Sentencia 2004-00201 de septiembre 23 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref: Expediente 2004-00201

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad.

Actor: Florentino Cardona García

Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

El actor aduce que la expresión “Si la empresa presenta la solicitud en forma extemporánea ...” que hace parte del inciso 2º del artículo 12 del Decreto 172 de 2001, viola el inciso 1º, del artículo 11, de la Ley 336 de 1996, que establece que “Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar”, por cuanto al no consagrar esta norma límite alguno para la presentación de la documentación de la solicitud de habilitación, no puede la disposición acusada hablar de extemporaneidad, sobre todo si se tiene en cuenta que el parágrafo de la norma que estipulaba dicho término, fue declarado inexequible.

Para resolver este cargo, la Sala tiene en cuenta lo siguiente:

El artículo 12 del Decreto 172, del cual forma parte la expresión acusada, prevé:

“Empresas en funcionamiento. Las empresas que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto cuenten con licencia de funcionamiento vigente, podrán continuar prestando el servicio de transporte autorizado hasta tanto la autoridad de transporte competente decida sobre la solicitud de habilitación, la cual debe ser presentada dentro del término establecido en el artículo 55 de esta disposición.

Si la empresa presenta la solicitud de manera extemporánea o la autoridad de transporte competente le niega la habilitación, no podrá continuar prestando servicio” (la expresión subrayada y resaltada fuera de texto es la acusada).

Por su parte, el artículo 55 del Decreto 172, al cual se remite la norma transcrita, prevé:

“Transición. Las empresas que cuenten con licencia de funcionamiento vigente, tendrán doce (12) meses, contados a partir de la publicación del presente decreto para acreditar los requisitos exigidos para la habilitación.

PAR.—Las disposiciones relacionadas con la operación y la prestación del servicio serán de aplicación inmediata”.

El artículo 11, inciso 1º, de la Ley 336 de 1996, que se invoca como contrariado, establece:

“Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar...”.

A juicio del actor la expresión cuestionada vulnera la norma legal transcrita por cuanto esta no consagra límite alguno para la presentación de la documentación de la solicitud de habilitación por lo que no puede la disposición acusada hablar de extemporaneidad.

Que, además, se vulnera el artículo 14, inciso 2º, de la Ley 336, porque la ley faculta a la autoridad competente que conoce de la habilitación para que la conceda y no para que a niega.

El mencionado artículo 14, establece:

“... La habilitación se otorgará con la misma denominación invocada por los interesados desde el inicio de la actuación administrativa y cualquier modificación o cambio de aquella solo podrá hacerse con permiso previo de la autoridad competente, razón por la cual deberá llevarse un registro de los nombres y distintivos de las empresas”.

Que también se vulnera el artículo 13 del Código Contencioso Administrativo, que señala:

“Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud si hecho el requerimiento de completar los requisitos, los documentos o las informaciones de que tratan los dos artículos anteriores, no da respuesta en el término de dos (2) meses. Acto seguido se archivará el expediente, sin perjuicio de que el interesado presente posteriormente una nueva solicitud”.

Sostiene que dicha violación se da por cuanto en ninguna de las disposiciones citadas se faculta a la autoridad que conoce de la solicitud de habilitación, para negarla, sino únicamente para otorgarla o para archivarla cuando considere que el interesado desiste de su petición, quedando a salvo la posibilidad de presentarla nuevamente.

Sobre el particular, la Sala considera que los cargos aducidos no están llamados a prosperar, pues, como lo advirtió el señor agente del Ministerio Público, el artículo 11 de la Ley 336 de 1996 facultó al Gobierno Nacional para que fijara las condiciones para el otorgamiento de la habilitación.

En efecto, prevé la referida norma legal:

“Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar.

La habilitación, para efectos de esta ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte.

El Gobierno Nacional fijará las condiciones para el otorgamiento de la habilitación, en materia de organización y capacidad económica y técnica, igualmente, señalará los requisitos que deberán acreditar los operadores, tales como estados financieros debidamente certificados, demostración de la existencia del capital suscrito y pagado, y patrimonio bruto, comprobación del origen del capital aportado por los socios, propietarios o accionistas, propiedad, posesión o vinculación de equipos de transporte, factores de seguridad, ámbito de operación y necesidades del servicio...”.

De la disposición que antecede claramente se advierte que el legislador autorizó al Gobierno Nacional para precisar las condiciones para el otorgamiento de la habilitación, de tal manera que bien podía, por la vía del reglamento, establecer un término para que las empresas que ya tenían licencia de funcionamiento vigente, a la fecha de entrada en vigencia de Decreto 172 de 2001, acreditaran los requisitos que en virtud de la autorización que se le había otorgado, debían cumplir.

En otras palabras, el término previsto en el artículo 55 del Decreto 172, a que se remite el inciso primero del artículo 12 acusado, no resulta ajeno a la fijación de condiciones para el otorgamiento de la habilitación.

De otra parte, esta sección en sentencia de 25 de julio de 2002 (Exp. 6934, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero), expresó, y ahora se reitera, que “el Gobierno Nacional expidió el Decreto 170 de 1996 para desarrollar y poner en ejecución los contenidos normativos de las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996. Se amplía el concepto de habilitación de las empresas transportadoras para luego de imponer la obtención de la habilitación para operar, regular la situación de las empresas nuevas y de las empresas en funcionamiento, disponiendo para las primeras su operabilidad hasta cuando se les otorgue la habilitación y se les asignen rutas y frecuencias a servir y, para las segundas, el deber de continuar prestando el servicio de transporte en las rutas y frecuencias autorizadas, mientras se decide sobre su habilitación, obligándolas a solicitarla dentro de los 12 meses siguientes a la publicación del decreto, al punto de que al no obtenerla no podrían continuar prestando el servicio. Esta disposición no vulnera disposición alguna” (se resalta por la Sala fuera de texto).

De otra parte, al exigir la Ley 336 de 1996 requisitos para que pueda otorgarse la habilitación —que es la autorización para que una empresa pueda prestar el servicio de transporte—, requisitos cuyo cumplimiento debe verificar la autoridad competente, forzoso es concluir que su no cumplimiento permite la denegatoria de la autorización. Luego, no le asiste razón al actor cuando afirma que la norma legal no da opción diferente a la del otorgamiento.

Aduce el actor que la expresión “... no podrá continuar prestando el servicio”, que hace parte del inciso 1º, del artículo 12, del Decreto 172 de 2001, viola el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto el inciso demandado no determina el procedimiento que se ha de seguir para impedir a la empresa que continúe prestando el servicio, por lo que, en su opinión, no puede aplicar sanciones.

Concluye que en los casos anteriores, el Gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria, al crear a través de las disposiciones acusadas, un régimen sancionatorio no contemplado en la ley que reglamenta, introduciendo sanciones tales como: 1. Castigar la presentación extemporánea de la solicitud de habilitación; 2. Negar la solicitud de habilitación y 3. Impedir que la empresa continúe prestando el servicio.

Al respecto cabe señalar que tampoco le asiste razón al actor, pues es obvio que si la habilitación es la autorización que por ley se requiere para prestar el servicio público de transporte, la empresa que lo preste sin que cumpla los requisitos exigidos para tal autorización no puede seguir prestándolo.

Manifiesta el actor que al exigir el inciso 1º, del numeral 11, del artículo 13, del Decreto 172 de 2001, la “Demostración de un capital pagado o patrimonio liquido equivalente a los salarios mínimos mensuales legales vigentes establecidos para cada nivel, teniendo en cuenta el último censo poblacional adelantado por el DANE, debidamente ratificado por la Ley de acuerdo a los siguientes montos: ...”, viola las siguientes disposiciones:

El inciso 3º del artículo 11, de la Ley 336 de 1996, que preceptúa:

“El Gobierno Nacional fijará las condiciones para el otorgamiento de la habilitación, en materia de organización y capacidad económica y técnica, igualmente, señalará los requisitos que deberán acreditar los operadores, tales como estados financieros debidamente certificados, demostración de la existencia del capital suscrito y pagado, y patrimonio bruto, comprobación del origen del capital, aportado por los socios, propietarios o accionistas, propiedad, posesión o vinculación de equipos de transporte, factores de seguridad, ámbito de operación y necesidades del servicio”.

El inciso 3º, del artículo 12, de la Ley 336 de 1996, que prevé:

“Para efectos de las condiciones relacionadas con la capacidad financiera y origen de los recursos, se tendrán en cuenta, entre otras, las últimas declaraciones de renta y los estados financieros actuales y anteriores debidamente certificados, confrontando el capital pagado, patrimonio neto y bruto, los análisis financieros requeridos, así como los demás mecanismos establecidos por las disposiciones vigentes para verificar el origen del capital invertido”.

A su juicio, el acto acusado viola las normas transcritas, puesto que al disponer que la capacidad económica de las empresas que solicitan su habilitación se determine por el equivalente a los salarios mínimos mensuales legales vigentes establecidos para cada nivel, teniendo en cuenta el último censo poblacional adelantado por el DANE, en el sitio o lugar de la sede principal de la empresa solicitante, debidamente ratificado por la ley y de acuerdo con los montos que allí se determinan, está fijando un nuevo parámetro no contemplado en las disposiciones aducidas como violadas, que es el de una capacidad económica mínima para las empresas solicitantes de la habilitación, que en ninguna parte de la ley reglamentada exige.

Agrega que la disposición impugnada atenta contra la libertad de empresa, por cuanto la misma busca que las empresas pequeñas y bien organizadas, que con los medios económicos disponibles han venido cumpliendo a cabalidad su objeto social, desaparezcan, al no poder cumplir con los topes económicos mínimos, exigidos por el Gobierno Nacional a través del decreto reglamentario, quedando en consecuencia el transporte público en manos de los grandes propietarios.

La Sala considera que el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad, pues, como se dijo precedentemente, el legislador autorizó al Gobierno Nacional para establecer las condiciones para el otorgamiento de la habilitación, además de que las normas legales transcritas expresamente consagran la facultad del gobierno para fijar las condiciones en materia de organización y capacidad económica y técnica, requisitos que deben acreditarse como estados financieros que demuestren existencia del capital suscrito y pagado, patrimonio bruto, etc., todo lo cual pone de manifiesto que bien podía el acto acusado, como lo hizo, regular la capacidad económica de las empresas que solicitan su habilitación con base en el equivalente en los salarios mínimos mensuales legales vigentes, teniendo en cuenta el último censo poblacional adelantado por el DANE.

Sostiene el actor que el numeral 12, del artículo 13, del Decreto 172 de 2001, que señala: “Copias de las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual exigidas en el presente decreto”, vulnera el inciso 2º, del artículo 10, del Código Contencioso Administrativo, que consagra que “los funcionarios no podrán exigir a los particulares constancias, certificados o documentos que ellos mismos tengan, o que puedan conseguir en los archivos de la misma entidad”, por cuanto con dicha disposición se desconocería lo ordenado por los artículos 18, 20 y 54 del Decreto 172 de 2001, que disponen que en cada carpeta de los vehículos afiliados a las empresas, deben reposar estas pólizas, por ser requisito indispensable para la expedición de las tarjetas de operación, y que dichas carpetas reposan en las dependencias de la autoridad competente encargada de otorgar la habilitación.

Para la Sala el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad, pues el decreto acusado no solo alude a las empresas existentes, sino también a las que pretendan obtener habilitación a partir de la vigencia del mismo. Luego, teniendo en cuenta que uno de los principios del transporte público, según el artículo 1º del Decreto 172, a que alude el artículo 13, ibídem, es el de la seguridad, principio este que se garantiza en cierta medida con la constitución de las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual, para amparar los riesgos inherentes a la actividad transportadora, resulta totalmente ajustado a la legalidad exigir que para obtener la habilitación se acompañe copia de tales pólizas, que tratándose de empresas que aspiran a funcionar a partir del decreto, es evidente que las autoridades competentes no tengan copias en sus archivos.

El numeral 13, del artículo 13, del Decreto 172 de 2001, exige que a la solicitud de habilitación se acompañe el “Duplicado al carbón de la consignación a favor de la autoridad de transporte competente por el pago de los derechos que se causen, debidamente registrado por la entidad recaudadora”.

Según el actor, esta disposición vulnera la Ley 336 de 1996 en su totalidad, y en especial el capitulo tercero, por cuanto en ninguna parte de la citada ley se autoriza a cobrar cargo alguno por dicho concepto, lo que significa que el Gobierno Nacional, a través del decreto reglamentario, está creando un tributo no autorizado por la ley de rango superior, excediendo de esta forma su potestad reglamentaria, al modificarla y reglamentarla.

Estima la Sala que el hecho de que en la Ley 336 de 1996 no exista disposición que haga alusión directamente al cobro de derechos que se causen con ocasión de la solicitud de habilitación, ello no significa que no exista otra disposición de igual o superior jerarquía del decreto acusado que así lo autorice. Y como quiera que la norma cuestionada no está estableciendo la obligación de ningún pago o tasa alguna al respecto sino que por su redacción se entiende que esta ya viniere autorizada, no puede endilgársele las violaciones a que se refiere la demanda, amén de que el cargo es genérico e la medida en que no señala concretamente la norma de orden superior que a juicio del demandante resulta contrariada.

El artículo 14, del Decreto 172 de 2001, establece:

“Persona natural. El propietario o tenedor hasta de cinco (5) vehículos que tengan interés de prestar el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, deberá obtener la correspondiente habilitación, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Solicitud dirigida a la autoridad de transporte competente suscrita por el interesado.

2. Certificado de registro como comerciante, expedido con una antelación máxima de 30 días hábiles, en el que se determine que dentro de objeto social desarrolla la Industria de transporte.

3. Indicación del domicilio principal, señalando su dirección.

4. Acreditar la propiedad o la existencia de los contratos de arrendamiento financiero de los respectivos vehículos.

5. Certificación sobre la existencia del programa de revisión y mantenimiento preventivo que desarrollará para los equipos con los cuales prestará el servicio.

6. Descripción de los vehículos con los cuales prestará el servicio, con indicación de la clase, marca, modelo, número del chasis, capacidad y demás especificaciones que permitan su identificación, de acuerdo con las normas vigentes. En todo caso el vehículo deberá cumplir con las condiciones técnico-mecánicas y con las especificaciones requeridas por las autoridades competentes para transitar.

7. Copia de las pólizas vigentes de responsabilidad civil contractual y extracontractual, exigidas en el presente decreto.

8. Presentar los distintivos que portaran los respectivos vehículos, los cuales deben acompañarse con la expresión “persona natural”.

Las empresas de persona natural deberán sujetarse a todos los requisitos establecidos en el presente decreto para la prestación del servicio público de transporte.

PAR.—Restricción. Cuando la empresa de persona natural pretenda operar con más de cinco (5) vehículos, deberá solicitar y obtener habilitación conforme a los requisitos establecidos en el artículo 8º del presente decreto”.

Según el actor dicho artículo vulnera los artículos 9º y 10 de la Ley 336 de 1996, los cuales prevén:

“ART. 9º—El servicio público de transporte dentro del país tiene un alcance nacional y se prestará por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones colombianas y debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente. La prestación del servicio público de transporte internacional, a más de las normas nacionales aplicables para el caso, se regirá de conformidad con los tratados, convenios, acuerdos y prácticas, celebrados o acogidos por el país para tal efecto”.

“ART. 10.—Para los efectos de la presente ley se entiende por operador o empresa de transporte la persona natural o jurídica constituida como unidad de explotación económica permanente con los equipos, instalaciones y órganos de administración adecuados para efectuar el traslado de un lugar a otro de personas o cosas, o de unas y otras conjuntamente.

PAR.—La constitución de la persona jurídica a que se refiere el presente artículo, no requerirá de autorización previa alguna por parte del Estado”.

Según el demandante el acto acusado viola las normas transcritas al crear dos clases de operadores persona natural —los que tengan hasta 5 vehículos automotores y los que tengan más de 5— sin autorización de la ley que reglamenta, pues en ninguna de sus apartes hace tal diferenciación, ni contempla diferentes clases de requisitos para la obtención de la habilitación de empresas de transporte, sino que, por el contrario, establece una única serie de requisitos aplicables por igual a cualquier operador persona natural.

Manifiesta que el artículo 14, del Decreto 172 de 2001 vulnera igualmente los artículos 71 y 72 de la Ley 222 de 1996, que consagran:

“ART. 71.—Concepto de empresa unipersonal. Mediante la empresa unipersonal una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil.

La empresa unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica.

PAR.—Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”.

“ART. 72.—Requisitos de formación. La empresa unipersonal se creará mediante documento escrito en el cual se expresará:

1. Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del empresario;

2. Denominación o razón social de la empresa, seguida de la expresión “Empresa Unipersonal”, o de su sigla E.U., so pena de que el empresario responda ilimitadamente.

3. El domicilio.

4. El término de duración, si éste no fuere indefinido.

5. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la empresa podrá realizar cualquier acto lícito de comercio.

6. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizado los bienes aportados, con estimación de su valor. El empresario responderá por el valor asignado a los bienes en el documento constitutivo.

Cuando los activos destinados a la empresa comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la empresa deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes.

7. El número de cuotas de igual valor nominal en que se dividirá el capital de la empresa.

8. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y las facultades de sus administradores. A falta de estipulaciones se entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos, comprendidos dentro de las actividades previstas.

Delegada totalmente la administración y mientras se mantenga dicha delegación, el empresario no podrá realizar actos y contratos a nombre de la empresa unipersonal.

PAR.—Las cámaras de comercio se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituya la empresa unipersonal, cuando se omita alguno de los requisitos previstos en este artículo o cuando a la diligencia de registro no concurra personalmente el constituyente o su representante o apoderado”.

Para la Sala el cargo en estudio no está llamado a prosperar, ya que si bien es cierto que el artículo acusado se refiere a propietario o tenedor hasta de cinco vehículos y en el parágrafo, bajo el título de “Restricción”, alude a la empresa de persona natural que opere con más de cinco vehículos, no lo es menos que , como se evidencia del parágrafo transcrito, alude al cumplimiento de unos requisitos previstos en el artículo 8º del mismo Decreto 172; y al revisar el texto del citado artículo 8º, claramente se observa que tal norma no establece requisito alguno sino que se limita a señalar cuáles son las autoridades competentes en materia de transporte, así: en la jurisdicción nacional el Ministerio de Transporte; en la jurisdicción distrital y municipal, los alcaldes municipales y/o distritales o los organismos en quien estos deleguen tal atribución; en la jurisdicción del área metropolitana constituida de conformidad con la ley, el alcalde metropolitano o los alcaldes respectivos en forma conjunta, coordinada y concertada.

Es decir, que la llamada “restricción” resulta inane ante el hecho de que en la norma acusada no se está estableciendo requisitos distintos para quienes tienen hasta cinco o más de cinco vehículos.

8º:(sic) Finalmente, en lo que toca con el cargo de violación que se le atribuye al artículo 55 del Decreto 172 de 2001, la Sala se remite a la respuesta dada al primer cargo de violación, de la cual se colige su no prosperidad.

Así pues, los cargos de la demanda no están llamados a prosperar, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»