en Sentencia SU-429 de 1998, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Meza, ha expresado sobre este tema lo siguiente:

“Para que la protección del debido proceso sea efectiva, es necesario que las pautas procesales estén previamente definidas por el legislador, pues de lo contrario, la función jurisdiccional quedaría sujeta a la voluntad y arbitrio del (sic) quienes tienen la función de solucionar los conflictos de los asociados y de resolver sobre la interdependencia de sus derechos. La previa definición legal de los procedimientos que constituyen el debido proceso ha sido llamada por la Carta Fundamental como “forma propia de cada juicio”, y constituye la garantía de referencia con que cuentan las personas para determinar en qué momentos la conducta de los jueces o de la administración, se sale ilegítimamente de los causes de la legalidad…”.

Por todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir que no se encuentra que se haya violado el derecho al debido proceso, como tampoco el derecho de defensa, por cuanto no se ha encontrado que se haya privado al investigado de impetrar la protección judicial de sus derechos, o la de presentar dentro del presente proceso sus pruebas en la oportunidad procesal, como tampoco la justa legal facultad de que el negocio se conozca en esta segunda instancia”.

En el acápite de responsabilidad del disciplinado, el gobernador de Nariño analiza uno a uno los motivos de impugnación expuestos por el actor en el recurso de apelación, consistentes en la presunta violación del artículo 29 de la Constitución, en la falta de garantías en la diligencia de descargos por incompetencia de la de la funcionaria que los recibió, la omisión probatoria de las circunstancias favorables al investigado y la inobservancia de los términos legales, para afirmar que ninguno de ellos está llamado a prosperar, confirmado de esta manera la decisión de primera instancia.

Por último, en el acápite de determinación de la sanción, confirma la tipificación y calificación de las conductas como faltas gravísimas a título de dolo, así como la dosificación de las sanciones de destitución, inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por el término de tres (3) años, y exclusión del escalafón docente.

5. Análisis de la Sala.

5.1. Las pruebas allegadas y los hechos demostrados.

A folios 134 a 204, obran las siguientes pruebas documentales, que corresponden a las actuaciones procesales desplegadas dentro de la investigación disciplinaria adelantada por la jefe de la división de control interno disciplinario de la gobernación de Nariño contra Roberth Orlando Villavicencio Arboleda, radicado con el Nº 148-02, dentro de las cuales se destacan, por su relevancia probatoria, las que a continuación se relacionan:

— Informe de 30 de octubre de 2001, elaborado por la secretaria ejecutiva de la junta de escalafón docente, mediante el cual pone de presente al presidente y demás miembros de la junta seccional de escalafón docente, la existencia de certificados falsos presentados por algunos docentes, entre ellos el actor, para tramitar ascenso en el escalafón (fls. 135 y 136).

— Resolución 4923 de 15 de octubre de 1998, proferida por el presiente y secretario ejecutivo de la junta seccional de escalafón docente de Nariño, mediante la cual se asciende al actor al grado 13 en el escalafón docente (fl. 137).

— Resolución 4292 de 21 de noviembre de 2001, proferida por el presidente y secretaria ejecutiva de la junta seccional de escalafón docente, por medio de la cual se revoca directamente en todas sus partes la Resolución 2923 de 15 de octubre de 1998 (fl. 138).

— Solicitud de ascenso al grado 13 del escalafón docente presentada por el actor el 23 de septiembre de 1998 ante la junta seccional de escalafón de Nariño por capacitación equivalente a un número 7 créditos (fl. 139).

— Certificado laboral de tiempo de servicios del actor, expedido por el jefe de personal de la secretaria de educación de Nariño, que hace constar su nombramiento mediante Decreto 624 de 7 de mayo de 1981 (fl. 140).

— Certificado 6274 de 27 de febrero de 1998, expedido por el director del Centro Experimental Piloto de Nariño, que hace constar que el actor realizó y aprobó el curso para ascenso en el escalafón nacional dictado entre el 6 de noviembre y el 6 de diciembre de 1996, en el área “propuesta sobre la creatividad en la escuela” equivalente a dos créditos, aprobado según Resolución 003 de enero 8 de 1997 (fl. 141).

— Certificado 6272 de 27 de febrero de 1998, expedido por el director del Centro Experimental Piloto de Nariño, que hace constar que el actor realizó y aprobó el curso para ascenso en el escalafón nacional dictado entre el 1º y el 18 de abril de 1997, en el área “construcción del proyecto educativo institucional” equivalente a tres créditos, aprobado según Resolución 076 de mayo 26 de 1997 (fl. 142).

— Certificado 6273 de 27 de febrero de 1998, expedido por el director del Centro Experimental Piloto de Nariño, que hace constar que el actor realizó y aprobó el curso para ascenso en el escalafón nacional dictado entre el 7 y el 23 de julio de 1996, en el área “proyecto educativo institucional” equivalente a dos créditos, aprobado según Resolución 094 de septiembre 13 de 1996 (fl. 143).

— El auto de apertura de investigación disciplinaria de 12 de noviembre de 2002, proferido por la profesional universitario de la oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño, en contra del actor, por la posible comisión de falta disciplinaria de acuerdo con en el artículo 25 numeral 1º y artículo 40 numeral 1º y 15 de la Ley 200 de 1995 (norma vigente en la época de los hechos). Para tal efecto, se tuvieron en cuenta las resoluciones 003 de enero 8 de 1997, Resolución 076 de 26 de mayo de 1997 y Resolución 094 de 13 de septiembre de 1996, por las cuales se aprueban y reconocen los cursos de capacitación realizados por algunos docentes, dentro de los cuales no figura el demandante y la Resolución 4292 de 21 de noviembre de 2001 por medio de la cual se revocó la Resolución 4923 de 15 de octubre de 1998, por la cual se ascendió al grado 13 del escalafón docente al demandante (fls. 145 a 147).

— El auto de 16 de abril de 2003, por medio del cual la jefe de oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño decretó la nulidad del auto anterior, avocó conocimiento de la investigación, y dio apertura a la investigación disciplinaria en contra de Roberth Orlando Villavicencio, convalidando la prueba recaudada (fls. 148 a 150).

— Constancia de notificación personal del acto anterior al actor, de 29 de julio de 2003 (fl. 151).

— Resolución 094 de junio 19 de 1996, proferida por el director del Centro Experimental Piloto de Nariño, por medio de la cual se aprueba y reconoce para efectos de ascenso en el escalafón, el curso de capacitación sobre “diseño curricular - planes de estudio desde el grado cero al grado once, durante el tiempo comprendido entre el 15 al 19 de septiembre de 1995 y del 15 al 19 de enero de 1996, válido por dos créditos, sin que en la misma figure del demandante (fls. 154 y 155).

— Resolución 2003 de enero 02 de 1997, proferida por el director del Centro Experimental Piloto de Nariño, por medio de la cual se adicionan las resoluciones 201 de 13 de diciembre de 1993, 170 de 17 de octubre de 1995 y 250 de 6 de diciembre de 1996 (fl. 156).

— Resolución 076 de mayo 26 de 1997, proferida por el director del Centro Experimental Piloto de Nariño, por medio de la cual se aprueba y reconoce para efectos de ascenso en el escalafón, el curso de capacitación sobre “construcción del proyecto educativo institucional”, durante el tiempo comprendido entre el 1º al 18 de abril de 1997, válido por tres créditos, sin que en la misma figure del demandante (fls. 157 y 158).

— Auto de apertura de investigación disciplinaria de 16 de julio de 2003, proferido por la jefe de la oficina de control interno disciplinario en contra el actor, por las presuntas faltas disciplinarias consagradas en los artículos 41 numeral 15 y 25 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, con ocasión de la presentación, el 23 de septiembre de 1998, de solicitud de ascenso al grado 13 del escalafón docente, anexando certificados apócrifos sobre la realización de los cursos propuesta sobre la creatividad de la escuela, construcción del proyecto educativo institucional y proyecto educativo institucional y en consecuencia haber devengado el sueldo correspondiente al grado 13, sin tener derecho a ello. Como pruebas de las presuntas faltas disciplinarias se tuvieron en cuenta los siguientes documentos: La solicitud de ascenso al grado 13 del escalafón docente presentada por el actor el 23 de septiembre de 1998, copias de los certificados de la realización y aprobación de los cursos de capacitación; copia de la Resolución 4292 de 21 de noviembre de 2001, proferida por la junta seccional de escalafón, por medio de la cual se revocó la Resolución 4923 de 15 de octubre de 1998; las resoluciones que soportan los cursos mencionados, sin que en ellas se incluya al actor (160 y 161).

— Constancia de notificación personal del acto anterior al actor, de 29 de julio de 2003 (fl. 163).

— Auto de 01 de agosto de 2003, mediante el cual, la jefe de la oficina de control disciplinario interno, formuló pliego de cargos contra el demandante por “presentar con la solicitud de ascenso al grado trece el día 23 de septiembre de 1998 a la junta de escalafón docente de Nariño de la secretaria de educación departamental, los certificados números 6274 que acredita que cursó y aprobó el curso sobre “propuesta sobre la creatividad en la escuela” válido por 2 créditos, 6272 que acredita que cursó y aprobó un curso sobre “proyecto educativo institucional PEI”, válido por tres (3) créditos y 6273 que acredita que cursó y aprobó el curso sobre “proyecto educativo institucional PEI”, válido por dos (2) créditos, los cuales se reputan carentes de validez y, en consecuencia inexistente para todos los efectos legales”, y “incrementar indebidamente su patrimonio, al recibir mensualmente desde la fecha de su promoción al grado 13 del escalafón docente, el pago de los valores correspondientes al aumento salarial al que no tenía derecho, por no cumplir los requisitos para ascender”, incurriendo en falta gravísima al tenor de lo dispuesto por el artículo 48, numerales 56 y 43 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo, por ser una conducta voluntaria y a sabiendas de que no cursó ni aprobó los cursos referidos. Para tal efecto, se tuvieron como pruebas los certificados números 6274, 6272 y 6273 sobre capacitación para la acreditación de créditos y solicitud de ascenso elevada por el actor el 23 de septiembre de 1998. Con base en el material probatorio, concluyó la entidad que “los certificados anexados por el docente investigado son carentes de toda validez legal, y al utilizarlos para obtener un ascenso en el escalafón, el docente investigado está presuntamente, incrementando injustamente su patrimonio, al recibir el pago de dineros correspondientes al aumento salarial, con base en un ascenso obtenido con el aporte de los certificados que se reputan falsos (fls. 164 a 168).

— Diligencia de notificación personal de 04 de agosto de 2003, al señor Roberth Orlando Villavicencio Arboleda, del auto de cargos de 01 de agosto de 2003, en la que se le advierte que cuenta con diez días hábiles, a partir de la notificación, para presentar descargos, nombrar apoderado si lo considera necesario y/o aporte pruebas para ejercer su derecho de defensa (fl. 170).

— Diligencia de descargos verbales rendida por el actor, el 11 de agosto de 2003, dentro de la investigación disciplinaria 148-02, en la que sostuvo:

“… Al estudiar el proceso interpuesto por control interno me he dado cuenta que en ciertos numerales si estoy de acuerdo y en otros no, por cuanto los documentos adquiridos en el centro experimental piloto no se porque (sic) resultaron falsos si realmente uno acude a una institución oficial con el fin de mejorar académicamente por supuesto económicamente en la labor que uno se desempeña, es cierto que hice la solicitud de ascenso ante el FER presentando los requisitos que previamente exigen para el ascenso y cuál es mi sorpresa que dentro de esos requisitos aparezcan los certificados expedidos por el CEP y firmados por el director de ese entonces falsos para lo cual creo que fui engañado por los trabajadores o empleados de esta oficina, porque si bien es cierto yo solicite al centro experimental piloto estos certificados y es más en la oficina de certificados y créditos el señor que trabajaba ahí que se llama Luis Ceballos me pidió los datos exactos ósea nombres y números de cédula con el fin de realizar la inscripción respectiva en esos talleres o cursos los cuales tenían un valor de $ 15.000 por cada crédito dinero que fue cancelado al señor Ceballos quien a su vez me informó de que en unos días iban a publicar la fecha, lugar y hora de la realización de esos cursos, paso el tiempo acudí nuevamente al CEP para averiguar de dichos créditos, el señor en mención me informó que los créditos ya estaban listos y que se hacía necesario para retirarlos cancelar la suma de $ 25.000 por cada uno, pensando en la buena fe y en el buen desempeño laboral de estas personas, regrese en unos días ya con el dinero y me entrego esos certificados los cuales sin consultar a nadie sobre la veracidad o falsedad de estos documentos porque no creí en ningún momento que en una oficina oficial puedan estar tramitando éstos documentos, ya con éstos documentos y la solicitud de ascenso los presente en el FER al momento me entregaron un desprendible de recibido y que había que esperar un tiempo para el estudio y el análisis de mi ascenso respectivo, pasado ese término realmente me entregaron la nueva resolución de ascenso del grado 12 a grado 13, continué con mis labores académicas y ya pasado un tiempo más o menos un año cual es mi sorpresa de que la resolución del grado 13 ha sido anulada y en virtud de eso yo regreso al grado 12, al mirar esta situación me presente en el FER para solicitar el porqué de esta situación, me manifestaron que la junta seccional del escalafón había investigado la documentación y se habían dado cuenta de que en los archivos del CEP no aparecían los documentos, me explico aparecían las resoluciones pero en el listado de esas resoluciones no aparecían mis nombres, entonces me insinuaron de que acuda al CEP porque ahí era donde estaba el problema, fui y sorpresa mía al saber que esas oficinas o ese centro experimental piloto ya se había acabado y habían creado uno nuevo centro de capacitación, le solicite al director encargado de ese centro verificar estos datos quien me dijo que le dejase el nombre, la cédula y más o menos las fechas exactas para buscar en los archivos entonces que regresara en unos días, paso el tiempo acudí nuevamente al centro de capacitación con la mala noticia de que ahí no figuraba en ninguna de las resoluciones de esas fechas, entonces le solicité el favor de que me orientara que puedo hacer ante esta situación a lo cual me contesto que él no tiene responsabilidad alguna porque él es nuevo en el cargo y la empleada es nueva, que debería buscar a las personas o encargados de ese entonces para hacerles el respectivo reclamo, lo cual ya me ha resultado imposible porque no pude encontrar ni direcciones no (sic) lugares de trabajo sobre todo de esta persona que me recibió los datos el dinero porque sería él el único que me aclararía esta situación, pasado el tiempo esperando tal vez una oportunidad para ascenso o esperando en algún momento dar con la persona indicada me veo ahora en esta investigación de la cual le puede decir que soy inocente y que fui engañado por el personal que trabajaba en el CEP de ese tiempo que las oficinas funcionaban abajo el (sic) los dos puentes, solicito muy comedidamente a las personas que están en esta investigación procurar dar con el paradero de este señor por cuanto es más fácil en las entidades oficiales suministrar datos de las personas que laboran en sus oficinas porque uno como particular siempre le manifiestan que esos datos no se los pude suministrar…” (fls. 171 a 173).

— Fallo de primera instancia de 21 de agosto de 2003, proferido por la jefe de oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño, mediante el cual declaró disciplinariamente responsable a Roberth Orlando Villavicencio Arboleda y le impuso sanción de destitución en el ejercicio del cargo como docente de la Escuela Rural Mixta de Santander del municipio de Tangua, Nariño, inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por el término de tres años y la exclusión del escalafón docente. Para tal efecto, tuvo como fundamento las pruebas recaudadas dentro de la investigación, de igual manera, realizó un análisis de los argumentos de defensa expuestos por el disciplinado, mantuvo la calificación de la falta como gravísima a título de dolo al tenor de lo dispuesto por el artículo 48 numerales 56 y 43 de la Ley 734 de 2002 porque el disciplinado no cursó ni aprobó los cursos sobre “proyecto educativo institucional PEI”, “propuesta sobre la creatividad en la escuela”, y “construcción del proyecto educativo institucional”, y a sabiendas de ello, anexo unos certificados carentes de toda validez legal, ante la junta seccional de escalafón docente, para obtener un ascenso en el escalafón (fls. 174 a 179).

— El 27 de agosto de 2003, se notificó personalmente al actor el fallo de primera instancia (fl. 181).

— Recurso de apelación interpuesto por el demandante el 1º de septiembre de 2003, contra el fallo de primera instancia, en el que solicitó:

“Peticiones

1) Se proceda a inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el texto total de la Resolución 014 expedida en agosto 21 del año 2003, por la oficina de control disciplinario interno, lo anterior por ser violatorio del artículos (sic) 29 de la Constitución (derecho defensa, defensa técnica), entre otras normas de la Carta Magna que puedan estar violadas.

2) Con base en pronunciamiento efectuado por la señora jefe de control disciplinario interno, de la gobernación de Nariño, documento, suscrito en fecha abril Dieseis (sic) del año 2003, me permito solicitar a usted haga las siguientes declaraciones:

a) Decretar la nulidad de la Resolución 014 expedida en fecha 21 de agosto del año 2002, puesto que yo Roberth Villavicencio, absolví mis descargos ante la señora Ana María González Bernal, funcionaria que no tenía jurídicamente la competencia para adelantar gestiones legales en el asunto en comento, pues la misma jefe de la oficina jurídica ordenó en la parte resolutiva en el numeral primero decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de la investigación, y mis descargos se presentaron en fecha posterior, al pronunciamiento de la declaratoria de nulidad, y sin embargo se siguió el procedimiento con fundamento en la ilegalidad.

3) Se proceda a revocar (sic) la nulidad de la Resolución 014 del 21 de agosto del año 2003, debido a que el pliego de cargos que se me corrión (sic) cumplió con el requisito de dar a conocer mi hoja de vida, experiencia laboral y en general a los parámetros legales de la Ley 200 de 1995 y 734 del 2002, lo anterior por violación de la ley.

Se revoque y deje sin efecto el acto administrativo debido a que no se cumplió con el principio constitucional de legalidad ya que no se tuvo en cuenta las cosas buenas, mi larga trayectoria laboral, mi experiencia docente, el sacrificio de siempre haber estado en el campo a sol y a agua etc. O sea el ente causador (sic) omitió investigar con rigor hechos y circunstancias que demuestran la no existencia de la falta, lo anterior equivale a violación a la ley sustancial, se revoque también puesto que dentro del transcurso del proceso no se aplicaron en muchas ocasiones los términos legales y se fallo (sic) de manera extemporánea, además de haberse demorado la entidad en fallar de fondo.

4) Debido a lo anteriormente expuesto se proceda a archivar de manera definitiva el presente proceso.

(…)

Sustentación del recurso

En realidad el acto administrativo, Resolución 014 expedida por la oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño, carece de nulidad puesto que se ordeno (sic) por parte de la jefe de la oficina de control disciplinario ordeno la nulidad de todo lo actuado lo que incluye los descargos presentados, puesto que si existían vicios y se ordeno (sic) la nulidad de todo lo actuado porque razón se le siguió dando trámite a un acto que jurídicamente esta (sic) viciado y con base en este entre otras cosas se me quiere condenar.

Además de el (sic) decreto de nulidad de todo lo actuado, existe el precedente grave de que el ente disciplinario me ha violado el derecho constitucional de defensa, ya que a pesar de yo solicitarlo verbalmente nunca se me ayudo (sic) a conseguirlo de oficio como yo siempre he dicho ya que no tengo plata, se me dijo que no había necesidad que ahí no había problema.

Se me esta (sic) violando el debido proceso del artículo 29 de la Constitución Nacional de 1991 ya que, porque (sic) razón y si la ley faculta que por derecho propio se tiene derecho a que se le nombre un defensor de oficio, la entidad no lo hizo y se me argumento que no había necesidad.

En cuanto al debido proceso, esta es una norma abierta es por esta razón que se convierte en instrumento fundamental que busca la finalidad del debido proceso.

El debido proceso plantea filosóficamente un problema, si ese deber ser es el proceso legal que debe dar cumplimiento con reglas legales, se estaría hablando de una visión simplemente mecánica y se estaría hablando de un proceso disciplinario no justo, en mi caso desde el principio del proceso se me colocó en situación de indefensión, existido en realidad arbitrariedad porque yo desde el principio y debido a mi situación económica precaria solicité tanto a la abogada que me tomo en forma apresurada los descargos se me colaborara con un abogado de oficio debido a mi imposibilidad de contratar un profesional particular.

La realidad es de que ante el poder del estado y ante mi situación de ser profesor de vereda y tener que defenderme ante abogados, personas como la doctora Ana María González a quien obviamente le parecería fácil mi proceso ya que esta (sic) acostumbrada a manejarlo, pero para mi (sic) en realidad ese tema es como hablarme en idioma ruso o chino, etc., lo cual obviamente y ante la investidura de la profesional entre otras cosas me cohíbio (sic) y no me permitió decir lo que en realidad sucedió puesto que mi consentimiento en ese momento estaba viciado y los nervios no me dejaban hablar correctamente, otra cosa hubiere sucedido si el ente investigador me hubiere permitido por lo menos hablar con un profesional del derecho, de todo lo anterior se puede decir también que no me encontraba yo en situaciones de igualdad ante la profesional que me tomo los descargos, además con esa actitud se atento (sic) contra uno de los fines esenciales del derecho que es brindarle a los ciudadanos asesoría legal o colaborar las instituciones para que este fin se cumpla…” (fls. 182 a 188).

— Auto de 2 de septiembre de 2003, por medio del cual se concedió el recurso de apelación, presentado por el actor contra la Resolución 014 de 21 de agosto de 2003 (fl. 191).

— Fallo de segunda instancia de 16 de octubre de 2003, proferido por el gobernador del departamento de Nariño, mediante el cual confirmó en todas sus partes la Resolución 014 de agosto 21 de 2003, proferida por la jefe de la oficina de control interno disciplinario de la gobernación. Para tal efecto, realizó un análisis de las pruebas allegadas al proceso, y de cada uno de los argumentos de exculpación presentados por el actor, para concluir sobre la existencia de la responsabilidad disciplinaria (fls.194 a 199).

— Diligencia de notificación personal del fallo de segunda instancia, al actor, el 23 de octubre de 2003 (fl. 200).

Los anteriores documentos, respaldan la siguiente verdad procesal:

— Los hechos que dieron origen al proceso se relacionan con la presentación de documentos apócrifos realizada por el demandante Roberth Orlando Villavicencio, el 23 de agosto de 1998, ante la junta de escalafón docente de Nariño, secretaria de educación departamental, con la finalidad de obtener su ascenso al grado 13 del escalafón y así incrementar su ingreso salarial, incurriendo de esta forma en falta disciplinaria tipificada en el numeral 1º del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, consiste en “Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”, disposición vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Igualmente, en la prohibición prescrita en el numeral 15 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, consistente en “Proporcionar dato inexacto u omitir información que tenga incidencia en su vinculación al cargo a la carrera, sus promociones o ascensos”.

— Las decisiones de primera y segunda instancia se basaron en las pruebas aportadas al plenario, consistentes en las copias de los certificados números 6274, 6272, 6273, expedidos por el Centro Experimental Piloto de Nariño el 27 de febrero de 1998, que acreditan los cursos realizados y aprobados por el demandante para efectos de alcanzar su ascenso en el escalafón docente y que a la postre resultaron apócrifos; la Resolución 4923 de 15 de octubre de 1998, proferida por la junta seccional de escalafón docente de Nariño, mediante la cual fue ascendido el demandante en el escalafón nacional docente al grado 13; Resolución 4292 de 21 de noviembre de 2001, proferida por la junta seccional de escalafón docente de Nariño, mediante la cual fue revocada directamente por la administración la Resolución 4923 de 15 de octubre de 1998, por haberse producido por medios ilegales; las resoluciones 094 de junio 19 de 1996, 2003 de enero 2 de 1997 y 076 de 26 de mayo de 1997, expedidas por el Centro Experimental Piloto de Nariño, por medio de las cuales se aprueba y reconoce para los efectos del ascenso en el escalafón nacional docente, unos cursos de capacitación realizados por los docentes allí relacionados, dentro de los que no figura el actor; diligencia de descargos verbales rendida por el actor en la que manifiesta haber cancelado una suma de dinero con el propósito de obtener los certificados expedidos por el Centro Experimental Piloto, sin haber cursado y aprobado los mencionados cursos en las fechas indicadas.

— El señor Roberth Orlando Villavicencio, en calidad de disciplinado, fue notificado en debida forma de cada una de las providencias interlocutorias proferidas dentro de la investigación disciplinaria como se desprende de las constancias de notificación relacionadas en precedencia, fue escuchado en diligencia de descargos verbales en la cual expuso las razones de defensa; presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, actuaciones que denotan el respeto de las garantías básicas del debido proceso y la materialización del derecho de contradicción y defensa en el desarrollo de la actuación disciplinaria.

— Tanto en el fallo de primera como en el de segunda instancia, el departamento de Nariño, oficina de control disciplinario interno, realizó un resumen de los hechos investigados, un análisis de las pruebas aportadas, una valoración jurídica de los cargos y de las normas presuntamente violadas, una valoración de los argumentos expuestos por el inculpado en los descargos, la fundamentación de la calificación de la falta, realiza un análisis de la culpabilidad y las razones de la sanción, así como la graduación de la misma, atendiendo el contenido mínimo del fallo trazado en el código único disciplinario.

5.2. Análisis de los cargos.

La Sala concretará su estudio a los planteamientos formulados con el recurso de apelación; para tal efecto, en primer lugar abordará el problema jurídico relacionado con la calificación jurídica de las faltas disciplinarias efectuada por el titular de la acción disciplinaria, por tratarse de un asunto que involucra aspectos relacionados con la aplicación adecuada de la ley disciplinaria en el tiempo, la transitoriedad y el principio de favorabilidad en materia disciplinaria. Acto seguido, se abordará el asunto relacionado con la existencia de respaldo probatorio de la falta disciplinaria consistente en “derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”.

5.2.1. De la calificación jurídica de las faltas disciplinarias. Aplicación de la ley en el tiempo. Principio de favorabilidad.

En primer lugar, advierte la Sala que las conductas disciplinables atribuidas al demandante por la oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño, fueron las siguientes:

“1. Presentar con la solicitud de ascenso al grado trece, el 23 de septiembre de 1998, a la junta de escalafón docente de Nariño de la secretaría de educación departamental, los certificados números, 6274 que acredita que cursó y aprobó el curso sobre “propuesta sobre la creatividad en la escuela” válido por dos (2) créditos, 6272 que acredita que curso y aprobó el curso sobre, “construcción del proyecto educativo institucional” válido por tres (3) créditos, 6273 que acredita que cursó y aprobó un curso sobre “proyecto educativo institucional PEI” válido por dos (2) créditos, los cuales son carentes de validez y, en consecuencia inexistente para todos los efectos legales.

2. Incrementar indebidamente su patrimonio, al recibir mensualmente desde la fecha de su promoción al grado 13 del escalafón docente, el pago de los valores correspondientes al aumento salarial al que no tenía derecho, por no cumplir los requisitos para ascender”.

El comportamiento anterior fue considerado por el fallador disciplinario, como constitutivo de dos tipos disciplinarios, al amparo de la Ley 200 de 1995, (norma vigente a la ocurrencia de los hechos), a saber: (i) “Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”(8), y (ii) “Proporcionar dato inexacto u omitir información que tenga incidencia en su vinculación al cargo a la carrera, sus promociones o ascensos”(9).

No obstante, al calificar las faltas disciplinarias con el objeto de asignarles la consecuencia sancionatoria, el titular de la acción disciplinaria, dio aplicación a la Ley 734 de 2002, disponiendo lo siguiente:

“Las faltas que se imputan al investigado se califican como gravísimas a título de dolo, por las siguientes razones: al tenor de lo dispuesto por el artículo 48, numerales 56 y 43 de la Ley 734 de 2002, la conducta del investigado se constituye en falta gravísima, por precalificación legal…” (fl. 15).

Como consecuencia de ello, procedió a sancionar disciplinariamente al demandante, con destitución en el ejercicio del cargo como docente de la Escuela Rural Mixta de Santander del municipio de Tangua, Nariño, inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por el término de tres (3) años y la exclusión del escalafón docente.

El tribunal en la sentencia impugnada, consideró que la sanción de destitución así impuesta era ilegal, toda vez que el comportamiento desplegado por el disciplinado, consistente en “proporcionar datos inexactos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación al cargo a la carrera, sus promociones o ascensos”, no constituía falta gravísimaal amparo de la Ley 200 de 1995, en tal sentido, declaró la nulidad de los actos sancionatorios, por violación del derecho constitucional al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la C.N.

Al apelar la sentencia, la entidad demandada, argumentó que la calificación de dicha falta disciplinaria se realizó con fundamento en la Ley 734 de 2002, “por ser este aspecto parte del trámite del proceso y no de la parte sustancial”. Agregó que dicha irregularidad no fue discutida en el proceso disciplinario, ni en la apelación, circunstancia que impone un límite al control judicial.

Así las cosas, advierte la Sala que la controversia en este punto giro en torno a establecer si el operador disciplinario vulneró el debido proceso del demandante al aplicar la nueva ley para derivar las consecuencias sancionatorias de las faltas disciplinarias imputadas, teniendo en cuenta que los hechos constitutivos de las mismas ocurrieron bajo la vigencia de la Ley 200 de 1995, y la actuación disciplinaria se desarrolló en vigencia de la Ley 734 de 2002.

Para resolver la cuestión, la Sala acudirá a la regla prevista en el artículo 7º de la Ley 734 de 2002, que prevé el efecto general inmediato de las normas procesales, y al artículo 14 ibídem que consagra el principio de favorabilidad en materia disciplinaria.

(i) Del efecto general inmediato de las normas procesales en materia disciplinaria:

En materia procesal, la regla general es la aplicación inmediata de la ley procesal en el tiempo, efecto que se deriva del carácter público de las normas procesales(10) y que encuentra su justificación en el hecho de que las ritualidades o trámites a los que ha de someterse una discusión jurídica, no determinan el contenido del derecho sustancial del procesado. Así las cosas, el artículo 7º de la Ley 734 de 2002, prevé:

“ART. 7º—Efecto general inmediato de las normas procesales. La ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine”.

Es por ello, que cuando se presenta un cambio normativo entre la fecha de ocurrencia de los hechos constitutivos de la falta y la de imposición de la sanción, los aspectos concernientes a la sustanciación y ritualidad del proceso, se rigen por la nueva ley desde su vigencia. La excepción a esta regla, es la transitoriedad prevista en el artículo 223 ibídem, que se presenta cuando el cambio normativo ocurre luego de notificado el pliego de cargos, pues en dicho evento, el proceso concluirá al amparo de la ley con que se inició (ley anterior). Al respecto, la norma señala:

“ART. 223.—Transitoriedad. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior”.

En el presente caso, la investigación disciplinaria se inició el 15 de julio de 2003 (fls. 160 y 161), vale decir, en vigencia de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, de acuerdo con la regla general de aplicación inmediata de la ley procesal, los temas concernientes a la ritualidad y sustanciación del proceso, debieron resolverse al amparo del nuevo CDU, así la ocurrencia de los hechos haya tenido lugar con anterioridad a su entrada en vigencia.

Ahora bien, en lo concerniente al aspecto sustancial, es de advertir que en materia sancionatoria, naturaleza de la cual participa el derecho disciplinario, rige el principio de “nullum crimen, nulla poena sine lege”, cuya consagración constitucional se encuentra en el artículo 29 de la Carta al disponer que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa”.

Lo anterior significa, que la norma aplicable en un caso determinado es aquella que se encuentra vigente al momento de la comisión del hecho imputado, regla que tiene por finalidad la protección del principio de seguridad jurídica. Sin embargo, el mismo precepto constitucional del artículo 29, contempla una excepción a dicha regla al autorizar que situaciones de hecho ocurridas bajo la vigencia de una ley, puedan resolverse al amparo de la ley posterior, siempre y cuando resulte más permisiva o favorable, consagrándose de esta forma el “principio constitucional de favorabilidad”.

Dicho principio, tiene aplicación en materia disciplinaria según se desprende del artículo 14 de la Ley 734 de 2002, al consagrar: “En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política”, lo que significa que conductas cometidas bajo la vigencia de la Ley 200 de 1995, puedan sancionarse a la luz del nuevo estatuto disciplinario, Ley 734 de 2002, siempre y cuando ello resulte más favorable al disciplinado.

Así las cosas, para hacer efectivo el principio de favorabilidad, el funcionario disciplinario puede recurrir al efecto retroactivo, o al efecto ultractivo de la norma, situación que dependerá, de cuál de ellas resulta ser más favorable para resolver la situación del procesado, si la norma vigente a la ocurrencia de los hechos, o la posterior a ellos, cuandoquiera que medie un cambio normativo entre la fecha de ocurrencia de la falta y la de la imposición de la sanción.

En este orden de ideas, precisa la Sala que, a pesar de que la sustanciación y ritualidad del proceso ha de regularse por las normas vigentes; en el aspecto sustancial, como aquellos asuntos ligados a la sanción, debe darse prevalencia al principio constitucional de favorabilidad, de acuerdo con el cual, la ley permisiva o favorable, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, favorabilidad que ha de ser entendida usualmente como un asunto del quantum de la pena y no de las condiciones eminentemente procedimentales. Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-328 de 2003, al estudiar la exequibilidad del artículo 223 del CDU, sostuvo:

“5. Análisis de constitucionalidad del artículo 223 de la Ley 734 de 2002. La norma acusada no excluye la aplicación del principio de favorabilidad.

(…)

En materia sancionatoria, el principio de que la ley rige las situaciones de hecho que surgen durante su vigencia se traduce en la máxima jurídica nullum crimen, nulla poena sine lege, cuya consagración constitucional se encuentra en el artículo 29 de la Carta que dispone: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa” (C.P., art. 29). El claro mandato que se incluye en la carta señala que, por regla general, la norma aplicable en un caso determinado es aquella que se encuentra vigente al momento de la comisión del hecho imputado, lo que en otros términos significa que los efectos de la norma jurídica no son retroactivos. En términos generales, el principio que se analiza tiene plena efectividad en relación con las situaciones jurídicas consolidadas que se predican de los derechos subjetivos. De este modo, y según la prohibición del artículo 58 constitucional, una ley posterior estaría impedida para regir una situación jurídica que ha surgido con anterioridad a su vigencia.

En materia procesal —no obstante— el principio se invierte: la regla general es que la aplicación de la ley procesal en el tiempo es inmediata, debido al carácter público de la misma, y que la ley nueva rige los procedimientos que se han iniciado bajo la vigencia de la ley anterior; excepto las diligencias, términos y actuaciones que hayan comenzado a correr o a ejecutarse bajo la vigencia del régimen derogado. En efecto, la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la regla básica en este campo es la de la aplicación inmediata de las normas procesales, ya que el diseño de los trámites a que debe someterse una discusión jurídica no es asunto que incida necesariamente en el contenido del derecho sustancial, por lo que su alteración no modifica la intangibilidad de los derechos adquiridos, protegida constitucionalmente en el artículo 58 de la Carta.

Lo anterior, como ya se adelantó, debe complementarse con la salvedad que los trámites, diligencias y términos que hayan comenzado a realizarse con anterioridad a la entrada en vigencia de una ley, deben respetarse en las condiciones previstas por la ley anterior.

(…)

Ahora bien, el principio del que se viene hablando, aquél que prescribe que la ley aplicable a una situación fáctica es la vigente al momento de su acaecimiento, tiene como fin primordial la protección del principio de la seguridad jurídica, pilar fundamental del orden público. No obstante, la tradición jurídica ha reconocido la posibilidad de establecer una excepción a tal precepto para permitir que situaciones de hecho acaecidas bajo la vigencia de una ley sean reguladas por otra.

La Corte se refiere en estos términos al principio de favorabilidad, según el cual, una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos. El artículo 29 de la Constitución Política ha consagrado dicho principio en los siguientes términos “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Para efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a dos vías: la de la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento; y la de la ultraactividad de la norma, que actúa cuando la ley favorable es derogada por una más severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto de hechos acaecidos durante su vigencia.

(…)

Adicionalmente, y de forma expresa, el artículo 15 de la misma ley reconoce la aplicación del principio de favorabilidad en materia disciplinaria:

ART. 15.—Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

(…)

El cargo del impugnante señala que al disponer la aplicación inmediata de la ley procesal, el artículo demandado quebranta el principio de que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa”. El artículo 9º de la Ley 200 de 1995 quebrantaría el canon constitucional porque permitiría que faltas disciplinarias cometidas en un determinado momento, fueran juzgadas con base en normas procesales que no se encontraban vigentes para el tiempo de su comisión. En esta medida, la norma legal estaría incluyendo una excepción no prevista en el canon superior, respecto de las normas procesales del régimen disciplinario. Dice el demandante que la única excepción a la máxima constitucional es la de la aplicación favorable de la ley.

Vistas las consideraciones precedentes y la jurisprudencia traída a colación, esta corporación no encuentra jurídicamente aceptables los cargos de la demanda.

(…)

De esta manera, la Corte declarará su exequibilidad (…)” (resaltado fuera de texto).

En consecuencia, dirá la Sala que respecto a los temas sustanciales, esto es, la calificación de la falta, el grado de culpabilidad y la dosificación de la sanción, resulta aplicable la norma más favorable o permisiva. De suerte que, la calificación de la falta, por tratarse de un tema sustancial, en el presente caso debió regirse por la norma derogada (L. 200/95), toda vez que la misma, no le otorgaba la connotación de falta gravísima a la incursión en la prohibición prevista en el artículo 41 numeral 15, como sí lo hace la Ley 734 de 2002, en su artículo 48 numeral 56, al disponer: “Son faltas gravísimas las siguientes: … 56. Suministrar datos inexactos o documentación con contenidos que no correspondan a la realidad para conseguir posesión, ascenso o inclusión en carrera administrativa”, disposición que fue aplicada por la oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño de manera preferente, al momento de calificar la falta disciplinaria imputada al actor, y que resultaba más gravosa en cuanto a la consecuencia sancionatoria.

A pesar de lo anterior, la calificación efectuada por el fallador disciplinario con fundamento en la Ley 734 de 2002, no tiene el alcance de tornar en ilegal la sanción de destitución impuesta, toda vez que la misma, es consecuencia de la falta gravísima prevista en el artículo 25 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, cuya ocurrencia fue debidamente demostrada dentro de la actuación disciplinaria.

De manera que la consecuencia sancionatoria de mayor entidad, consistente en la destitución del cargo, prevista para la falta gravísima relativa a “Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”, absorbe en el caso concreto, la sanción establecida para la falta disciplinaria prevista en el artículo 41 numeral 15, por ser esta de menor entidad, en cuanto a la consecuencia sancionatoria, sometimiento que opera en virtud de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 200 de 1995, cuyo texto, señala: “Concurso de faltas disciplinarias. El que con una o varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la sanción más grave “o en su defecto, a una de mayor entidad”.

La Sala destaca que hallándose probada la conducta desplegada por el actor, consistente en “Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”, y que fuera descrita en los actos expedidos por la oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño, e imputada desde los inicios de la investigación disciplinaria, no cabe duda que se atentó contra la legalidad, honradez y lealtad que debe observar en el desempeño de su empleo el servidor público, conducta que por tener calificación legal como falta gravísima, implicaba la sanción principal de destitución, al tenor del artículo 29 numeral 4º de la Ley 200 de 1995, la accesoria de inhabilidad para ejercer funciones públicas en la forma y términos consagrados en la Ley 190 de 1995 y la exclusión de la carrera, de acuerdo con el artículo 30 ibídem, por lo que no se acepta el argumento relativo a que la calificación errada de la segunda falta imputada (art. 41 num. 15), le está vulnerado el debido proceso al actor. En sentir de la Sala, el disciplinado fue procesado conforme a las reglas del debido proceso.

En tal sentido, le asiste razón a la entidad apelante, al sostener que la sanción de destitución, fue consecuencia de la falta gravísima prevista en el artículo 25 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, cuya ocurrencia fue demostrada en el proceso, por lo tanto, ocurrió el efecto de la absorción respecto de la falta prevista en el artículo 41 numeral 15, figura según la cual, solo se impone la sanción más grave, sin exceder el máximo legal, y en tales condiciones no resulta vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora.

Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala concluye que la nulidad de los actos sancionatorios decretada por el tribunal en la sentencia impugnada debe ser revocada, dado que en el caso concreto, la indebida imputación como falta disciplinaria gravísima de la prohibición prescrita en el artículo 41 numeral 15 de la Ley 200 de 1995, no tenía el alcance de variar la sanción impuesta, toda vez que la misma deviene de la comisión de la falta gravísima prevista en el artículo 25 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, consistente en “Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”, al cual quedó plenamente demostrada dentro de la actuación disciplinaria.

5.2.2. De la existencia de respaldo probatorio de la falta gravísima prevista en el artículo 25 numeral 1º de la Ley 200 de 1995 imputada al demandante.

Plantea la entidad apelante que el tribunal incurrió en “una intromisión a la función administrativa”, al establecer que el indebido incremento patrimonial que se le imputó al demandante carecía de respaldo probatorio, pues afirma que tal análisis sólo le correspondía efectuarlo al titular de la acción disciplinaria. Expresa además, que la introducción de dicho argumento en la sentencia, lesiona su derecho de defensa toda vez que no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el mismo.

De acuerdo con la línea jurisprudencial trazada por la Sala Plena de la corporación, el control de legalidad sobre los actos disciplinarios es pleno, es decir, en principio, no tiene restricciones por la naturaleza del acto administrativo, no obstante, cuando se establece que el titular de la acción disciplinaria, adoptó la decisión sancionatoria interpretando y aplicando la ley, siguiendo su propio criterio, y con fundamento en los elementos de juicio aportados al proceso, las diferencias interpretativas que pueda tener el juez contencioso disciplinario frente a los elementos de juicio aportados al proceso, no constituyen ab initio, razones para invalidar la decisión administrativa sancionatoria, toda vez que si esta se encuentra debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo con la Constitución y las normas legales disciplinarias, el acto sancionatorio debe mantener su presunción de legalidad.

En el caso concreto, la investigación disciplinaria se inició con el fin de establecer la responsabilidad disciplinaria del señor Roberth Orlando Villavicencio Arboleda, por haber obtenido, de manera fraudulenta, el ascenso al grado 13 del escalafón docente, derivando un indebido provecho patrimonial.

En el auto de cargos, la jefe de oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño consideró que el demandante “Al entregar a la junta de escalafón docente de Nariño con su solicitud de ascenso al grado trece (13), los certificados números 6274, 6272 y 6273, sin haber cursado y aprobado los mismos, tal y como se ha demostrado hasta el momento en el proceso, presuntamente suministró un dato no solo inexacto, sino carente de validez, que permitió su ascenso o promoción en el escalafón docente, conducta esta que está expresamente prohibida, por la segunda de las normas citadas. Y una vez obtuvo su ascenso, como consecuencia directa de la primera actuación, logró un incremento patrimonial representado en la diferencia entre el sueldo devengado en la categoría doce y la trece del escalafón docente. Este incremento constituye un evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, precisamente, porque no tenía derecho a recibirlo, puesto que no llenaba los requisitos para ascenso al grado 13 del escalafón, ya que no cursó los créditos necesarios” (resaltado fuera de texto).

En la diligencia de descargos, el sujeto disciplinado, acepta que canceló, inicialmente la suma de $ 15.000 por cada crédito, al señor Luis Ceballos, y luego $ 25.000 al mismo ciudadano, con el fin de retirar los certificados, los cuales, presentó junto con su solicitud de ascenso ante la junta seccional de educación con el fin de obtener ascenso al grado 13 del escalafón docente, justifica tal comportamiento en que fue engañado por el personal que trabajaba en el CEP de ese tiempo y solicita “dar con el paradero” del señor Ceballos.

En el fallo sancionatorio, la jefe de oficina de control disciplinario interno, con fundamento en las probanzas recaudadas, encontró demostrado que el 23 de septiembre de 1998, el disciplinado solicitó su ascenso al grado 13 del escalafón, anexando a su solicitud, los certificados 6274, 6272 y 6273, carentes de validez, conducta con la cual obtuvo un incremento injustificado de su patrimonio, al recibir el ingreso salarial de un grado superior al que no tenía derecho. Así mismo, la servidora disciplinaria realizó una valoración de los descargos y pudo establecer que el actor pagó por unos certificados falsos sin haber cursado ni aprobado los referidos cursos de capacitación, con el fin de obtener los créditos que le permitirían lograr su ascenso en el escalafón, indicó la funcionaria que el disciplinado no pudo ser engañado porque “a sabiendas de que no curso ni aprobó unos créditos, se valió de una tercera persona que le vendió unos certificados y resulta obvio que dichos documentos sería (sic) ilegales, por cuanto no podía esperar que le otorgaran certificados verdaderos si no cursó ni aprobó los créditos, y alegar sentirse asaltado en su buena fe...” (fl. 12).

La conducta infractora desplegada por el demandante, al momento de ocurrencia de los hechos, se encontraba descrita en la ley disciplinaria como constitutiva de las siguientes faltas: (i) “Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”(11), y (ii) “Proporcionar dato inexacto u omitir información que tenga incidencia en su vinculación al cargo a la carrera, sus promociones o ascensos”(12).

Ahora bien, tanto en el pliego de cargos, como en la resolución que impuso la sanción de destitución(13), el fallador disciplinario realizó el proceso de adecuación típica de la conducta a la luz de la Ley 200 de 1995, al sostener que “el docente Villavicencio Arboleda Roberth Orlando, incurrió en la conducta descrita como falta disciplinaria, en el numeral 1º del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, consistente en “Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”. Norma que se encontraba vigente al momento de la presentación de los certificados que se reputan carentes de validez, a la junta seccional de escalafón docente de Nariño.

Igualmente incurrió en la prohibición prescrita para los servidores públicos, contemplada en el numeral 15 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, consistente en “Proporcionar dato inexacto u omitir información que tenga incidencia en su vinculación al cargo de carrera, sus promociones o ascensos”.

Advierte la Sala que la valoración e individualización de la conducta infractora, que realizó el titular de la acción disciplinaria, fue razonada, motivada y fundada en los medios de convicción aportados al proceso, los cuales resultaban suficientes para demostrar la existencia de los elementos estructurales de la falta disciplinaria descrita en el artículo 25 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, consistente en “Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”, por lo siguiente:

i) La prueba del incremento patrimonial obtenido por el disciplinado:

En el auto de apertura disciplinaria de 15 de julio de 2003 visible al folio 160 del expediente, la entidad disciplinaria, con fundamento en las pruebas recaudadas, estableció lo siguiente: “… son indicativas de una posible responsabilidad del señor Villavicencio Arboleda Roberth Orlando al haber presentado el 23 de septiembre de 1998, solicitud de ascenso al grado 13, anexando certificados sobre la realización de los cursos (…), los cuales no corresponden a la verdad; haber solicitado ascenso del grado 12 al 13, con fecha 23 de septiembre de 1998 y en consecuencia haber devengado el sueldo correspondiente al grado 13, sin tener derecho a ello, conductas que presuntamente constituyen falta disciplinaria contemplada en el artículo 41 numerales (sic) 15 y 25 numeral 1º, de la Ley 200 de 1995, vigente al momento de ocurrir los hechos”.

Luego, en el auto de cargos, efectuó la siguiente valoración probatoria: “Al analizar y revisar cada una de las pruebas que reposan en el expediente, esta oficina pudo establecer que el docente Villavicencio Arboleda Roberth Orlando, solicitó su ascenso al grado trece, el día 23 de septiembre de 1998 anexando a su solicitud, los certificados (…). Obran en el expediente los documentos idóneos para esta demostración: está la copia de la solicitud de ascenso y las copias de los certificados, cuya autenticidad se encuentra plenamente demostrada.

Con base en lo anterior, resulta evidente que los certificados anexados por el docente investigado son carentes de toda validez legal, y al utilizarlos para obtener un ascenso en el escalafón, el docente investigado está presuntamente, incrementando injustificadamente su patrimonio, al recibir el pago de dineros correspondientes al aumento salarial, con base en un ascenso obtenido con el aporte de los certificados que se reputan falsos” (fls. 166 y 167).

Por último, en el fallo disciplinario de 21 de agosto de 2003, la entidad efectuó el siguiente análisis de las pruebas: “… Encuentra éste despacho, que no se desvirtuaron los cargos formulados al docente investigado por las siguientes razones: 1. Si se presentó con la solicitud de ascenso al grado 13 los certificados números 6274, 6272 y 6273, los cuales se anexaron personalmente por el docente investigado, para obtener ascenso al grado trece del escalafón docente. 2. Si incrementó injustificadamente su patrimonio al recibir un aumento salarial consistente en la diferenciación entre el grado 12 al grado trece, puesto que su ascenso se realizó basándose en certificados carentes de toda validez legal, así al hacer la diferencia salarial y su no-justificación genera un indebido provecho patrimonial, puesto que la diferenciación salarial obtenida por el docente, se realizó sin que el docente allá (sic) realizado los créditos exigidos para ascender en esa categoría, ellos se deduce de las pruebas legalmente aportadas al proceso (176 y 177)”.

Advierte la Sala que el titular de la acción disciplinaria realizó una ponderada, razonable y adecuada valoración de los documentos allegados al proceso con el fin de establecer la existencia del incremento patrimonial obtenido por el disciplinado, a partir de los certificados “falsos”, la solicitud de ascenso y la Resolución 4923 de 15 de octubre de 1998, documentos con los cuales se logró establecer que el docente obtuvo un ascenso sin reunir los requisitos para ello, beneficiándose del incremento salarial. El análisis anterior, le correspondía efectuarlo al titular de la acción disciplinaria, en ejercicio de la autonomía que le ha sido legalmente otorgada para desarrollar su labor, la cual cumplió dentro de los límites que impone la tipicidad de la falta, teniendo en cuenta los medios de convicción legalmente incorporados al proceso que le permitieron evidenciar los hechos constitutivos de la falta; análisis que realizó en cada una de las etapas procesales de la actuación disciplinaria, y que se mantuvo hasta la decisión sancionatoria.

Así las cosas, se tiene que desde los inicios del debate disciplinario, la entidad asignó, de manera razonada, clara y expresa, el valor probatorio correspondiente a cada uno de los documentos incorporados al proceso, con base en los cuales determinó la existencia de la falta disciplinaria imputada al investigado consistente en el incremento patrimonial indebido; análisis y valoración que no fue debatida por el actor dentro del procedimiento disciplinario y que guarda congruencia con la sanción impuesta.

De otra parte, de la certificación laboral visible al folio 129, expedida por el pagador de la Institución Educativa Santander del municipio de Tangua, se desprende que durante los meses de abril a diciembre del año 2003, el señor Roberth Orlando Villavicencio Arboleda, se encontraba en el grado 12 del escalafón nacional docente, percibiendo la remuneración correspondiente a dicho grado, fecha en la que ya se había producido la revocatoria del ascenso que obtuvo por medios fraudulentos, prueba que pone en evidencia que en efecto, las cosas retornaron al estado anterior al ascenso ilegalmente obtenido, y que el actor no podía percibir remuneración salarial correspondiente al grado 13 del escalafón docente porque no reunía requisitos para acceder al mismo.

En este orden de ideas, la Sala no comparte el criterio expuesto por el tribunal en la sentencia apelada, en cuanto consideró que “a la investigación no se allegó medio de convicción alguno que permita establecer si efectivamente percibió el sueldo correspondiente a ese grado de escalafón…”, pues como se dejó expuesto, dentro de la actuación disciplinaria sí fueron allegadas las pruebas necesarias para acreditar la ocurrencia de la falta disciplinaria imputada al actor, tal y como lo consideró el titular de la acción disciplinaria en los actos demandados, al otorgar valor probatorio a los certificados números 6274, 6272, 6273, expedidos por el Centro Experimental Piloto de Nariño el 27 de febrero de 1998, que fueron, fraudulentamente empleados por el actor para acreditar los cursos de capacitación con el fin de alcanzar su ascenso en el escalafón docente; la Resolución 4923 de 15 de octubre de 1998, proferida por la junta seccional de escalafón docente de Nariño, por la cual se ascendió al grado 13 del escalafón docente al demandante; Resolución 4292 de 21 de noviembre de 2001, proferida por la junta seccional de escalafón docente de Nariño, por la cual se revocó el ascenso del actor al grado 13; las resoluciones 094 de junio 19 de 1996, 2003 de enero 2 de 1997 y 076 de 26 de mayo de 1997, expedidas por el Centro Experimental Piloto de Nariño, que permitieron constatar que el demandante no cursó ni aprobó los cursos de capacitación que en ellas se aprueban para ciertos docentes; diligencia de descargos verbales rendida por el actor en la que manifiesta haber cancelado una suma de dinero con el propósito de obtener los certificados expedidos por el centro experimental piloto, sin haber cursado ni aprobado los referidos cursos en las fechas indicadas.

Dichos medios de convicción, de acuerdo con la valoración probatoria y el análisis normativo efectuado por la servidora disciplinaria, resultaron suficientes para acreditar la tipicidad de la falta disciplinaria prevista en el artículo 25 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, interpretación respecto a la cual, la Sala no encuentra reparo alguno, pues resulta evidente que el efecto fiscal o patrimonial del ascenso alcanzado deviene de la disposición normativa prevista en el artículo 21 del Decreto 259 de 1981, que consagra que el ascenso surte efectos fiscales a partir de la resolución que lo ordena. En tales condiciones, considera la Sala que no resulta relevante para desvirtuar la comisión de la falta establecer con certeza el monto del incremento salarial percibido, pues el hecho probado del “ascenso obtenido por medios ilegales”, da cuenta del evidente e indebido provecho patrimonial del demandante, pues como se anotó, dicho estímulo comporta un efecto fiscal consistente en el incremento salarial.

En cuanto a la actividad de valoración probatoria que le corresponde efectuar al titular de la acción disciplinaria, la Sala destaca que tanto en la Ley 200 de 1995(14), como en la Ley 734 de 2002(15), el legislador consagró los principios de “libertad de pruebas” y “apreciación integral” de las mismas, que faculta al operador disciplinario, en ejercicio de su autonomía funcional, a emplear cualquiera de los medios de prueba necesarios, en procura de establecer la ocurrencia de la conducta disciplinable, y realizar el análisis y valoración correspondiente con el fin de imputar la falta disciplinaria objeto de investigación, actividad que en el presente caso se desarrolló en forma acuciosa, integral, ponderada e imparcial, basada en el sistema de la sana crítica(16), fundamentada en el acopio de elementos de juicio que indefectiblemente condujeron a determinar de manera inequívoca la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado por haber obtenido, por medios ilegales, un ascenso al grado 13 en el escalafón docente, del cual derivó un efecto fiscal, consistente en un incremento salarial indebido.

En este orden de ideas, considera la Sala que la entidad demandada cumplió la carga probatoria en la actuación disciplinaria para imponer la sanción. El titular de la acción disciplinaria realizó el ejercicio ponderado de la apreciación de los medios de convicción aportados con el fin de establecer el “indebido incremento patrimonial”, conforme a las reglas de la sana crítica, estableciendo la existencia del hecho y la culpabilidad del disciplinado, sin que resultara acreditado quebranto alguno del equilibrio procesal, o la imparcialidad del funcionario disciplinario.

El conjunto de pruebas recaudadas en el curso de la investigación, permitió establecer que el ascenso al grado 13 obtenido por el actor fue ilegal porque no cumplía requisitos para el mismo. El disciplinado, durante todo el curso de la actuación, no dirigió ningún esfuerzo probatorio encaminado a desvirtuar los efectos fiscales ordenados en la Resolución 4923 de 15 de octubre de 1998, mediante la cual se ordenó su ascenso en el escalafón docente, quedando en evidencia el provecho patrimonial obtenido en forma indebida, conducta disciplinable, que le fue imputada al demandante desde el inicio mismo de la actuación disciplinaria, guardando coherencia la decisión sancionatoria.

Los medios de prueba que sirvieron al fallador disciplinario para imponer la sanción objeto de control no fueron controvertidos por el sujeto investigado en ninguna de las etapas de la actuación, a pesar de que fue debidamente notificado de cada una de ellas, y gozó de todas las garantías para el ejercicio de su defensa.

Así las cosas, la Sala considera que la conclusión a la que llegó el tribunal, al declarar la carencia de respaldo probatorio de la falta disciplinaria imputada, con el argumento de que no se aportaron determinados documentos para demostrar el incremento o provecho patrimonial obtenido, deja de lado los principios rectores de la actividad probatoria enunciados, y desconoce las normas que disponen los efectos fiscales del ascenso en el escalafón docente (art. 21 del D. 259 de feb. 6/81).

Para la Sala es claro que la entidad demandada no desatendió el deber de probar la ocurrencia de la falta y la responsabilidad del demandante; por el contrario, se estableció que mediante el ejercicio ponderado de la apreciación de la prueba, el operador disciplinario otorgó un valor específico a los medios de convicción, con el fin de establecer la responsabilidad disciplinaria del actor.

Además, el actor no desvirtuó las pruebas que sustentan la sanción impuesta, por el contrario, en la diligencia de descargos aceptó haber obtenido, mediante el pago de una suma de dinero a un tercero, los certificados apócrifos que presentó para lograr su ascenso, conducta con la cual, a la postre, obtuvo el indebido provecho patrimonial.

Así las cosas, y con fundamento en el análisis y valoración de la actuación disciplinaria que antecede, para la Sala el motivo de censura invocado por la entidad apelante, se encuentra llamado a prosperar.

ii) Que el incremento patrimonial obtenido fue indebido. En criterio de la Sala, este elemento estructural de la falta se infiere lógicamente de haberse demostrado que el ascenso se obtuvo por medios ilegales, es decir, valiéndose de documentos apócrifos, como efectivamente lo declaró la junta seccional de escalafón docente de Nariño, mediante Resolución 4292 de 21 de noviembre de 2001, por medio de la cual se revocó la resolución de ascenso al grado 13. (fls. 137, 139, 141, 142 y 143).

Así las cosas, no advierte la Sala irregularidad alguna presentada en el trámite de la actuación disciplinaria, como tampoco la ausencia de prueba que respalde las faltas imputadas al demandante, de manera que la sanción impuesta fue adoptada luego de la valoración en conjunto de las pruebas arrimadas a la actuación, bajo una crítica razonada de las mismas, estableciéndose la certeza de la falta y la responsabilidad del disciplinado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 117 y 118 de la Ley 734 de 2002, respetando el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción del sujeto investigado.

Así mismo, se logró establecer que al demandante se le brindó la oportunidad de solicitar pruebas dentro de la actuación disciplinaria, así como la de controvertir las allegadas y practicadas en el proceso que culminó con el acto sancionatorio, por su parte, el funcionario investigador goza de autonomía para decretar las pruebas pedidas por las partes atendiendo la pertinencia y conducencia de las mismas.

De otra parte, revisada la actuación, aprecia la Sala que en el procedimiento disciplinario no se vulneró el principio de celeridad, la actuación se desarrolló en cada una de sus etapas, respetando los términos procesales como garantía de un debido proceso.

Conclusiones

Los actos demandados, con los cuales se culminó el proceso disciplinario adelantado en contra del señor Roberth Orlando Villavicencio, fueron proferidos bajo la estricta observancia de un procedimiento establecido en la ley. La decisión administrativa obedeció a un fin: aplicar por el órgano competente los correctivos necesarios frente a la configuración de una falta gravísima disciplinaria cometida por un servidor público.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, es decir, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso sancionatorio. Por ello, cuando el asunto se traslada, y emerge el momento de control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario.

A este respecto observa la Sala que a la parte actora se le garantizó en su integridad el debido proceso, en concreto, el derecho de defensa y contradicción, el derecho a ser oído, presentar y controvertir las pruebas practicadas. De otro lado, se observa que la valoración e interpretación de las mismas realizada por la oficina de control disciplinario interno de la gobernación de Nariño se ajustó al orden legal y constitucional, por lo que en virtud de la autonomía funcional del ente de control y sin que se observe irregularidad alguna, este cargo no está llamado a prosperar.

En consecuencia, la Sala procederá a revocar la sentencia impugnada que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar, denegar las pretensiones de nulidad de los actos sancionatorios, toda vez que en el presente caso, los mismos estuvieron precedidos de los criterios de legalidad, certeza de hechos, debida calificación jurídica de la conducta y apreciación razonable de los elementos y circunstancias que rodearon la situación puesta en conocimiento del ente disciplinario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 12 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Roberth Orlando Villavicencio Arboleda contra el departamento de Nariño.

En su lugar, se dispone:

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 11 de diciembre de 2012. Expediente 11001-03-25-000-2005-00012-00. Actor: Fernando Londoño Hoyos.

(2) Como lo señala el profesor Gaston Jeze, en su obra “Los principios Generales del Derecho Administrativo”, “Una buena organización política y administrativa debe someter a un control jurisdiccional todas las manifestaciones de voluntad de los gobernantes y de los agentes. Los administrados, los gobernadores deberían siempre tener a su alcance un recurso que les permitiese el control de la legalidad de los actos de los gobernantes y de los agentes, ejercitado por autoridades organizadas jurisdiccionalmente y con facultad para decidir según formas jurisdiccionales. El control jurisdiccional es el único que ofrece serias garantías” (pág. 205. Axel Editores. 2010).

La jurisprudencia de la corporación ha señalado, retomando la doctrina francesa, que el ejercicio de cualquier potestad administrativa, inclusive la de naturaleza discrecional, debe respetar el bloque de legalidad o juridicidad. Así se ha precisado:

“Pues bien, dentro de ese bloque de legalidad o de juridicidad que, en últimas, constituye el límite último a ser respetado en el ejercicio de cualquier potestad administrativa —sea esta reglada o discrecional—, quizás los parámetros de control judicial que no resultan reconducibles a alguno de los antes referidos elementos reglados del acto administrativo y que han venido a convertirse, sin duda, en una de las más poderosas herramientas de fiscalización de la actividad de los poderes públicos, especialmente al amparo de una Constitución Política como la colombiana de 1991, cargada con tan elevados componentes axiológicos y finalísticos, son los principios generales del derecho y en particular los principios que rigen la función administrativa, en relación con cuya virtualidad como técnicas de control de la actividad administrativa, incluso respecto de aquella que se despliega cuando se ejercen facultades discrecionales(1) y recalcando su incorporación al ordenamiento jurídico por vía del artículo 230 constitucional, más allá de que, en ocasiones, algunos de esos principios alcancen a ser plasmados de manera expresa en una norma de derecho positivo(…)”. (Sent. de jun. 5/ 2008, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P. Mauricio Fajardo Gómez).

(3) C-107 de 1994, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(4) C-429 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(5) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de agosto 8 de 1996, M.P. Javier Díaz Bueno. Actor: Alba D. Calderón Parra.

(6) La Sección Segunda, al respecto ha señalado: “Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento del control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario” (Sent. de ago. 18/2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 250002325000200700753 01. Nº Interno: 0532-2008).

(7) En este sentido, en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de fecha 4 de septiembre de 2008, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, se confirmó la decisión de primera instancia mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar demostrado que: “El auto que ordenó la apertura de investigación omitió ordenar, si a ello había lugar, las pruebas consideradas conducente, tal como dispone el artículo 144, numeral 2º, de la Ley 200 de 1995, es decir que no se trata como parece creer el recurrente de omitir o no la práctica de ciertas y determinadas pruebas, cuya incidencia en una decisión podía no ser determinante, sino de disponer la práctica de todas las que pudieran servir para soportar un auto de cargos y frente a las cuales el señor Iván Arias Gómez hubiese podido ejercer su derecho de defensa”.

(8) Artículo 25 numeral 1º Ley 200 de 1995.

(9) Artículo 41 numeral 15 ibídem.

(10) Ley 153 de 1887, artículo 40. “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(11) Artículo 25 numeral 1º Ley 200 de 1995.

(12) Artículo 41 numeral 15 ibídem.

(13) Resolución 014 de 21 de agosto de 2003 visible a folios 11 a 16.

(14) Artículo 120.

(15) “ART. 130.—Medios de prueba. Modificado por el artículo 50, Ley 1474 de 2011. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica.

Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.

ART. 131.—Libertad de pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos.

Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta”.

(16) “La sana crítica es, por el contrario, la exaltación y el reconocimiento de la experiencia media que debe tener el juez o administrador de justicia disciplinario para valorar los indicios (…).

Sana crítica es la fórmula legal para dotar o entregar al juzgador el ejercicio ponderado de la apreciación de la prueba en reemplazo de lo que otrora se conocía como tarifa legal probatoria o tasación de las pruebas. Concepto tomado del libro Derecho Disciplinario. Jairo Enrique Bulla Romero. Segunda Edición. Temis 2006. Pág. 201.