Sentencia 2004-00207 de agosto 1 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Referencia: 11001-03-25-000-2004-00207-01

Número interno: 4289-2004

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Jorge Humberto Valero Rodríguez

Demandado: Gobierno Nacional

Simple nulidad

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Cuestiones previas

Del control de legalidad de los decretos derogados

Señala la parte actora en los alegatos de conclusión que el Decreto 3238 de 2004, acto demandado, fue derogado por el Decreto 3982 de 2006. Al respecto la Sala observa que en efecto, el artículo 21 del decreto en comento derogó expresamente el Decreto 3238 de 2004, así:

“ART. 21.—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los decretos 3238 de 2004, 3755 de 2004, 4235 de 2004 y 3333 de 2005”.

Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, la derogatoria de una norma no tiene efectos retroactivos, mientras que la declaratoria de nulidad se aplica desde la entrada en vigencia de la norma, de modo que los actos derogados son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en razón de los efectos y las situaciones jurídicas que se pudieron consolidar mientras estuvieron vigentes...

En este sentido ha manifestado reiteradamente esta corporación que “es suficiente que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso, para que la jurisdicción de lo contencioso ante una demanda en su contra deba pronunciarse sobre su legalidad”(1). Igualmente en sentencia del 2 de noviembre de 2001 se consideró que:

“El Consejo de Estado reiteradamente ha sostenido que la derogatoria de un acto administrativo o su decaimiento no significan que la jurisdicción de lo contencioso administrativo pierda la competencia para decidir sobre su legalidad y declarar su nulidad, si es del caso. Durante la vigencia los actos administrativos de carácter general producen efectos, crean situaciones particulares y concretas y es posible que aún no estén consolidadas, por lo cual si con ese acto se vulneró el orden jurídico la única forma de restablecerlo a plenitud es con la declaratoria de nulidad, porque los efectos de tal declaración se remontan al momento de su entrada en vigencia, mientras que a derogatoria surte efectos hacia el futuro”(2).

De la excepción de inepta demanda

El Departamento Administrativo de la Función Pública solicita que se profiera un fallo inhibitorio porque considera que la demanda es inepta ya que el actor no formuló un verdadero cargo de inconstitucionalidad o ilegalidad.

En primer término debe señalar la Sala que el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo exige como requisito de la demanda la expresión de los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas y la explicación del concepto de violación. No obstante, se ha entendido que este requisito no se debe entender con una rigurosidad tal que el juez se inhiba para pronunciarse fondo cuando la argumentación que hace el actor es inconsistente o confusa(3).

Dicha exigencia está dirigida a que el actor tiene la obligación de identificar las normas que considera violadas y explicar en qué consiste dicha vulneración, argumentos que determinan el marco en el cual el juez estudiara la legalidad de la norma demandada, pues el control de legalidad del precepto acusado no se puede hacer frente a la integralidad del ordenamiento jurídico, salvo que “el juez administrativo advierta violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección”, como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-197 de 1999, al declarar la exequibilidad condicionada del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

En el presente caso, se destaca en principio que de la lectura de la demanda se observa que el actor señaló las normas que considera violadas, explicó los cargos de violación contra el decreto acusado, de manera que para el caso en análisis considera la Sala que sí está establecido el marco dentro del cual debe estudiarse la legalidad del acto administrativo demandado, de conformidad con los cargos formulados por el actor, los cuales se circunscriben a la comparación del decreto acusado frente a los artículos 4º, 125 y 357 (A.L. 1/2001) de la Constitución Política y los artículos 22 y 111 numeral 2º de la Ley 715 de 2001.

Igualmente se precisa que la consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública sobre la idoneidad de los cargos propuestos contra el decreto demandado, es un asunto que se resuelve al estudiar de fondo la demanda y que no da lugar a proferir un fallo inhibitorio.

No obstante lo anterior, destaca la Sala que en el escrito de la demanda el accionante solicitó la nulidad del siguiente texto contenido en el artículo 7º del decreto acusado (solo la parte resaltada):

ART. 7º—(…) Para inscribirse en el concurso de directivos docentes, quienes aspiren a desempeñar los cargos de director rural, coordinador o rector en los establecimientos educativos estatales deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos de título y de experiencia profesional establecidos en el artículo 10 del Decreto-Ley 1278 de 2002. En este caso, los aspirantes que se vincularon como servidores públicos docentes o directivos docentes en propiedad antes del 1º de enero de 2002 deberán acreditar los requisitos establecidos en los artículos 33 y 34 del Decreto-Ley 2277 de 1979, en el artículo 1º del Decreto 610 de 1980 y en el artículo 128 de la Ley 115 de 1994, según el caso.

Sin embargo el actor, en la exposición de los cargos no desarrolló la petición de nulidad contra el artículo 7º que viene de transcribirse y aunque el juez tiene la facultad de interpretar la demanda, del escrito de la misma no se infiere, que motivos tiene el accionante para solicitar su nulidad.

Visto lo anterior esta excepción prospera solamente respecto de la solicitud de nulidad parcial del artículo 7º del Decreto 3238 de 2004, por lo que la Sala se declarará inhibida para conocer sobre su solicitud de nulidad.

2. Del fondo del asunto.

Resuelta la excepción propuesta por la parte accionada, procede la Sala a estudiar el fondo del asunto desarrollando los siguientes aspectos: i) problema jurídico, ii) marco normativo y jurisprudencial y iii) análisis de los cargos.

i) Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si el Decreto 3238 de 2004 es nulo, pues a juicio del actor, el Gobierno Nacional violó las normas en que debía fundarse y actúo sin competencia al excederse en el ejercicio de la facultad reglamentaria.

Así, considera el demandante que el decreto censurado desconoció la supremacía de la Constitución Política (art. 4º) y la incorporación automática prevista en el Acto Legislativo 1 de 2001 (C.P., art. 357).

Estima igualmente el actor que el presidente actuó sin competencia al expedir el Decreto 3238 de 2004 porque la Ley 715 de 2002 solamente lo facultó para regular el nuevo régimen de carrera respecto de quienes ingresaran a partir de la promulgación de la ley, no para crear nuevas causales de retiro del servicio para docentes, ni para regular traslados.

ii) Marco normativo y jurisprudencial.

1. Concurso de méritos en la carrera docente.

Sobre la carrera docente esta Sección en sentencia del 23 de julio de 2009(4) expuso que según el numeral 5.7 del artículo 5º de la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias, entre otros, para los servicios de educación, se previó como una de las competencias de la Nación “reglamentar los concursos que rigen para la carrera docente”, y de otro lado el legislador confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República por seis meses para expedir el estatuto de profesionalización docente.

Dicho estatuto fue expedido mediante el Decreto-Ley 1278 de 2002, que en su artículo 9º previó las etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal y dispuso que cuando no exista listado de elegibles, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para los cargos de docentes y directivos docentes, que se realizará según la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional.

Posteriormente la Reglamentación del referido concurso de méritos se realizó en el Decreto 3238 de 2004 que fue derogado por el Decreto 3982 de 2006.

Ahora bien, en el Decreto 3238 de 2004 en el encabezado cita que fue proferido en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 5.7 del artículo 5º de la Ley 715 de 2001 y el artículo 9º del Decreto-Ley 1278 de 2002. Normas que indican:

Numeral 5.7 del artículo 5 de la Ley 715 de 2001:

“ART.5º—Competencias de la Nación en materia de educación. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural:

5.7. Reglamentar los concursos que rigen para la carrera docente”.

Artículo 9º del Decreto-Ley 1278 de 2002:

“ART. 9º—Etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas:

a) Convocatoria;

b) Inscripciones y presentación de la documentación;

c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas;

d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas.

Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles;

e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas;

f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes;

g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional;

h) Publicación de resultados;

i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos.

PAR. <Apartes tachados inexequibles> El Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento (Sent. C-734/2003, ago. 26/2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis)”.

Por otra parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-734 de 2003 declaró la inexequibilidad de las expresiones “de manera general el contenido y los procedimientos de” y “determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento”, contenidas en el parágrafo del artículo 9º, al considerar en primer lugar que el legislador no cumplió con la carga mínima especial de intensidad normativa necesaria para el desarrollo de la potestad de reglamentar los recursos que pueden interponerse y su trámite, y en segundo lugar, que la segunda expresión puede interpretarse en el sentido que el Presidente de la República puede fijar parámetros diferentes a los señalados en el artículo 9º. Dijo la Corte:

“1.5.2.3. Ahora bien, en relación con el parágrafo del artículo 9º, la Corte encuentra que si bien el legislador extraordinario en los artículos 8º y 9º del Decreto 1278 de 2002 fijó los parámetros generales en relación con el objeto y el desarrollo del concurso para ingresar al servicio educativo estatal —lo que permite delimitar y orientar en buena parte el ejercicio de la potestad reglamentaria a que alude dicho parágrafo— constata que en lo que se refiere a los recursos que puedan interponerse y a los procedimientos de los mismos no cumplió con la carga mínima especial de intensidad normativa necesaria para el desarrollo de dicha potestad.

(…).

Dado que la posibilidad de interponer recursos y el procedimiento aplicable en estas circunstancias compromete el principio del debido proceso (C.P., art. 29) y que la norma deja en manos del Presidente de la República la determinación de en qué casos dichos recursos pueden interponerse, así como el respectivo procedimiento, sin que el legislador extraordinario señale ningún tipo de parámetro para orientar el ejercicio de dicha competencia la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “determinando cuales de ellas admiten recursos y su procedimiento”.

Así mismo dado que el artículo 9º señala de manera detallada las etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal y que la expresión “de manera general el contenido y los procedimientos de”, puede interpretarse en el sentido de que el Presidente de la República puede “de manera general” en ejercicio de la potestad reglamentaria fijar parámetros diferentes a los que se señalan en dicho artículo, la Corte declarará igualmente la inexequibilidad de dichas expresiones”.

2. La incorporación automática prevista en el Acto Legislativo 1 de 2001.

a) Sistema general de participaciones.

El sistema general de participaciones se creó mediante el Acto Legislativo 1 de 2001 y está integrado por “los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales para atender los servicios a su cargo y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación”, así constituye un mecanismo de efectividad del derecho de entidades territoriales a participar en las rentas nacionales (C.P., art. 287, num. 4º), como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-1154 de 2008(5), en la que manifestó:

“El Acto Legislativo 1 de 2001 dispuso que los recursos del SGP de los departamentos, distritos y municipios, se destinarían “a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y a ampliación de cobertura”. Su configuración puntual fue dada en la Ley 715 de 2001, según la cual el SGP estaría conformado por: (1) una participación con destinación específica para el sector educación, (2) una participación con destinación específica para el sector salud, y (3) una participación de propósito general(6).

5.2. Los recursos del SGP tienen una especial destinación social derivada de la propia Carta Política, de manera que en virtud de ella gozan de una protección constitucional reforzada en comparación con los demás recursos públicos del presupuesto general de la Nación”.

Ahora bien, esta corporación señaló que el sistema general de participaciones fue creado para atender los servicios a cargo de los departamentos, distritos y municipios y para proveer los recursos destinados a la prestación prioritaria de los servicios de salud y educación, como lo prevén los artículos 356 y 357 de la Constitución Política que fueron modificados por el Acto Legislativo 1 de 2001, así:

“Mediante el artículo 356 de la Constitución —fue modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2001— fue creado el sistema nacional de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, para el efecto de atender los servicios a cargo de estos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, y prioritariamente al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizar la prestación de los servicios y la ampliación de la cobertura; y que la ley reglamentaría los criterios de distribución del sistema de participaciones de acuerdo con las competencias que asignara a cada una de tales entidades.

Por el inciso segundo del parágrafo primero transitorio del artículo 357 de la Constitución —modificado por el artículo 3º del mismo acto legislativo— se estableció que, en lo concerniente a educación, la base inicial del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios contemplaba los costos por concepto de docentes y administrativos pagados con el situado fiscal y el fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados en lo distrital y municipal con las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, y los docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos docentes departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1º de noviembre de 2000; y que la incorporación sería automática a partir del 1º de enero de 2002.

2. Posteriormente fue expedida la Ley 715 de 2001, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 1/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, vigente a partir del 21 de diciembre de 2001, fecha de su sanción y promulgación, pero, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la misma, “[e]l período de transición de la presente ley será de hasta dos (2) años, contados a partir de la vigencia de la misma.

Según el artículo 15 de la Ley 715 de 2001, los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones se destinarán a financiar la prestación del servicio educativo, atendiendo los estándares técnicos y administrativos en las actividades señaladas en esa disposición”(7).

b) La incorporación automática prevista en el Acto Legislativo 1 de 2001 se refiere a costos, no a la inscripción en carrera administrativa.

Según lo determinó la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, en el concepto del 17 de septiembre de 2004, la frase “Esta incorporación será automática a partir del 1º de enero de 2002”, contenida en el Acto Legislativo 1 de 2001, se refiere a la incorporación de costos y gastos para establecer la base inicial del monto de recursos del sistema general de participaciones y no a la supuesta inscripción automática en carrera administrativa de los docente nombrados en provisionalidad, así lo explicó la Sala(8):

“Como se advierte, la norma se refiere al monto del sistema general de participaciones, a su incremento anual, al cálculo de variación de los ingresos corrientes, a la base inicial del monto de los recursos y específicamente, en el caso de educación, a los costos y gastos que contempla esa base inicial. La mención que se hace en el parágrafo transitorio primero de la norma en cita, en el sentido de que “Esta incorporación será automática a partir del 1º de enero de 2002”, hace alusión entonces a la incorporación de costos y gastos para efectos de determinar la base inicial del monto de los recursos del sistema general de participaciones y no puede tomarse, en el sentido que lo hace Fecode, como una incorporación automática de todos los docentes a la planta de personal y a la carrera docente y que cubriría indistintamente a los nombrados en propiedad, en provisionalidad y por contrato de prestación de servicios, pues según tal entendimiento no habría lugar a la comprobación de requisitos.

Para reforzar la percepción de la Sala baste echar una mirada al artículo 36 de la Ley 715, según el cual: “La incorporación de los costos al sistema general de participaciones a que se refiere el inciso dos del parágrafo 1º del artículo 357 de la Constitución, se realizará el 1º de enero del año 2002”(9).

3. La incorporación automática en carrera administrativa desconoce los principios del mérito y de la igualdad en el acceso a los cargos públicos.

La posibilidad de ingresar automáticamente a la carrera administrativa, sin que previamente se supere un concurso de méritos, es una figura que ha sido declarada en múltiples ocasiones inconstitucional por parte de la Corte Constitucional, bajo el argumento que la carrera administrativa ha llegado a ser un principio fundante del Estado social de derecho y de la función pública, en cuanto garantiza de un lado que solamente las personas idóneas accedan al desempeño de un cargo público, y de otro, que los cargos en la administración pública se asignen por el mérito y no por criterios clientelistas.

Así, ha manifestado la Corte Constitucional que el ingreso automático en carrera administrativa, de quienes han ejercido un cargo en provisionalidad o por otro tipo de vinculación, desconoce los principios del mérito y de la igualdad, en tanto, se concede un privilegio injustificado a quien no superó el concurso de méritos, y desconoce el derecho de los demás ciudadanos de acceder a un cargo público, de conformidad con criterios objetivos y mediante un proceso de selección.

La Corte Constitucional reiteró esta tesis en la Sentencia C-588 de 2009, mediante la que se declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 1 de 2008 que tenía por objeto adicionar el artículo 125 de la Constitución Política, en el sentido de permitir una inscripción extraordinaria en carrera administrativa sin la previa superación de un concurso de méritos, de quienes estaban nombrados como provisionales en cargos de carrera.

En la citada sentencia consideró la Corte que el criterio para proceder a la inscripción en carrera, no puede ser que la persona haya desempeñado el cargo, porque dicho parámetro concede un privilegio injustificado del nombrado en provisionalidad frente a quienes aspiran a concursar en igualdad de condiciones. Precisó la Corte:

“… El ingreso automático a carrera administrativa.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, también se quebranta la igualdad cuando se permite el acceso automático a la carrera administrativa, esto es, cuando a determinadas personas se les autoriza el ingreso a la carrera sin necesidad de pasar por un proceso orientado a valorar sus capacidades o méritos y con fundamento en la sola circunstancia de haber desempeñado en provisionalidad el cargo de carrera(10), y se quebranta por cuanto “no tienen adquirido un derecho de ingreso a la carrera”(11), ni siquiera por el simple hecho de haber ejercido el cargo por un periodo largo de tiempo(12).

En otra oportunidad la Corte expuso que al facilitar el ingreso y permanencia en carrera administrativa “de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (…) no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades”, se desconoce “el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera” y “los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública”(13).

A juicio de la corporación, una excepción de esta clase “desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y las capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza (…) tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades””(14).

4. El sistema general de participaciones y la carrera docente.

La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 111, numeral 2º, de la Ley 715 que concedió facultades extraordinarias al presidente por el término de seis meses para expedir un nuevo régimen de carrera docente, consideró que ante la creación del sistema general de participaciones, en el que las entidades territoriales participan de los ingresos de la Nación para la prestación de los servicios de educación, siendo financiadas entonces la vinculaciones laborales con cargo a los recursos de la Nación, existe una razón suficiente para que el constituyente exija la implementación de un nuevo régimen de carrera para el personal de docentes, directivos docentes y administrativos. Así lo estableció la Corte:

“Así, ante una nueva regulación constitucional y legal de la participación de las entidades territoriales en los ingresos de la Nación para la prestación de los servicios que les corresponda de acuerdo con la ley, y entre ellos los de salud y educación, es legítimo que se conciba un nuevo régimen de carrera para el personal de docentes, directivos docentes y administrativos. En el mismo sentido, es legítimo que ese régimen no se aplique a quienes se vincularon antes de la promulgación de esa ley pues la expedición de un nuevo régimen de carrera docente no habilita ni al legislador ordinario ni al legislador extraordinario para desconocer los derechos adquiridos por el personal cobijado por el actual estatuto docente. De allí que, con buen sentido, la norma acusada disponga que el nuevo régimen se aplicará únicamente a los docentes, directivos docentes y administrativos que ingresen a partir de la promulgación de la ley.

En ese contexto, es evidente que no le asiste razón al actor pues no se puede afirmar que el Congreso, al facultar al gobierno para expedir un nuevo régimen de carrera para el personal de docentes, directivos docentes y administrativos y al disponer que ese régimen solo se aplicará a quienes ingresen a la carrera tras la promulgación de la ley, discriminó a ese personal por excluirlo de la aplicación del régimen vigente. Como se indicó, la situación de tal personal no es la misma pues se halla ante un distinto régimen constitucional de participación de las entidades territoriales en los ingresos de la Nación, pues es con cargo a los recursos así obtenidos que se cumple su vinculación. Si ello es así, existe una razón suficiente para que tal personal se someta a un nuevo régimen de carrera y por tanto, al facultar el Congreso al gobierno para expedirlo, no ha vulnerado el artículo 13 superior”(15).

5. Facultad reglamentaria del Presidente de la República.

Esta Sección ha considerado que la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones jurídicas de contenido general y abstracto para la efectiva ejecución de la ley. A través de esta facultad se desarrollan las reglas y principios que fija la ley que se reglamenta y, en algunos casos, la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios para su aplicación, sin que pueda en ningún caso entrar a modificarla, ampliarla, restringirla en su contenido o alcance(16).

De igual manera en sentencia del 14 de octubre de 2010(17) se indicó que:

“La potestad reglamentaria ha sido definida como “la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley ... [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real” y que se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley.

Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República quien expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación y que revisten, además, una forma especial, pues se expiden con la firma del presidente y el ministro o director de departamento administrativo del ramo(18).

Esta corporación igualmente se ha referido al ejercicio de la potestad reglamentaria en los siguientes términos:

“El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, confiere al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones, órdenes y demás actos administrativos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. El ejercicio del poder reglamentario obliga al gobierno a desarrollar no solo el texto de la ley, sino también su contenido implícito, su finalidad específica, para que cumpla de la mejor manera con sus objetivos. Debe tenerse presente que esta facultad tiene su primer límite en la ley que va a reglamentar, es ella la que establece el marco dentro del cual se ejerce, de tal forma que no puede el Presidente de la República crear una disposición no contenida en aquella, ni modificarla para restringir o extender su alcance, ni mucho menos contrariar su espíritu o finalidad, de lo contrario invadiría competencias que le corresponden al Congreso (…)”(19)” (resaltado fuera de texto).

Así, la Constitución Política faculta directamente al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa para que reglamente la ley mediante normas de carácter general (art. 189, num. 11), por lo que dicha competencia por ser constitucional no necesita de autorización legal para su ejercicio, lo que no quiere decir que sea absoluta, pues no puede modificar la ley, ni regular materias de reserva legal(20).

De ahí que se ha señalado que el ejercicio de la facultad reglamentaria para la ejecución de la ley requiere que el legislador precise los parámetros mínimos de la materia objeto de regulación, para que el presidente no ocupe materias reservadas al legislador(21).

Igualmente es relevante resaltar como características de la facultad reglamentaria del presidente, que esta no se agota con su ejercicio inicial y que es potestativo del presidente definir las normas de la ley que requieren desarrollo —salvo lo relativo a la reserva legal—, sin embargo al escoger dichas normas debe orientarse por un criterio de necesidad, esto es que si la ley está suficientemente detallada, no requerirá de un desarrollo reglamentario. En este sentido se ha pronunciado la Sección Primera de la corporación:

“Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la potestad que tiene el Presidente de la República para desarrollar las leyes se caracteriza porque no se agota con su ejercicio inicial y porque, en términos generales, es potestativo de su titular definir cuáles son y con qué detalles las normas de la ley que requieren reglamentación o desarrollo. Los límites de esta facultad o potestad los señala la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado, porque si los ordenamientos expedidos por el Congreso suministran todas las nociones indispensables para su ejecución, el órgano administrativo no tendría nada que agregar, y por lo tanto no habría oportunidad de ejercitarla. También ha sostenido esta corporación que el reglamento debe desarrollar no solo lo que hay expreso en la ley, sino lo que hay implícito en ella, de suerte que no se convierta en una mera reproducción de aquella”(22).

iii) Análisis de los cargos.

La Sala precisa que los cinco cargos propuestos por el actor, denominados i) vulneración del principio de supremacía constitucional, ii) desconocimiento de la incorporación automática prevista en el Acto Legislativo 1 de 2001, iii) violación del numeral 2º del artículo 111 de la Ley 715 de 2001, iv) violación del artículo 22 de la Ley 715 de 2001 y del Decreto 3222 de 2003, y v) falta de competencia del Gobierno Nacional para dictar normas sobre función pública, se pueden resolver conceptualmente en dos grupos, a saber, de la violación de las normas superiores y de la falta de competencia por exceso de la facultad reglamentaria.

1. De la violación de normas superiores.

El demandante indicó que las expresiones: “incluyendo aquellos provistos mediante nombramientos provisionales” contenida en el inciso 1º y el parágrafo 1º del artículo 4º, y el parágrafo del artículo 5º del Decreto 3238 de 2004 desconocen la supremacía de la Constitución Política (C.P., art. 4º) y la supuesta incorporación automática en carrera docente (A.L. 1º/2000, art. 357).

El actor desarrolla el cargo de nulidad bajo el supuesto que mediante las expresiones de las normas demandadas, el Gobierno Nacional busca incluir en la oferta de los cargos del concurso de méritos de carrera docente, además de los vacantes, los que están provistos mediante nombramientos en provisionalidad, disposición que en su criterio desconoce el derecho de incorporación automática en carrera administrativa de los docentes, previsto en el Acto Legislativo 1 de 2001.

Al respecto precisa la Sala en primer lugar que el Acto Legislativo 1 de 2001, en el inciso 2º del parágrafo del artículo 3º (que modificó el artículo 357(23) de la Constitución Política) señala:

“En el caso de educación, la base inicial contempla los costos por concepto de docentes y administrativos pagados con situado fiscal y el fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados a nivel distrital y municipal con las participaciones en los ingresos corrientes de la nación, y los docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos docentes departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1º de noviembre de 2000. Esta incorporación será automática a partir del 1º de enero de 2002”.

Este acto legislativo fue desarrollado por la Ley 715 de 2001(24), que en el artículo 36 dispuso:

“ART. 36.—Incorporación de costos al sistema general de participaciones para educación. La incorporación de los costos al sistema general de participaciones a que se refiere el inciso dos del parágrafo 1º del artículo 357 de la Constitución, se realizará el 1º de enero del año 2002”.

Como se observa el legislador estableció claramente que la incorporación a que hace referencia el artículo 357 de la Constitución Política, era de los costos al sistema general de participaciones. En el mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto del 17 de septiembre de 2004, como se expuso en el literal b del numeral 2º del marco normativo y jurisprudencial, al estimar que la incorporación a que se refiere el referido acto legislativo “es de costos y gastos para efectos de determinar la base inicial del monto de los recursos el sistema general de participaciones y no puede tomarse … como una incorporación automática de todos los docentes a la planta de personal y a la carrera docente”.

De otro lado, aunque la norma en cita admitiera dos interpretaciones y una de ellas fuera la aducida por el demandante, el alcance que se debe dar a la norma es aquel que esté conforme a la Constitución Política, en este sentido, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha declarado inexequibles las normas que han previsto la incorporación automática en carrera administrativa de quienes han estado nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.

Como fundamento de dichas providencias ha establecido la Corte que el acceso a los cargos públicos se debe realizar a través del mérito y la igualdad mediante la realización de un concurso público, que es el único mecanismo eficaz capaz de garantizar que solamente quienes son idóneos accedan al ejercicio de cargos públicos. Este fue el criterio expuesto en la Sentencia C-588 de 2009, mediante la que se declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 1 de 2008 que tenía por objeto adicionar el artículo 125 de la Constitución Política, en el sentido de permitir una inscripción extraordinaria en carrera administrativa de quienes estaban nombrados en provisionalidad.

En este orden de ideas, la Sala considera que este cargo no tiene vocación de prosperidad.

2. Falta de competencia para regular traslados, la supresión de cargos como causal de retiro del servicio y la situación de los docentes vinculados antes del 1º de enero de 2002.

El actor estructura la presunta falta de competencia del Presidente de la República frente a tres asuntos, a saber: supresión de cargos (art. 4º, inc. 5º), traslados (art. 1º, par.) y la situación de los docentes vinculados antes del 1º de enero de 2002.

Para desarrollar este cargo se tiene que el concurso de méritos está estrechamente relacionado con la carrera administrativa cuya implementación ordena el artículo 125 de la Constitución Política, así el concurso es el mecanismo mediante el cual se permite la materialización de uno de los pilares del Estado social derecho, esto es, el acceso a la función pública a través del mérito. Ahora bien, para la implementación del concurso de méritos se requiere determinar qué cargos se van a ofertar, excluyendo y suprimiendo aquellos que no tienen respaldo presupuestal —como lo dispone el inciso 5º del art. 4º del D. 3238/2004—, previsión que se justifica en virtud de la racionalización del gasto público y la eficiencia como principio de la función administrativa.

De otro lado, tampoco asiste razón al actor al afirmar que el decreto demandado (art. 4º, inc. 5º) crea una causal de retiro del empleo distinta de las señaladas en el artículo 125(25) de la Constitución Política, ya que este indica que existen otras causales previstas en la Constitución y en la ley. En este sentido el literal K del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece la supresión del cargo como una causal de retiro del servicio, al igual que lo dispone el numeral 5.18 del artículo 5º de la Ley 715 de 2001, al disponer que los alcaldes y gobernadores deben seguir el procedimiento que señale el Gobierno Nacional para la supresión de empleos, así:

“5.18. En caso de ser necesaria la creación, fusión, supresión o conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal, los gobernadores y alcaldes deberán seguir el procedimiento que señale el Gobierno Nacional para tal fin”.

De igual manera, la reglamentación sobre la supresión de los cargos en las plantas docentes, en los términos señalados en la norma y por causa presupuestal, hace parte integral de la implementación de los concursos de méritos y de la carrera docente por lo que se considera que el presidente tenía plena competencia para tratar la materia en comento.

Frente a la regulación de los traslados prevista en el parágrafo del artículo 1º del decreto demandado, donde se indica que los aspirantes seleccionados en el concurso pueden ser trasladados por necesidad del servicio, considera la Sala, esta previsión hace parte de la reglamentación de la implementación de la carrera administrativa docente, de manera que no se considera acertada el argumento del actor, sobre la falta de competencia del presidente para reglamentar este punto.

Aunado a lo anterior, como se expuso en el marco teórico, la facultad reglamentaria del Presidente de la República, al estar otorgada directamente por la Constitución no requiere de la autorización de la ley, sino que se orienta por el criterio de necesidad, esto es, que en la medida en que no haya reserva legal, el presidente para la ejecución de la ley puede a través de disposiciones de carácter general desarrollar la aplicación de aquella siempre y cuando no la modifique o adicione.

Así las cosas en el caso en concreto, aunque en el epígrafe del Decreto 3238 de 2004 las normas invocadas traten sobre el concurso de méritos de la carrera docente, está previsión no se debe entender en sentido restringido pues como se explicó con anterioridad los asuntos que tienen conexidad con la implementación del concurso y de la carrera, también pueden ser objeto de reglamentación por parte del presidente, como en el caso de los traslados por necesidad del servicio de quienes fueron seleccionados mediante el concurso de méritos (art. 1º, par.) o la supresión de los cargos provistos mediante nombramientos provisionales cuando la entidad territorial no obtiene la certificación(26) o los soportes para los cargos financiados con recursos propios (art. 4º, inc. 5º).

Se insiste que aunque el epígrafe se refiere solamente a concursos de méritos, el numeral 11 del artículo 189 le otorga la facultad al Presidente de la República de reglamentar la ley en la medida que de ello se requiera para su aplicación. Así observa la Sala que los asuntos reglamentados sobre traslados y supresión de cargos, tiene conexión con la implementación de la carrera administrativa, y no van más allá, ni modifican la Ley 715 de 2001 o del Decreto-Ley 1278 de 2002.

Finalmente, dentro del cargo denominado “Violación del numeral 2º, artículo 111 de la Ley 115 de 2001” (referente a las facultades extraordinarias concedidas al presidente por el término de seis meses para expedir un nuevo régimen de carrera docente), consideró el actor que “La Ley 715 de 2001 al momento de conceder facultades extraordinarias al Presidente de la República para la expedición de dicho estatuto (de profesionalización docente), comprendió que aquel personal vinculado con anterioridad al 1º de enero de 2002 debía ser excluido de este tipo de regulación” (fl. 8).

Infiere la Sala que en este cargo, el actor imputa una falta de competencia del Presidente de la República para regular la situación de los docentes que estaban nombrados en provisionalidad antes del 1º de enero de 2002. A este respecto se destaca que la implementación de un nuevo régimen de carrera docente no vulneró los derechos adquiridos de quienes tenían derechos de carrera de conformidad con las regulaciones anteriores, como el Decreto-Ley 2277 de 1979 por el cual se adoptaron normas sobre el ejercicio de la profesión docente, pues así lo ordenó el artículo 111.2 de la Ley 715 de 2001, que señala:

“111.2. Se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y competencias y con los recursos”.

Sin embargo, dicha protección de los derechos adquiridos no es equiparable a la situación de quienes estaban nombrados en provisionalidad, pues éstos aún cuando desempeñaran un cargo de carrera administrativa, no adquieren por este solo hecho las prerrogativas derivadas de la carrera. En este orden de ideas, el Presidente sí estaba facultado para ordenar que los empleos provistos en provisionalidad se ofertaran dentro del concurso de méritos, pues según la jurisprudencia constitucional expuesta en el marco normativo y jurisprudencial, para que los empleados provisionales tengan derechos de carrera deben superar el concurso de méritos.

Aunado a lo anterior la Corte Constitucional en la Sentencia C-617 de 2002(27) estableció que el nuevo régimen de carrera docente previsto en el Decreto-Ley 1278 de 2002 y reglamentado en el Decreto 3238 de 2004, no se aplica a quienes estaban vinculados en carrera antes de la vigencia de la promulgación de la Ley 715 de 2001, por cuanto el legislador extraordinario no está habilitado para desconocer derechos adquiridos. Al respecto manifestó la Corte:

“(…) es legítimo que ese régimen (nuevo régimen de carrera para el personal de docentes, directivos docentes y administrativos) no se aplique a quienes se vincularon antes de la promulgación de esa ley pues la expedición de un nuevo régimen de carrera docente no habilita ni al legislador ordinario ni al legislador extraordinario para desconocer los derechos adquiridos por el personal cobijado por el actual estatuto docente. De allí que, con buen sentido, la norma acusada disponga que el nuevo régimen se aplicará únicamente a los docentes, directivos docentes y administrativos que ingresen a partir de la promulgación de la ley”.

En suma se concluye que el presidente al proferir las expresiones demandadas no incurrió en falta de competencia por exceso de la facultad reglamentaria, por lo que este cargo no está llamado a prosperar.

Así, considera la Sala que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de las expresiones “en todo caso por necesidad del servicio la entidad puede, de manera autónoma, trasladar al docente o directivo docente entre los diferentes establecimientos educativos de su jurisdicción” del artículo 1º, parágrafo; “incluyendo aquellos provistos mediante nombramientos provisionales” del artículo 4º, inciso 1º y parágrafo 1º, y artículo 5º parágrafo; y “provistos mediante nombramientos provisionales” del artículo 4º, inciso 5º del Decreto 3238 de 2004 por lo que no se accederá a la solicitud de nulidad.

De otro lado, frente a la expresión “los aspirantes que se vincularon como servidores públicos docentes o directivos docentes en propiedad antes del 1º de enero de 2002 deberán acreditar los requisitos establecidos en los artículos 33 y 34 del Decreto-Ley 2277 de 1979, en el artículo 1º del Decreto 610 de 1980 y en el artículo 128 de la Ley 115 de 1994, según el caso” del artículo 7º del Decreto 3238 de 2004, la Sala se declarará inhibida en tanto el actor no cumplió con la carga procesal de indicar el cargo de nulidad, como se explicó en el estudio de las excepciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE DECLARA PROBADA la excepción de inepta demanda respecto de la solicitud de nulidad parcial del artículo 7º del Decreto 3238 de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia la Sala se declara inhibida para pronunciarse frente a la legalidad del aparte demandado de dicho artículo.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por Jorge Humberto Valero Rodríguez, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo contra la frase: “en todo caso por necesidad del servicio la entidad puede, de manera autónoma, trasladar al docente o directivo docente entre los diferentes establecimientos educativos de su jurisdicción” (art. 1º, par.); la expresión “incluyendo aquellos provistos mediante nombramientos provisionales” (art. 4º, inc. 1º y par. 1º, y art. 5º, par.); y la frase “provistos mediante nombramientos provisionales” (art. 4º, inc. 5º) del Decreto 3238 de 2004.

3. SE RECONOCE personería jurídica a la abogada Adriana María Sánchez Vergara para actuar en representación del Ministerio de Educación Nacional para los efectos del poder conferido que obra a folio 99 del expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 1998, M.P. Julio Correa Restrepo, proceso con Radicado 8727.

(2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 2 de noviembre de 2001, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, proceso con Radicado 11001-03-27-000-2001-0011- 01(11857).

(3) En este mismo sentido se pueden consultar las sentencias del 3 de noviembre de 2011, proceso con Radicado 11001-03-25-000-2009-00050-00(0999-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila y del 2 de septiembre de 2010, proceso con Radicado 15001-23-31-000-1998-00675-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de julio de 2009, M.P. Alfonso Vargas Rincón, proceso con Radicado 1100103250002005002600 y número interno 896-2005.

(5) Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

(6) Esta regulación fue objeto de modificación en el Acto Legislativo 4 de 2007 y en la Ley 1176 del mismo año, en los términos que más adelante se explican.

(7) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de octubre del 2002[1], M.P. Mario Alario Méndez.

(8) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 17 de septiembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, proceso con Radicado 1603.

(9) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 17 de septiembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, proceso con Radicado 1603.

(10) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-290 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(11) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo.

(12) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1241 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(13) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía.

(14) Ibídem.

(15) Sentencia C-617 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño

(16) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con Radicado 110010325000200600133 00 y con número interno 2085-2006.

(17) Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con Radicado 110010327000200400088 00 y con número interno (0273-2007). En este mismo sentido se puede consultar la sentencia del 6 de abril de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con Radicado 110010325000200600133 00 y con número interno 2085-2006.

(18) Sentencia C-805/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(19) Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de mayo de 2003. Radicación: 11001-03-27-000-2002-0044-01(13212), C.P. Ligia López Díaz. Actor: Mónica Mariana de Jesús Reyes Rodríguez.

(20) Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Javier Díaz Bueno, sentencia del 8 de febrero de 2000, proceso con Radicado S-761 (IJ).

(21) Consejo de Estado, sentencia del 24 de junio de 2010, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, proceso con Radicado 11001-03-28-000-2009-00051-00.

(22) Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, sentencia del 1 de octubre de 2004, proceso con Radicado 11001-03-24-000-2002-0385-01

(23) Posteriormente fue modificado nuevamente por el artículo 4º del Acto Legislativo 4 de 2007.

(24) “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 1/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

(25) “ART. 125.—(…) El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.

(26) “ART. 4º—(…) para obtener la certificación la entidad territorial deberá presentar el estudio técnico y financiero que soporte la viabilidad de la modificación de acuerdo con los criterios que fije el Gobierno Nacional, de conformidad con lo establecido en el numeral 5.18 del artículo 5º de la Ley 715 de 2001. En ningún caso la Nación cubrirá gastos por personal docente o directivo docente distintos a los autorizados como resultado del proceso conjunto de organización”.

(27) M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño.