Sentencia 2004-00191 de septiembre 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000-23-15-000-2004-001914-01(33566)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Ismael Bustos Tejedor

Demandado: Nación - Rama judicial - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

La Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) La competencia; 2) El ejercicio oportuno de la acción; 3) El régimen de responsabilidad; 4) Material probatorio allegado al proceso; 5) Determinación de la responsabilidad estatal en el caso concreto; 6) Indemnización de perjuicios y 7) Costas.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 27 de septiembre de 2006, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los tribunales administrativos y, en segunda instancia el Consejo de Estado(21), sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

2. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984(22), la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y la providencia absolutoria queda ejecutoriada —lo último que ocurra—. Al respecto, ha manifestado la Sala:

“Dicha acción cuando se fundamente en la privación de la libertad o en el error judicial puede promoverse sólo dentro del término de dos (2) años (salvo que se haya acudido previamente a la conciliación prejudicial que resultó frustrada) contados a partir del acaecimiento del hecho que causó o que evidenció el daño, es decir a partir de la eficacia de la providencia judicial que determinó la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la detención preventiva o la decisión judicial, pues sólo a partir de este momento se hace antijurídica la situación del privado de la libertad o se concreta la ocurrencia del error judicial.

Para la Sala no hay lugar a plantear ningún cuestionamiento en relación con el momento a partir del cual se debe empezar a contar el término de caducidad de la acción de reparación directa, cuando lo que se persigue es la reparación del perjuicio causado con la privación injusta de la libertad. En este evento, tal como lo señala el apelante, el conteo de ese término sólo puede empezar cuando está en firme la providencia de la justicia penal…”(23) (destacado fuera del texto).

Con fundamento en lo anterior es dable predicar que el término de caducidad de la acción de reparación directa en los casos en los cuales se invoca la privación injusta de la libertad, se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia que determina la absolución o preclusión de la investigación a favor del procesado(24).

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en los daños sufridos por la parte actora con la privación de la libertad de que fue objeto el señor Ismael Bustos Tejedor. En esta oportunidad, debe empezarse a contar desde la ejecutoria de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal el 23 de enero de 2003(25), lo que significa que el actor tenía hasta el día 24 de enero de 2005 para presentar oportunamente su demanda y, como ello se hizo el 14 de septiembre de 2004, resulta evidente que la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello.

3. El régimen de responsabilidad.

Previamente al análisis de los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, en relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que la Sala Plena de la Sección, en sentencia de 19 de abril de 2012(26), unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia. En este sentido se expuso:

“En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”.

En consonancia con lo anterior, resulta acertado precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado por razón de la privación injusta de la libertad a la cual fue sometido el señor Ismael Bustos Tejedor desde el 26 de julio de 1992 hasta el 23 de enero de 2003, de manera tal que se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala deben ser analizados con fundamento en la Ley 270 de 1996.

En este sentido debe tenerse presente el texto del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 65.—De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.

Respecto de la norma legal transcrita, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota con la declaración de la responsabilidad del Estado por detención injusta cuando ésta sea ilegal o arbitraria(27), sino que se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, mantienen vigencia para resolver de la misma forma la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad.

Significa lo anterior que, después de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta, se configura un evento de detención injusta(28) y ello en virtud de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política. En tal sentido, la Sala, mediante sentencia del 2 de mayo de 2007, precisó:

“Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en la cual procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por detención injusta, en los términos en que dicho carácter injusto ha sido también concretado por la Corte Constitucional en el aparte de la Sentencia C-03[7] de 1996 en el que se analiza la exequibilidad del proyecto del aludido artículo 68 —y que se traduce en una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad del Estado por falla del servicio de administración de justicia—, esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Tal es la interpretación a la que conducen no sólo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1997, mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado —a la que se hizo referencia en apartado precedente— ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la administración de justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”(29).

Ahora bien, ciertamente la Sala en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, ha evolucionado en la interpretación y aplicación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(30). En efecto la jurisprudencia se ha desarrollado en cuatro distintas etapas, así(31):

En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad judicial de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resulte relevante el estudio de la conducta del juez o magistrado a efecto de establecer si la misma estuvo caracterizada por la culpa o el dolo(32). Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber de soportar(33).

Posteriormente, una segunda postura indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios —carga consistente en la necesidad de probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad— fue reducida solamente a aquellos casos diferentes de los contemplados en el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(34), pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma legal se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta(35), lo cual se equiparaba a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no era necesario acreditar la existencia de una falla del servicio(36).

En un tercer momento, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, se agregó la precisión de acuerdo con la cual el fundamento del compromiso para la responsabilidad del Estado en estos tres supuestos no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo(37), reiterando que ello es así independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa(38).

Finalmente, en una cuarta etapa, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima hubiera dado lugar a que se profiriera, en su contra, la medida de aseguramiento(39).

Estas últimas tesis han estado fundadas en la primacía de los derechos fundamentales, en la consecuente obligación estatal de garantizar el amparo efectivo de los mismos y en la inviolabilidad de los derechos de los ciudadanos entre los cuales se cuenta, con sumo grado de importancia, el derecho a la libertad. En relación con estos aspectos, la Sala, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, precisó:

“Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona —junto con todo lo que a ella es inherente— ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas…

“Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado —a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política—, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general.…

“De ahí que los derechos fundamentales se configurasen como límites al poder(40) y que, actualmente, se sostenga sin dubitación que el papel principal del Estado frente a los coasociados se contrae al reconocimiento de los derechos y libertades que les son inherentes y a ofrecer la protección requerida para su preservación y respeto(41). No en vano ya desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1798(42), en su artículo 2º, con toda rotundidad, se dejó consignado:

“«ART. 2º—El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión»…

Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el capítulo 1 del título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida —artículos 11 y 12— se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de derecho.

“Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”.

Así las cosas, se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano, orientado por la necesidad de garantizar de manera real y efectiva los derechos fundamentales de los ciudadanos, no puede escatimar esfuerzos que conlleven al aseguramiento y disfrute de esos derechos. Es por lo anterior que no se puede aceptar que los administrados estén obligados a soportar como una carga pública la privación de la libertad y que, en consecuencia, se hallen obligados a aceptar como un beneficio gracioso que posteriormente la medida sea revocada. No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren causales como las previstas en el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, o incluso cuando se absuelva al detenido por in dubio pro reo —sin que opere como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima—, el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningún ciudadano está obligado a soportar por el sólo hecho de vivir en sociedad.

4. Material probatorio allegado al proceso.

Obran en el expediente, entre otros, los siguientes elementos probatorios, que fueron allegados en copia auténtica, los que hacen parte del expediente radicado bajo el 1997-2434(43), adelantado en contra de Ismael Bustos Tejedor por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego.

— Providencia proferida el 7 de diciembre de 1999 por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito, mediante la cual se condenó al señor Ismael Bustos Tejedor a la pena principal de 30 años de prisión.

— Providencia del 23 de enero de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual revocó la condena antes impuesta, ordenando la libertad inmediata del señor Ismael Bustos Tejedor(44). Como fundamento de su decisión expresó:

“El error de globalizar las pruebas de cargo que militan en el plenario sin analizar individualmente las que incriminan a cada uno de los encausados, puede dar lugar a que se pase inadvertida la duda probatoria que se presente y que desde luego favorece a algunos de los procesados.

El mayor Miguel Toscano Móvil declaró que se retuvo a Ismael Bustos Tejedor, al parecer tío de una de las personas que resultó (sic) muerta (sic) y que junto con la otra persona que reside al lado (se refiere a Francisco Lozano Acosta), se puso a disposición de la fiscalía.

Para justificar la captura de Ismael Bustos Tejedor adujo el mayor Toscano que el muchacho retenido en la residencia vecina (Francisco Lozano Acosta), manifestó que el señor Bustos con su yerno Hernando González y unos guardaespaldas de éste habían planeado los hechos porque a un hijo de aquél le habían hurtado unas zapatillas y causado una herida al parecer con cuchillo el día del hurto. Además que el mencionado Ismael fue quien los llevó a la residencia en que se encontró el arma y otros elementos (se refiere a la casa de Albertina Linares, en la cual se capturó a Jesús Antonio Muñoz Feo, Ancenito Galindo Vanegas y Elgar o Edgar Vanegas Linares).

Empero si se mira el informe policivo rendido por el mencionado mayor Toscano y el cual ratificó bajo la gravedad del juramento, podrá observarse que quien indicó la residencia donde se podía encontrar a una de las personas que había cometido los hechos punibles de sangre, capturándose a Jesús Antonio Muñoz Feo, fue Francisco Lozano Acosta y no Ismael Bustos Tejedor.

Ahora, Francisco Lozano Acosta rindió versión declaración (sic) ante la Policía Judicial, Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de la Sijin y en ella podrá observarse que la manifestación que hizo es que se encontraba durmiendo cuando escuchó golpear y pedir auxilio porque habían matado a William Rayo, por lo que se levantó, como también lo hizo Cenaida Marín de Martínez propietaria de la casa y quien abrió la puerta, por lo que pudo ver al mencionado occiso y la mayoría de los vecinos lo estaban mirando. Momento en el cual José y Olmedo entraron a la casa, en la que él vivía, y se bañaron las manos. Sujetos a los cuales Ismael Bustos les preguntó qué había ocurrido. Lo que permite inferir por fuerza de lógica que Ismael Bustos Tejedor no solo ignoraba lo sucedido al sobrino de su mujer sino que tampoco había planeado la realización de esos hechos referidos en el plenario.

Al preguntársele en dicha diligencia a Francisco Lozano Acosta si sabía dónde vivía Olmedo y José, contestó: “José no vive ahí en el barrio, vive con Hernando, el patrón que los manda y Olmedo vive con los papás, los del F-2 me dijeron que debía llevarlos a la casa y yo los llevé y les indiqué y ellos entraron y me dijeron que se había volado”.

También se le preguntó a Lozano Acosta en la mencionada declaración que rindió ante la Policía Judicial sobre el posible móvil de los sucesos y respondió que cerca al lugar donde estos ocurrieron viven unos muchachos pandilleros a quienes llaman el parche, los cuales por el comentario que hizo José después de lavarse las manos, dos meses y medio antes de lo acontecido, le quitaron unas zapatillas a Alcides un hijo de Ismael Bustos, y que la noche de marras el chino (se refiere a Alcides) reconoció a uno de ellos y cuando William, José y Olmedo se enteraron, donde vivía, se fueron los reunieron y cuando comenzaron a requisarlos sonó un disparo y cuando José vio caído a Rayo, los que iban con él dispararon a los que tenían ahí. Y recalca que “eso lo comentó José cuando llegó después de haberse lavado las manos dentro de mi casa”.

Así mismo se le interrogó si momentos antes a los hechos vio a los sujetos que describe como causantes del múltiple homicidio y atestiguó que como a las 81/2 de la noche pasaron por frente de su casa José, Vitaliano y el crespo moreno o el negro, los cuales entraron al supermercado de Ismael y cerraron el negocio y se quedaron a dentro con William y Olmedo que ya estaban allí. Cómo podrá verse Francisco Lozano Acosta, no hace ninguna sindicación contra Ismael Bustos. En su deposición jurada rendida ante la Policía Judicial jamás manifestó que Bustos Tejedor hubiera planeado la realización de los hechos o tomado participación alguna en los mismos, por los que el mayor Toscano puso en su boca manifestaciones que aquél no hizo.

Samuel Bustos Tejedor fue capturado solo, en su casa, sin ningún otro sujeto como equivocadamente se asevera en el fallo atacado, y no se encontró allí ningún elemento que pudiera comprometerlo. Por eso le asiste razón a la defensa cuando sostiene que es una falencia que se diga en la sentencia de primer grado que en el sitio donde se le aprendió se encontró un revólver, ropa ensangrentada y otros elementos.

Tampoco se acreditó en el paginario que Ismael Bustos Tejedor, la noche de autos, se hubiera reunido con Olmedo Vanegas Linares y las otras personas que indica Francisco Lozano Acosta en su declaración, a puerta cerrada en el supermercado que no era atendido por él sino por un hijo suyo. Por el contrario, lo demostrado con el testimonio de María Yolima Linares, la cual tiene una niña que se amañaba mucho en la casa del mencionado procesado y su esposa, es que la noche de los sucesos, por ahí a las 8, cuando la mencionada testificante fue por su hija, Bustos Tejedor, quien trabaja en celaduría ya se encontraba acostado.

Todo lo que existe en contra de Bustos Tejedor es la prueba de absorción que le salió positiva; pero no debe desconocerse que éste era celador y como tal manejaba armas de fuego y sus proyectiles. Además, ningún testigo dice que lo hubiera visto en el lugar de los hechos o disparando, por lo que bien puede ser un falso positivo y ante esa débil prueba surge la duda sobre su responsabilidad que desde luego debe resolverse en su favor revocándose la condena que en primera instancia se le dictó para absolverlo de los cargos formulados en la resolución de acusación”.

5. Determinación de la responsabilidad estatal en el caso concreto.

Valorado el material probatorio que antecede, encuentra la Sala suficientemente demostrado que, en el presente caso, Ismael Bustos Tejedor fue procesado penalmente por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, en concurso de hechos punibles y, como consecuencia de ello, el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito le impuso una pena de treinta (30) años de prisión, sanción que fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, después de estar privado de su libertad por casi once (11) años, al encontrar el juez de conocimiento que existían serias dudas sobre la responsabilidad penal por la comisión de los delitos endilgados al ahora demandante o, lo que es lo mismo, que no se logró demostrar que éste cometió los delitos por los cuales había sido acusado por la fiscalía y condenado por el Juez 33 Penal del Circuito.

Así las cosas, esta sola circunstancia constituye un evento determinante de privación injusta de la libertad. En consecuencia, mal podría afirmarse que el señor Ismael Bustos Tejedor hubiese estado en la obligación de soportar las consecuencias de la medida restrictiva de su libertad, en los términos en que le fue impuesta.

Resulta, desde todo punto de vista, desproporcionado pretender que se le pueda exigir al hoy demandante que asuma de forma impasible y como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad, la privación jurídica de su derecho a la libertad que, como ya se dejó visto, se extendió por un lapso superior a diez años. Por el contrario, lo que resulta compatible con el marco constitucional vigente es, concluir que dicha circunstancia, limitativa del derecho a la libertad, se ha de entender como configurativa de un daño antijurídico que determina la consecuente obligación para la administración de resarcir al ahora demandante.

Debe precisar la Sala que en casos como éste no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: —actuación del Estado, daño antijurídico e imputación—, extremos que están suficientemente demostrados en el expediente, pues fue una decisión de la administración de justicia, emanada de la Fiscalía General de la Nación la que determinó que tuviera que padecer la limitación a su libertad hasta cuando fue absuelto de las imputaciones que le fueron formuladas por el Estado, absolución que se correspondió con la circunstancia de no haber podido determinarse por parte de la administración de justicia que fuera el responsable de los delitos por los cuales se lo investigó.

En conclusión, como ya se dijo, es evidente que la privación de la libertad del señor Ismael Bustos Tejedor configuró para él, un verdadero daño antijurídico, toda vez que no se hallaba en la obligación legal de soportar la limitación a la libertad que le fue impuesta en razón de las actuaciones desplegadas por la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado 33 Penal del Circuito, circunstancia que, necesariamente, comprometió la responsabilidad de las entidades demandadas, en aplicación de lo previsto en el artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, habrá lugar a confirmar el fallo apelado, que declaró la responsabilidad administrativa de las entidades demandadas, dejando claro que le asiste responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, puesto que al resolver la situación jurídica del señor Bustos Tejedor lo afectó con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación y al calificar el mérito de la instrucción profirió en contra del ahora demandante resolución de acusación.

Ahora bien, el recurso de apelación interpuesto por el demandante se encuentra encaminado a: i) que se aumente a 250 salarios mínimos legales mensuales la suma fijada como perjuicio moral, ii) que para hacer la liquidación de la condena de lucro cesante se tome como salario base de liquidación el mínimo vigente para el momento en que se proceda hacer la liquidación y, iii) se reconozca el daño emergente tomando como prueba las declaraciones rendidas en el plenario de donde se puede deducir los gastos que el demandante debió asumir durante el término en que estuvo privado de la libertad, así como la suma que debió cancelar a los profesionales del derecho para poder tener una defensa acorde a los principios fundamentales.

5. Indemnización de perjuicios.

Perjuicios materiales - Lucro cesante.

La parte actora solicita que se fije este perjuicio teniendo como base el salario mínimo legal vigente para el momento en que se realice la liquidación.

En relación con el tema se encuentra que tal como lo solicita el apelante el a quo realizó la liquidación del perjuicio teniendo como base el salario mínimo para el momento en que se profirió la sentencia —2006— $ 408.000, pero, en dicha oportunidad, no le adicionó el 25% correspondiente a prestaciones sociales, por lo que se procederá a realizar nuevamente la liquidación del lucro cesante teniendo como base el salario mínimo legal vigente para esta fecha más el 25% correspondiente a prestaciones sociales para un total de $ 736.875.

Además de lo anterior tampoco tuvo en cuenta el tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, para lo cual la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho período equivale a 35 semanas (8.75 meses)(45).

De lo anterior se colige que el señor Ismael Bustos Tejedor, como consecuencia cierta y directa de la privación de la libertad de que fue objeto, dejó de percibir los salarios y prestaciones sociales correspondientes a la labor que desempeñaba, por un total de 133.95 meses.

Acto seguido se aplicará la fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado, dando como resultado el siguiente:

nnn189
 

Donde:

S: Suma buscada de la indemnización debida o consolidada;

Ra: Renta actualizada;

I: Tasa de interés puro o legal, equivalente a 0,004867;

n: Número de meses

1: Es una constante

nnn190
 

S = $ 138´717.468

Daño emergente:

En relación con este perjuicio solicita la parte demandante su reconocimiento, advirtiendo que con las declaraciones rendidas en el plenario se deduce que el señor Bustos Tejedor debió asumir gastos y sufragar los honorarios de un profesional del derecho para que realizara la defensa penal.

La Sala recuerda que el artículo 1614 del Código Civil define el daño emergente como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”.

En tal virtud, como lo ha sostenido reiteradamente la Sección, estos perjuicios se traducen en las pérdidas económicas que se causan con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación y que en consideración al principio de reparación integral del daño, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, solamente pueden indemnizarse a título de daño emergente los valores que efectivamente empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse como consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso y del daño mismo.

Se tiene entonces que los gastos a que se refiere la parte demandante corresponden a la manutención de la familia que quedó desprotegida en virtud de la detención de que fue objeto el señor Bustos Tejedor y que en razón de este hecho se vio avocado a enajenar una casa que era de su propiedad, así lo refieren los declarantes Carlos Aguilar Díaz(46), Jorge William Arias(47) y Lisímaco González Hueso(48).

Debe señalarse que los gastos de manutención del hogar, constituyen erogaciones que no se originan como consecuencia de la medida privativa de la libertad, sino que surgen de las naturales obligaciones consustanciales a la propia subsistencia y para atender los deberes de manutención de la familia, los cuales, obviamente, son previos y ajenos a la ocurrencia del hecho generador del daño, en tanto no existe relación causal que los sustente(49). Por lo que habrá de negarse el reconocimiento de dicho perjuicio.

Ahora bien, no le cabe duda a la Sala que los gastos de honorarios profesionales en que se haya incurrido para la defensa legal de quien estuvo privado de la libertad injustamente, constituyen un daño emergente que debe ser reparado en la medida que se compruebe su pago por parte del solicitante(50).

En el presente asunto verificado el material probatorio arrimado al proceso, se advierte que no obra prueba que evidencie el pago efectivo de la suma que se pretende recuperar por este rubro, por cuanto, en la demanda, únicamente se afirmó que se había realizado el pago a un profesional del derecho pero ni con ésta ni a lo largo del proceso se probó dicha afirmación.

De otro lado, aunque en el ordenamiento jurídico existen normas que permiten tasar los honorarios de los apoderados por su gestión en los procesos, se insiste, no existe material probatorio que permita determinar la labor que pudo haber ejercido el defensor del ahora demandante en el proceso penal, razón por la cual se deberá confirmar la negativa en relación con este pedimento.

Perjuicios morales

La apelación interpuesta por la parte actora también se encontraba dirigida a que se incremente la indemnización por concepto de perjuicios morales a favor del demandante, en la suma de 250 salarios mínimos legales mensuales.

Ya esta sección mediante sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2013 evaluó el tema del quantum al que deben ascender este tipo de perjuicios en casos de privación injusta de la libertad y en dicha oportunidad dispuso que para determinarlos el juez debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias cada caso con el fin de determinar la intensidad de esa afectación y así calcular las sumas a reconocer. En dicha oportunidad se dijo:

“Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivos y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad (C.P., arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad”.

Ahora bien, la Sala encuentra que para el momento en que fue privado de su libertad el señor Ismael Bustos Tejedor contaba con 43 años de edad, esto es, estaba en plena edad productiva, que tenía una familia constituida por esposa y cuatro hijos y que en razón de la medida restrictiva impuesta no le fue posible compartir durante este tiempo, casi once años, con su núcleo familiar, ni ver el desarrollo y crecimiento de sus hijos menores, además de todo lo anterior las declaraciones rendidas(51) en el proceso son coincidentes en afirmar que durante el término de su reclusión murieron su padre, un hermano y un hijo y que, en razón de la privación de su libertad, no pudo estar en las honras fúnebres de ninguno de ellos, circunstancia que, en atención a las reglas de la experiencia, permite inferir, para el caso concreto, una mayor afectación moral derivada de su situación jurídica(52).

Tampoco se puede olvidar que el señor Bustos Tejedor estuvo privado de su libertad por más de 11 años, que durante el tiempo de su reclusión fue enviado a diferentes centros de reclusión del país(53), que fue investigado y condenado por el delito de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas.

Teniendo en cuenta que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, en el presente asunto se considera que dicha indemnización debe ser aumentada por las condiciones especiales del caso que ya fueron enunciadas, a la suma solicitada en la demanda y ratificada en el recurso de apelación, esto es, a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales.

6. Costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Decreto 1 de 1984(54), modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de septiembre de 2006, la cual quedará así:

1. Declarar solidariamente responsables a la Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Ismael Bustos Tejedor.

2. Como consecuencia de la declaración anterior condenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, a pagar por perjuicios morales a favor del señor Ismael Bustos Tejedor la suma equivalente a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. Condenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, a pagar por perjuicios materiales a favor de Ismael Bustos Tejedor la suma de ciento treinta y ocho millones setecientos diecisiete mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos m/cte. ($ 138´717.468).

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Decreto 1 de 1984(55) —Código Contencioso Administrativo—, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

7. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(21) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 2008 00009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(22) Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(23) Sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

(24) Criterio reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, expediente 21801, Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón, así como por la Sección en auto de 19 de julio de 2010, radicación 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), Consejero Ponente (E): Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

(25) Según certificación expedida por Juzgado 33 Penal del Circuito, visible a folio 70 vto.

(26) Expediente 21.515, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el dos de mayo de 2007, expediente 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros y el 26 de marzo de 2008, expediente 16.902, actor: Jorge Gabriel Morales y otros, entre otras.

(28) Sobre el particular, consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dos de mayo de 2001, expediente 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros.

(30) El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 15.463.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 1994, expediente 9734.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1994, expediente 8.666.

(34) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de noviembre de 1995, expediente 10.056.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 1996, expediente 10.229.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de 2002, expediente 13.606.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2000, expediente 11.601; sentencia del 27 de septiembre de 2000, expediente 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 11.413.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2.007); radicación 20001-23-31-000-3423-01; expediente 15.463; Actor: Adiela Molina Torres y otros; Demandado: Nación - Rama Judicial.

(40) Sobre el punto, véase De Asis Roig, Agustín, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Debate, Madrid, 1992; Rodríguez-Toubes Muñiz, Joaquín, La razón de los derechos, Tecnos, Madrid, 1995.

(41) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Introducción, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003, pág. 375.

(42) Se toma la cita de la trascripción que del texto de la declaración efectúa Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales..., cit., pág. 139.

(43) Copia auténtica debidamente aportada con la demanda, folios 11 a 70, cuaderno 2.

(44) Folios 40 a 70, cuaderno 2.

(45) Cfr. Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, «Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003», en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, pág. 22.

(46) “Me consta que perdió la casa a raíz de la detención porque la señora no daba abasto para ver la familia, tuvo que venderla para poder sacar adelante los 4 hijos que tiene para pagar honorarios de abogado”, folio 72, cuaderno 2.

(47) “Su familia sufrió mucho puesto que le tocó sacar préstamos para poder pagar abogados, incluso hasta tocó vender su vivienda para poder pagar gastos”, folio 73, cuaderno 2.

(48) “Desde el momento que estaba preso le tocó prestar plata prestada para mercado para la casa, servicios, folio 76, cuaderno 2.

(49) En sentencia de 12 de diciembre de 2005, expediente 13.558 la Sección señaló que sólo hay lugar a indemnizar los perjuicios que se originen como consecuencia de la medida privativa de la libertad, lo que no ocurre respecto de los gastos y obligaciones ya existentes y que son consustanciales al giro ordinario de la vida familiar. En ese sentido denegó la indemnización solicitadas en la demanda por las cuotas pagadas por un crédito hipotecario de vivienda, las cuotas de administración del apartamento donde residía el procesado, el pago de servicios públicos, los gastos de manutención de uno de los hijos y del hogar, el pago del colegio de otro de los hijos, gastos odontológicos, el salario de la secretaria de la oficina de abogado del procesado y el pago del arrendamiento de la citada oficina, egresos que se dijo, fueron cubiertos con ahorros personales y adquisición de préstamos. Al respecto puede consultarse igualmente la sentencia proferida por esta Subsección el 11 de agosto de 2011, expediente: 25000-23-26-000-1997-04613-01 (21801), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

(50) Este criterio fue expuesto por a Subsección en sentencia de 30 de enero de 2013, expediente: 25000-23-26-000-1999-02014- 01 (27.070), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

(51) Carlos Aguilar Díaz manifestó al respecto que: “…el hijo de don Ismael también falleció estando el detenido por un accidente de tránsito”, folios 71 y 72, cuaderno 2. Lisímaco González Hueso dijo “En el tiempo que estuvo detenido falleció el papá, un hijo, un hermano y no más, fallecieron 3 personas del núcleo familiar de él,… cuando murió el hijo habíamos arreglado que de pronto lo dejaran ir al entierro del hijo y no fue posible no lo dejaron salir, nosotros arreglamos con la funeraria y lo llevaron hasta la Modelo y ahí lo vio por última vez, folios 75 y 76 del cuaderno 2. Jorge Ordóñez Ocaño manifestó “… el sufrió mucho con la muerte del papá por ejemplo, la de un hermano, un hijo también murió y él no pudo visitarlo porque no le dieron permiso…”, folio 77, cuaderno 2.

(52) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en casos de detención domiciliaria o en establecimientos carcelarios, se presume el dolor moral, la angustia y aflicción de la persona que fue privada injustamente de su libertad. Al respecto consultar, entre otras, la sentencia de 14 de marzo de 2002, expediente 25000-23-26-000-1993-9097-01 (12.076), Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

(53) En relación con el tema el señor Lisímaco González Hueso manifestó: “Él estuvo inicialmente en la Modelo, luego en la Picota y por último en Cómbita”, folios 75 y 76 del cuaderno 2. Así lo ratificó Jorge William Arias, folios 73 y 74 del cuaderno 2.

(54) Normatividad aplicable al asunto de la referencia por expresa disposición del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que a su tenor literal dispone:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(55) Normatividad aplicable al asunto de la referencia por expresa disposición del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.