Sentencia 2004-00210 de febrero 2 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp. 1100010324000200400210-00

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actor: Reza Pirhadi

Bogotá, D.C., dos de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. El acto acusado.

El demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo cuyo texto se transcribe enseguida:

“Ministerio de Relaciones Exteriores

RESOLUCIÓN 4301 DE 2003 

(Noviembre 14)

“Por medio del cual se resuelve la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado del nacional Iraní Reza Pirhadi y se derogan unas resoluciones”.

El Viceministro de Asuntos Multilaterales encargado de las funciones del despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores de la República de Colombia,

en virtud de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 13 del Decreto 2450 de 2002 y,

CONSIDERANDO:

Que Colombia es parte de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 aprobada por la Ley 35 de 1961 y de su protocolo del 31 de enero de 1967, aprobada por la Ley 65 de 1979;

Que de conformidad con el artículo 1º ... el término refugiado se aplicará a toda persona ... que ... debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera de su país de nacionalidad y no pueda, o a causa de dichos temores no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”.

Que el Decreto 2540 de octubre 30 de 2002 en su artículo 1º establece que corresponde al viceministro de asuntos multilaterales recibir, tramitar y estudiar todas las solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado, presentadas por los extranjeros que se encuentren dentro de los supuestos del artículo 1º de la Convención de Ginebra y 1º del Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados;

Que el artículo 11 del citado decreto consagra que completada la documentación, se enviará a cada uno de los miembros de la comisión asesora para la determinación de la expediente para su estudio. Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la entrega del expediente el presidente de la comisión citará a sesión con el objeto de emitir la recomendación, la cual no tendrá carácter vinculante en la decisión que adopte el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Que en virtud del artículo 13 del Decreto 2450 de 2002 corresponde al Ministro de Relaciones Exteriores decidir discrecionalmente sobre las solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado formulada por las personas que se encuentran en Colombia en el momento de solicitar el refugio;

Que el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca mediante telegrama recibido el día 4 de noviembre de 2003 notificó al Ministerio de Relaciones Exteriores la Sentencia de Tutela T-704 de 14 de agosto de 2003 proferida por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional (...) que decidió dejar sin efectos la Resolución 300 de 29 de enero de 2002 por medio de la cual el Ministro del Interior ... encargado de las funciones del despacho del Ministro de Relaciones Exteriores resolvió no reconocer la condición de refugiado al nacional iraní Reza Pirhadi, así como la Resolución 1914 de 8 de mayo de 2002, mediante la cual la viceministra de relaciones exteriores encargada de las funciones del despacho del Ministro de Relaciones Exteriores resolvió confirmar la Resolución 300 de 29 de enero de 2002.

Que en la Sentencia de Tutela T-704 de 2003 la Corte Constitucional ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores que en el término de cuarenta y ocho horas comience a adelantar los trámites para expedir nuevamente el acto administrativo mediante el cual se resuelve la solicitud de refugio del extranjero Reza Pirhadi y en caso de ser negativa le informe al peticionario que cuenta hasta con treinta días a partir de la notificación de la resolución respectiva para que abandonase el territorio nacional, a menos que legalice su permanencia en el mismo conforme al régimen migratorio y que en ningún caso podrá ser regresado al país en el que corre peligro su vida, en este caso Irán, en consonancia con el artículo 33 de la Convención de los Refugiados de 1951.

Que el nacional iraní Reza Pirhadi considera que en Irán corre peligro su vida, toda vez que a su juicio existe persecución política en su contra debido a su participación en movimientos que denunciaron casos de corrupción dentro del gobierno iraní;

Que en cumplimiento de la sentencia de tutela ... la comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado ... estudió la solicitud de refugio recomendando no reconocer dicha condición ... por lo establecido en el expediente así como de las actuaciones realizadas por la comisión a fin de determinar la situación del solicitante, es decir las consultas efectuadas con la misión diplomática de Colombia en Irán y con la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados, no se puede concluir que el nacional iraní Reza Pirhadi está siendo perseguido en Irán por razón de sus opiniones políticas.

RESUELVE:

ART. 1º—No reconocer la condición de refugiado al nacional iraní Raza Pirhadi, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

ART. 2º—Comunicar al nacional iraní Reza Pirhadi que cuenta con 30 días a partir de la notificación de la presente resolución para que abandone el territorio nacional a menos que legalice su permanencia en el territorio colombiano conforme al régimen migratorio.

ART. 3º—Ordenar en consonancia con el artículo 33 de la Convención sobre los Refugiados de 1951 que el nacional iraní Reza Pirhadi no sea devuelto a Irán, país en el que corre peligro su vida.

ART. 4º—Comunicar el contenido de la presente resolución al Departamento Administrativo de Seguridad-DAS.

ART. 5º—Contra la presente resolución procede el recurso de reposición que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación.

ART. 6º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación y deroga las resoluciones 300 de 29 de enero de 2002 y la 1914 de 8 de mayo de 2002.

Notifíquese y cúmplase.

Viceministro de asuntos multilaterales encargado de las funciones del despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores”.

A título de restablecimiento del derecho el actor solicitó se declare: a) que tiene derecho a permanecer en Colombia con el estatus de refugiado; b) se anule la orden de abandono del país librada en su contra y c) se comunique esta decisión al Departamento Administrativo de Seguridad-DAS.

6.2. Estudio y decisión de las excepciones propuestas por la parte demandada.

6.2.1. La Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores propuso la excepción de falta de legitimación por activa, fundada en el argumento de que el actor no probó su condición de perseguido político, ni el temor fundado que la Convención sobre Refugiados de 1951 exige para el reconocimiento de dicho estatus y además, su expulsión del país fue ordenada mediante una sentencia judicial ejecutoriada.

Esta excepción se declarará no probada porque de acuerdo con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, están legitimadas para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho todas las personas que se crean lesionadas en un derecho amparado en una norma jurídica y en el presente caso no hay duda de que el Estado colombiano profirió una norma —la resolución demandada— que, a juicio del actor, lesiona su derecho a disfrutar de la condición de refugiado en territorio colombiano, amparado por instrumentos internacionales suscritos por Colombia e incorporados en su legislación interna, circunstancia que por sí sola lo legitima para incoar la demanda en estudio.

Los hechos descritos por el actor no se orientan en realidad a sustentar la excepción propuesta sino a demostrar que el actor no tiene el derecho que reclama, asunto que se estudiará al examinar el fondo de la litis.

6.2.2. También se declarará no probada la excepción de inepta demanda sustentada en el argumento de que el actor no tiene domicilio ni residencia.

Para demostrar que se configuró esta excepción la parte demandada manifestó que Decreto 4000 de 30 de noviembre de 2004, proferido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migración”(1), establece en el artículo 13 que “Para efectos del presente decreto, se considera que tiene domicilio en Colombia el extranjero titular de visa de residente. En consecuencia, el término para poder obtener la nacionalidad colombiana por adopción se contará a partir de la fecha de expedición de la correspondiente visa de residente”.

Agregó que la norma descrita es concordante con la Ley 962 de 8 de julio de 2005(2), “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, cuyo artículo 39 dispone que para efectos del trámite de adquisición de nacionalidad se entiende que “los extranjeros están domiciliados cuando el Gobierno Nacional les expide la respectiva visa de residente”(3).

Concluyó el demandante que un extranjero solo puede considerarse domiciliado en Colombia cuando tiene visa de residente.

La excepción propuesta no prosperará, en primer término porque, tal como lo señalan las normas citadas en su apoyo, las nociones de domicilio y residencia de les extranjeros definidas por ellas se aplican únicamente y exclusivamente en las actuaciones administrativas relacionadas con el manejo de visas, control de extranjeros y trámites de solicitud de nacionalidad colombiana por adopción.

Las nociones de domicilio y residencia aplicables para establecer el cumplimiento de los requisitos de la demanda en los procesos judiciales son las definidas en el Código Civil colombiano, las cuales establecen que las personas se dividen en domiciliadas y transeúntes (art. 75); que el domicilio es la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella (art. 76) y “el lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad” (art. 78).

También señala dicho código que se presume “... el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela y otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de lo que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas” (art. 80) y prescribe que “la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte” (art. 84).

Las normas transcritas se aplican tanto a los nacionales como a los extranjeros cuando comparecen en juicio en la defensa de sus intereses.

Una consideración contraria limitaría el acceso de los extranjeros a la administración de justicia para efectos de cuestionar la legalidad de los actos que nieguen su condición de refugiado y reclamar el restablecimiento de sus derechos.

El derecho de los extranjeros a acudir ante la jurisdicción en defensa de sus intereses está garantizado, por regla general, por el artículo 100 constitucional, aunque prevé la posibilidad de que el legislador lo limite y condicione.

En efecto, señala dicho artículo que “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley ...”.

Como no existe limitación constitucional o legal para que los extranjeros ejerzan la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que nieguen su estatus de refugiado, el demandante podía incoarla válidamente y para ello podía señalar su domicilio y residencia conforme a los términos del Código Civil colombiano.

Conviene anotar que aunque el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, no establece como requisito de la demanda el señalamiento del domicilio del actor(4), en la materia resulta aplicable el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que la demanda “deberá contener (...) 2. El nombre, edad y domicilio del demandante y del demandado; a falta de domicilio se expresará la residencia (...)” 3. El nombre y domicilio o, a falta de este, la residencia de los representantes o apoderados de las partes, si no pueden comparecer o no comparecen por sí mismas. En caso de que se ignoren se expresará tal circunstancia en la forma indicada en el numeral anterior”.

En el poder otorgado por el actor, este dice ser vecino y residente en el municipio de Pasto, dato suficiente para tener por cumplido el requisito procesal de señalar el domicilio. Y en la solicitud de condición de refugiado que se acompañó a la demanda aportó su dirección de residencia en Bogotá (Carrera 15 Nº 53-98 (fls. 52 a 55), el cual serviría a los fines de fijar su domicilio en caso de este no se hubiera señalado (C.C., art. 84).

6.2.3. La parte demandada propuso también la excepción de indebida acumulación de pretensiones, sustentada en el argumento de que la pretensión de nulidad del acto demandado tiene un trámite judicial que es distinto del administrativo establecido para obtener la condición de refugiado por el estatus de refugiado de 1951 y el Decreto 2450 de 2002, pretendida por el actor. Y la pretensión de anulación de la orden de abandonar el país contenida en una sentencia judicial no puede ser objeto de este proceso (fls. 108 a 125).

Lo que se pretende es la nulidad del acto que le niega su condición de refugiado.

El conocimiento de las pretensiones de nulidad del acto demandado y de restablecimiento de los derechos que este pudo haberle violado son de competencia del Consejo de Estado; no son excluyentes y, además, deben tramitarse por la cuerda del proceso ordinario.

Además, no es cierto que el actor haya solicitado que se deje sin efecto una sentencia judicial proferida en su contra pues tal pretensión no figura en la demanda, y la orden de abandonar el país que cuestiona está contenida en el acto demandado.

6.2.4. La parte demandada también propuso como excepciones argumentos relacionados con la discrecionalidad de la administración para conceder el refugio pretendido por el actor, la ausencia de los requisitos para concederla, la mala fe del actor durante la actuación administrativa y la reclamación extemporánea del refugio que, en realidad, no son excepciones porque no son hechos nuevos capaces de enervar las pretensiones de la demanda.

Se trata, sin duda, de argumentos orientados a defender la legalidad del acto demandado que, en todo caso, se examinaran al estudiar de fondo la litis.

6.3. Marco jurídico de la institución del refugio.

El Estado colombiano es parte en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados suscrita en Ginebra en 1951, aprobada por la Ley 35 de 1961; del Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados del 31 de enero de 1967, aprobado por la Ley 65 de 1979 y suscriptora de la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados del 22 de noviembre de 1984. Este último instrumento no ha sido aprobado por el legislador.

Como el actor centra sus cargos en la presunta violación de los instrumentos internacionales suscritos por el Estado colombiano en materia de refugiados —aprobados por el Congreso de la República—, así como del decreto del Gobierno Nacional que reglamenta la materia, conviene precisar el contenido y alcance de dichas normas, para lo cual se transcriben apartes de la Sentencia T-704 de 2003 donde la Corte Constitucional estudió el tema y además, dejó sin efecto resoluciones proferidas antes de la acusada en este proceso, por las cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores había negado inicialmente el estatus de refugiado al actor.

En esa oportunidad dijo la Corte Constitucional lo siguiente:

“b. Normatividad internacional que regula la concesión del refugio.

(...) el concepto de refugiado es una categoría autónoma que ha de diferenciarse del asilo territorial y que se consolida en el derecho internacional tras la Segunda Guerra Mundial. Nacido originariamente como una institución de proyección europea, cuyo objetivo fue resolver la crisis humanitaria acaecida con ocasión de las hostilidades y en los años posteriores a las mismas, la noción de refugiado y su régimen jurídico han sido objeto de regulación convencional mediante la Convención sobre el Estatuto del Refugiado, aprobada en Ginebra el 28 de julio de 1951, y que fue modificada por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobado en Nueva York el 31 de enero de 1967, que vino a ampliar el ámbito espacial y temporal de aplicación de la Convención de Ginebra.

(...) mientras que el asilado político es aquella persona que recibe una efectiva protección territorial por parte del Estado asilante, un individuo puede obtener el reconocimiento del estatuto de refugiado de acuerdo con la Convención de 1951 sin que tal reconocimiento se deduzca para el Estado que lo otorga obligación alguna de conceder al particular un permiso de residencia y de trabajo en su propio territorio. En realidad, como lo sostiene Mangas Martín(2), el reconocimiento del estatuto de refugiado tan solo confiere al particular el derecho de garantía básico que se identifica con el principio de no devolución (non-refoulement), de acuerdo con el cual el solicitante de refugio y el refugiado no pueden ser devueltos en ningún caso al territorio del Estado en que sufren o temen sufrir persecución. Lo que no impide, sin embargo, su expulsión o devolución hacia otro Estado considerado como seguro.

En cualquier caso, ambas categorías, de refugiado y asilado, presentan como elemento común que se trata de instituciones jurídicas que se justifican exclusivamente por la existencia de unas condiciones de persecución previa basadas en razones de conciencia, ideológicas o políticas, excluyéndose pues toda forma de refugio o asilo derivado de situaciones económicas adversas en el país de origen.

Ahora bien, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967 definen qué personas entran en la categoría de refugiado y quienes están excluidas, la situación jurídica en la que se encuentra el refugiado, sus derechos y deberes en el país que lo acoge, así como asuntos relativos a la implementación interna de los respectivos instrumentos internacionales(3).

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con ocasión de la presentación de su informe del año 2000 “Sobre la situación de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado”, al interpretar los mencionados tratados internacionales consideró lo siguiente:

“De conformidad con el régimen de la Convención de 1951, modificada por el Protocolo de 1967, un refugiado es una persona que: debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, - se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país, que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

La Convención de 1951 define tres grupos básicos que, aunque cumplan con los criterios precedentes, están excluidos de la condición de refugiado: las personas que ya reciben protección o asistencia de la ONU, las personas a las que no se considera necesitadas de protección internacional por habérseles otorgado un tratamiento equivalente al de ciudadanos en el país de residencia y las personas a las que no se considera merecedoras de la protección internacional. Este último grupo incluye a las personas con respecto a las cuales hay “motivos fundados para considerar” que han cometido “un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad”, “un grave delito común fuera del país de refugio antes de ser admitidas en él” o “actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas”(4).

De tal suerte que estos tratados internacionales recogen cláusulas de inclusión y de exclusión de la condición de refugiado. Estas últimas son de naturaleza excepcional y deben ser aplicadas por las autoridades internas competentes para resolver las solicitudes de refugio, de manera restrictiva debido a las serias consecuencias que conlleva para un individuo su exclusión de la condición de refugiado. Así mismo, estos instrumentos internacionales recogen algunas cláusulas de cesación de la condición de refugiado. En tal sentido la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 alude a dos conceptos que es necesario precisar: la expulsión y la devolución.

En lo que atañe a la expulsión, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados Acnur, en su “Guía sobre el derecho internacional de los refugiados”, publicada a comienzos del presente año, recoge la siguiente definición del mencionado término:

“Desalojo de una persona que reside legalmente en el territorio de un Estado por las autoridades públicas. El artículo 32 de la Convención de 1951 estipula que la expulsión de un refugiado puede justificarse solo por razones de seguridad nacional o de orden público. Los procedimientos conducentes a una decisión de expulsión deben ser justos y equitativos y se deberá conceder al refugiado un plazo razonable para poder gestionar su admisión legal en otro país”(5) (resaltado fuera de texto).

En tal sentido, el artículo 32 del mencionado instrumento internacional dispone que los Estados partes, como regla general, no expulsarán a refugiado alguno que se halle legalmente en su territorio, salvo por razones de seguridad nacional o de orden público.

En caso de proceder a realizar esta clase de expulsión, la medida solo se ejecutará “en virtud de una decisión tomada conforme a los procedimientos legales vigentes”, es decir, respetando el debido proceso. A renglón seguido el tratado internacional dispone que, a no ser que se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional, se le deberá permitir al refugiado presentar sus pruebas, plantear recurso de apelación y hacerse representar ante las autoridades competentes. De igual manera dispone que el refugiado contará con plazo razonable para gestionar su admisión legal en otro país.

Así las cosas, la expulsión es una medida adoptada por un Estado contra una persona que goza del estatuto de refugiado, y por ende, el tratado internacional señala unos supuestos objetivos y claros que se deben cumplir para que tal decisión sea válida. Señala además un catálogo de principios rectores que deben orientar la legislación interna aplicable para esta variedad de procesos.

Adicionalmente, el artículo 32 de la Convención de Ginebra de 1951 señala que, en ningún caso el refugiado expulsado podrá ser enviado al territorio donde su vida o su libertad corran peligro por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o por sus opiniones políticas. Esta regla general, sin embargo, aparece exceptuada en el inciso segundo del citado artículo cuando se dispone que, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra o habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país.

(...) En lo que concierne a la devolución, el Acnur la define en los siguientes términos: “Circunstancia en que una persona es devuelta a las fronteras de un territorio donde puede ser perseguida o trasladada a otro territorio en el que corre el riesgo de ser perseguida. Este acto constituye una violación del principio de no devolución y, por ende, es una infracción del derecho de los refugiados y del derecho internacional consuetudinario”(8) (resaltado fuera de texto).

Nótese por tanto que, a diferencia de expulsión, en el caso de la devolución no se trata de una persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado, que venga disfrutando de la condición de refugiado y que por razones de seguridad nacional o de orden público el Estado donde se encuentra decide que esta persona debe abandonar inmediatamente su territorio. En tal sentido, la Convención sobre los Refugiados, en su artículo 32 dispone que el Estado parte, tanto para los casos de expulsión como para aquellos de devolución, no podrá poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o por sus opiniones políticas.

(...) Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos en su “Informe sobre terrorismo y derechos humanos”, presentado en octubre de 2002, señaló lo siguiente:

“La obligación de no devolución establecida en esta disposición y el artículo 22 (8) de la Convención Americana es absoluta y no depende de la condición del reclamante como refugiado. Esto también requiere necesariamente que las personas que pueden enfrentar un riesgo de tortura no sean rechazadas en las fronteras o expulsadas sin un adecuado examen individualizado de sus circunstancias, aunque no reúna los requisitos de refugiado”(10) (resaltado fuera de texto).

(...) c. Regulación constitucional y legal del refugio en Colombia.

(...) el Estado colombiano es parte en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados suscrita en Ginebra en 1951, aprobada por la Ley 35 de 1961; del Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados del 31 de enero de 1967, aprobado por la Ley 65 de 1979 y suscribió la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados del 22 de noviembre de 1984. Compromisos internacionales que, en virtud del artículo 9º constitucional, en consonancia con el principio de la ejecución de buena fe de los instrumentos internacionales, consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, Colombia debe estrictamente cumplirla (...).

(...) Ahora bien, en cumplimiento de estos compromisos internacionales, durante la vigencia de la Constitución de 1886 el Presidente de la República expidió el Decreto 2817 de 1984, normatividad que fue reformada por el Decreto 1598 de 1995 “Por medio del cual se establece el estatuto para la determinación de la condición de refugiado, se deroga el Decreto 2817 de 1984 y se dictan normas sobre la comisión asesora y otras disposiciones”, regulación interna que desarrolla de manera parcial algunas disposiciones de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y de su Protocolo de 1967, en lo que atañe a las autoridades administrativas nacionales competentes para examinar las solicitudes de refugio, el trámite que deben seguir estas desde su presentación hasta la adopción de la decisión final, así como los efectos jurídicos que se generan bien sea debido al reconocimiento de la condición de refugiado, bien cuando la petición haya sido resuelta de manera negativa.

En suma, la concesión del estatuto de refugiado se encuentra regulada directamente y de manera parcial, por un decreto reglamentario de una ley aprobatoria de un tratado internacional. De allí que, necesariamente estas disposiciones deben ser interpretadas a la luz de la Constitución y del tratado internacional que ha sido incorporado al orden interno colombiano mediante una Ley de la República, en especial, en lo referente a las cláusulas de inclusión y de exclusión; las garantías que deben rodear el trámite de una solicitud de refugio; los derechos y los deberes que conlleva la devolución y la condición de refugiado, así como la manera como deben operar las cláusulas de cesación de la calidad de refugiado, esto es, la figura de la expulsión. En otros términos, el Decreto 1598 de 1995 constituye una normatividad interna que instrumentaliza tan solo algunas disposiciones internacionales sobre el estatuto de los refugiados”.

Conviene anotar que cuando la Corte Constitucional profirió la sentencia transcrita estudió la solicitud de reconocimiento del estatus de refugiado formulada y tramitada al amparo del Decreto 1598 de 1995, el cual regulaba en esa época el trámite referido.

No obstante, la Corte Constitucional dispuso en el numeral segundo de la parte resolutiva lo siguiente:

“Segundo. Dejar sin efectos las resoluciones 300 del 29 de enero de 2002 y 1914 del 8 de mayo de 2002 del Ministro de Relaciones Exteriores. En consecuencia, se ordena al Ministerio de Relaciones Exteriores que, dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) comience a adelantar los trámites para expedir nuevamente el acto administrativo mediante el cual se resuelve la solicitud de refugio del accionante, y que en caso de ser negativa, le informe al peticionario que cuenta hasta con treinta días, a partir de la notificación de la resolución respectiva, para que abandonase el territorio nacional, a menos que legalice su permanencia en el mismo conforme al régimen migratorio y que en ningún caso podrá ser regresado al país en el que corre peligro su vida, en este caso Irán, en consonancia con el artículo 33 de la Convención sobre los Refugiados de 1951”.

Cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores fue notificado de la decisión anterior, el Decreto 1598 de 1995, en cuyo marco se profirieron las decisiones invalidadas por la Corte Constitucional, había sido derogado por el artículo 24 del Decreto 2450 de 30 de octubre de 2002, publicado en el Diario Oficial 44982 del 31 de octubre del mismo año, “Por el cual se establece el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado, se dictan normas sobre la comisión asesora para determinación de la condición de refugiado y se adoptan otras disposiciones”.

Por lo anterior, el ministerio decidió la solicitud del actor en el marco del Decreto 2450 de 2002(5), el cual será tenido en cuenta por la Sala para enjuiciar la legalidad del acto acusado.

6.4. Estudio de las acusaciones formuladas en la demanda.

6.4.1. El actor manifestó que la resolución demandada violó el derecho al debido proceso, instituido por el artículo 29 constitucional, porque se profirió sin que el actor hubiera podido presentar pruebas y controvertir las allegadas en su contra para concluir que no era un perseguido político en su país de origen, se ordenaron en forma clandestina y el actor no las conoció porque no se pusieron a su disposición y no pudo controvertirlas. Por ello, a nadie consta que la cancillería hubiera adelantado consultas por intermedio de nuestra misión en Irán, las respuestas de las autoridades Iraníes ni qué autoridades las dieron. Lo mismo puede decirse de las consultas adelantadas ante la Acnur.

La resolución demandada también violó el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las decisiones deben fundarse en pruebas regularmente allegadas, condición que no se cumplió.

6.4.1.1. Para decidir la acusación descrita debe tenerse en cuenta que la actuación administrativa regulada por el Decreto 2450/02 para el reconocimiento del estatus de refugiado no prevé un período probatorio y en ese punto sigue la orientación de la parte primera del Código Contencioso Administrativo.

No obstante la relativa informalidad de la actuación orientada a decidir las solicitudes de estatus de refugiado, el Decreto 2450/02 establece algunas disposiciones que se aplican al tema, entre ellas las siguientes:

“ART. 5º—La solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado podrá ser presentada directamente por el interesado o a través de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur, ante el despacho del viceministro de asuntos multilaterales (...).

ART. 7º—En las actuaciones ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, por solicitud del interesado, se permitirá la asesoría por parte de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur.

ART. 8º—La solicitud de refugio deberá contener la siguiente información:

a) Nombres y apellidos completos del interesado y de sus beneficiarios, con la indicación del documento de identidad que posea y de su nacionalidad, fecha y forma de ingreso al país y dirección donde pueda ser localizado;

b) Relato pormenorizado de los hechos en los cuales se apoya su solicitud;

c) Relación de documentos que acompañan la solicitud, cuando fuere del caso;

d) Fotografía reciente;

e) Firma del interesado.

ART. 9º—Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud, el secretario de la comisión asesora para la determinación de la condición del refugiado revisará y, de ser el caso, solicitará al interesado la información que falte.

El secretario de la comisión para la determinación de la condición de refugiado, una vez se encuentre perfeccionada la solicitud, procederá a abrir un expediente del solicitante, el cual deberá contener:

a) La solicitud de refugio;

b) El acta de la entrevista, si fuese el caso;

c) Fotocopias de los documentos de identidad del solicitante, si los tuviere;

d) Fotocopias de los documentos que sirvan para probar la condición de refugiado, si los tiene;

e) Fotocopia del salvoconducto expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en caso de que el solicitante, se hubiere encontrado en situación de irregularidad en el país.

PAR.—La comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado, de considerarlo necesario, entrevistará al peticionario.

En aquellos casos que se considere conveniente o lo solicite el interesado se le suministrará un traductor.

ART. 11.—Completada la documentación, se enviará a cada uno de los miembros de la comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado, copia del expediente para su estudio. Dentro de los (15) días hábiles siguientes a la entrega del expediente el presidente de la comisión citará a sesión, con el objeto de emitir la recomendación, la cual no tendrá carácter vinculante en la decisión que adopte el Ministro de Relaciones Exteriores.

PAR.—Cuando lo considere conveniente la comisión asesora para la determinación de la condición del refugiado, podrá solicitar información y asesoría de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur.

ART. 12.—La comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado podrá, cuando lo considere pertinente, solicitar información a las autoridades nacionales de seguridad del país, o a las autoridades extranjeras a través de sus misiones diplomáticas u oficinas consulares en el exterior, tomando medidas prudenciales para no exponer la vida y seguridad del solicitante”.

De acuerdo con las normas transcritas el actor tenía la oportunidad de solicitar y aportar pruebas en la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado; también podía aportarlas durante la entrevista que se le practicara para recabar información; y en cualquier momento durante la actuación administrativa puesto que el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al caso en estudio establece que “durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado”.

Adicionalmente, podía pedir y aportar pruebas en la oportunidad para interponer el recurso de reposición que le concedía el artículo 14 del Decreto 2450/00, pues al mismo le resultaba aplicable el artículo 56 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual “Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio”.

La administración le concedió esas oportunidades al actor quien efectivamente presentó una solicitud de refugio (fls. 127 y ss.); fue entrevistado por los funcionarios competentes del ministerio (fls. 146 a 148); y la resolución demandada, de la cual fue notificado, dispuso que en su contra procedía el recurso de reposición (fls. 209 a 212).

— En su solicitud de refugio el actor se limitó a aportar copia de sus documentos de identidad y de los títulos académicos obtenidos en su país de origen, pero no solicitó ni aportó prueba alguna orientada a demostrar los supuestos de hecho de las normas que obligan al Estado colombiano a reconocer a un extranjero el estatus de refugiado, contenidas en el artículo 1º del capítulo I de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, aprobada por el Congreso de la República mediante Ley 35 de 1961, y las disposiciones generales del Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados”, firmado el 31 de enero de 1967 y aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 65 de 1979; normas que fueron reiteradas por el artículo 2º del Decreto 2450 de 2000.

Los textos de las normas comentadas son los siguientes:

“LEY 35 DE 1961

(Julio 12)

“Por la cual se aprueba la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados”.

El Congreso de Colombia,

visto el texto de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, suscrita en Ginebra el veintiocho de julio de mil novecientos cincuenta y uno, y que a la letra dice:

CONVENCIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS

Preámbulo

Las altas partes contratantes (...) Han convenido en las siguientes disposiciones:

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

ART. 1º—Definición del término “refugiado”.

A. A los efectos de la presente convención, el término “refugiado” se aplicará a toda persona:

1) Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los arreglos del 12 de mayo de 1926 y del 30 de junio de 1928, o de las convenciones del 28 de octubre de 1933 y del 10 de febrero de 1938, del protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la constitución de la Organización Internacional de Refugiados;

Las decisiones denegatorias adoptadas por la Organización Internacional de Refugiados durante el período de sus actividades no impedirán que se reconozca la condición de refugiado a personas que reúnan las condiciones establecidas en el párrafo 2 de la presente sección.

2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1º de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él. En los casos de personas que tengan más de una nacionalidad se entenderá que la expresión “del país de su nacionalidad” se refiere a cualquiera de los países cuya nacionalidad posean, y no se considerará carente de protección del país de su nacionalidad a la persona que, sin razón válida derivada de un fundado temor, no se haya acogido a la protección de uno de los países cuya nacionalidad posea (...)”.

LEY 65 DE 1979

(Diciembre 21)

“Por medio de la cual se aprueba el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados”, firmado el 31 de enero de 1967 y se autoriza al Gobierno Nacional para adherir al mismo”.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ART. 1º—Apruébase el “Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados” firmado el 31 de enero de 1967 y autorízase el Gobierno Nacional para adherir al mismo, cuyo texto es:

PROTOCOLO SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS

Los Estados partes en el presente protocolo,

Considerando que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (denominada en lo sucesivo la convención), solo se aplica a los refugiados que han pasado a tener tal condición como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1º de enero de 1951;

Considerando que han surgido nuevas situaciones de refugiados desde que la convención fue adoptada y que hay la posibilidad, por consiguiente, de que los refugiados interesados no queden comprendidos en el ámbito de la convención;

Considerando conveniente que gocen de igual estatuto todos los refugiados comprendidos en la definición de la convención, independientemente de la fecha límite del 1º de enero de 1951,

Han convenido en lo siguiente:

ART. 1º—Disposiciones generales.

1. Los Estados partes en el presente protocolo se obligan a aplicar los artículos 2º a 34, inclusive, de la convención a los refugiados que por el presente se definen.

2. A los efectos del presente protocolo, y salvo en lo que respecta a la aplicación del párrafo 3 de este artículo, el término “refugiado” denotará toda persona comprendida en la definición del artículo 1º de la convención, en la que se darán por omitidas las palabras “como resultado de acontecimientos ocurridos entes del 1º de enero de 1951 y ...” y las palabras “... a consecuencia de tales acontecimientos”, que figuran en el párrafo 2 de la sección A del artículo 1º (...)”.

“Ministerio de Relaciones Exteriores

DECRETO 2450 DE 2002(6)

(Octubre 30)

Diario Oficial 44982 de 31 de octubre de 2002

“Por el cual se establece el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado, se dictan normas sobre la comisión asesora para determinación de la condición de refugiado y se adoptan otras disposiciones”.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus facultades constitucionales y en especial de las conferidas por el artículo 189, numerales 2º y 11 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO:

Que Colombia es parte de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados suscrita en Ginebra en 1951, aprobada por la Ley 35 de 1951 y del Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados del 31 de enero de 1967, aprobado por la Ley 65 de 1979 y país signatario de la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados firmada el 22 de noviembre de 1984;

Que de conformidad con lo dispuesto en la convención y en su protocolo, es necesario establecer los mecanismos que permitan garantizar su aplicación, en particular en lo relativo al reconocimiento de la condición de refugiado; (...)”.

DECRETA:

(...) ART. 2º—De acuerdo con los instrumentos internacionales señalados en los considerandos, el término refugiado se aplicará a toda persona:

1. Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los arreglos del 12 de mayo de 1926 y el 30 de junio de 1928, o de las convenciones del 28 de octubre de 1933, del 10 de febrero de 1938, del protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la constitución de la Organización Internacional de Refugiados;

2. Que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.(...)”.

De acuerdo con las normas transcritas el supuesto fáctico para ser reconocido como un refugiado por el Estado colombiano son los siguientes.

— Que la persona solicitante haya sido considerada como refugiada en virtud de los arreglos del 12 de mayo de 1926 y el 30 de junio de 1928, o de las convenciones del 28 de octubre de 1933, del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la constitución de la Organización Internacional de Refugiados; o que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

Pese al contenido profundamente humanitario de los instrumentos internacionales comentados, el reconocimiento del estatus de refugiado debe estar sustentado, al menos, en indicios serios de la ocurrencia de los hechos que lo configuran y que para nuestro caso debieron estar relacionados con el justo temor de ser perseguido en su país de origen alegado por el solicitante. Precisamente por ello dichos instrumentos utilizan la expresión “fundados temores”, y los artículos 8º y 9º del Decreto 2450 de 2000 exigen que el peticionario aporte copias de los documentos que prueben su condición de refugiado.

Si bien la exigencia de plena prueba de los hechos que ocasionaron la persecución efectiva del solicitante implicaría un desconocimiento del espíritu de los tratados comentados, pues la condición de un perseguido implica una situación precaria que lo obliga a huir de un peligro real o latente en su Estado de origen, el Estado receptor debe contar con algunos indicios serios de su situación.

El actor no aportó pruebas, ni siquiera de la naturaleza señalada, en las distintas oportunidades que tuvo para hacerlo.

— Aunque en la entrevista rendida en el Ministerio de Relaciones Exteriores el actor aportó un recorte de periódico de su nación, el cual se refería a la represión contra portadores de propaganda contra el Estado Iraní, dicho documento no permite inferir que la represión recayera sobre el actor o personas cercanas a él.

Finalmente, cuando pudo aportar pruebas que acompañaran el recurso de reposición, se abstuvo de presentarlo.

El hecho de que el actor no hubiera aprovechado las oportunidades que le concedieron para solicitar y aportar pruebas no entraña una violación del debido proceso imputable a la entidad demandada.

— El actor cuestionó igualmente la falta de oportunidades para contradecir las pruebas, en particular de la respuesta dada por el embajador de Colombia ante Irán ante consulta formulada por la cancillería y las respuestas que le dieron las autoridades Iraníes, así como de la consulta adelantadas ante la Acnur, puesto que no conoció esas actuaciones.

Este cuestionamiento no tiene vocación de prosperidad porque recae sobre una actuación que sí pudo ser conocida por el actor puesto que figuraba en su expediente y no hay prueba de que se le hubiera negado acceso al mismo.

Adicionalmente, debe considerarse que de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 2450 de 2000 la comisión asesora para la determinación de la condición del refugiado del Ministerio de Relaciones Exteriores podía recabar información sobre la presunta persecución sufrida en Irán por el solicitante de refugio, como dispuso hacerlo ante la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur y a las autoridades extranjeras a través de la misión diplomáticas en Irán (acta de jun. 15/2001 - fls. 150 a 152).

No obstante, en su respuesta el embajador de Colombia en Irán se limitó a señalarle al Ministerio de Relaciones Exteriores la conveniencia de ayudar al solicitante a encontrar trabajo en nuestro país sin reconocerle el estatus de refugiado a efectos de no perturbar las buenas relaciones con Irán y a señalar que dada la situación de desempleo sus nacionales suelen utilizar países de América Latina como puente para pasar a Estados Unidos y Canadá (fl. 159) y la Agencia de la Acnur en Colombia se limitó a solicitar que se conceda refugio al señor Reza Pirhadi con el único argumento de que “ha manifestado haber tenido problemas en su país de origen y por lo tanto no puede y no desea regresar” (fl. 168).

Los documentos señalados no constituyen prueba suficiente de la existencia o inexistencia de la persecución en el territorio Iraní contra el solicitante de refugio, sencillamente porque no contienen ninguna información sobre el particular. Así lo señaló atinadamente la comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado del Ministerio de Relaciones exteriores en el Acta 28 de la sesión de 5 de noviembre de 2003, donde expresó que “las entidades consultadas no pudieron obtener prueba alguna sobre la situación del solicitante” (fls. 205 a 208); y en las consideraciones del acto demandado donde se anotó que de las respuestas de la misión diplomática en Irán y de la Acnur “no se puede concluir que el nacional iraní Reza Phiradi esté siendo perseguido en Irán por razón de sus opiniones políticas” (fl. 210).

Si en gracia de discusión las respuestas aludidas hubieran contenido información desfavorable a los intereses del solicitante de refugio, este los hubiera podido rebatir mediante pruebas, en cualquier momento antes de que concluyera la actuación administrativa, pues, se insiste, el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, le permitía pedir y aportar pruebas durante dicha actuación “sin requisitos ni términos especiales”, lo cual no hizo, o en le oportunidad para presentar el recurso de reposición, por autorización del artículo 56 ibídem, que tampoco aprovechó.

6.4.2. El actor manifestó que la resolución demandada se motivó en forma irregular por las siguientes razones:

El artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, establece: “Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite (...)”.

Adujo que no obstante y a pesar de que el artículo 8º del Decreto 2450/02 establece los requisitos que debe contener la solicitud de refugio y los cumplió todos, su solicitud fue denegada sin que el Ministerio de Relaciones Exteriores señalara la falta de algún requisito pues se limitó a ordenar que el solicitante de refugio abandonara el país en el término de 30 días “a menos que legalice su permanencia en territorio colombiano conforme al régimen migratorio”, pero sin señalar cuáles son los requisitos adicionales que establecía ese régimen, lo cual era necesario frente a un extranjero que apenas comenzaba a expresarse en nuestra lengua”.

Afirmó que la resolución cuestionada es contradictoria porque en la parte considerativa sostiene que según las pruebas el actor no es perseguido político en Irán y luego, en la parte resolutiva decide no devolverlo a su país porque su vida corre peligro.

Agregó que de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 2450 de 2000, cuando una persona omite algún requisito en su solicitud de refugio las autoridades deben indicarle lo que debe hacer para obtener ese beneficio.

6.4.2.1. El cargo de violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, no prospera porque la decisión demandada se profirió conforme a sus preceptos, esto es, luego de que se hubiera dado al interesado la oportunidad para expresar sus opiniones, como quedó demostrado al estudiar el cargo anterior.

— Además, el acto acusado se fundó, como lo exige el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, en las pruebas e informes disponibles en el expediente.

Conviene recordar que el artículo 8º del Decreto 2450 de 2000 que regula el trámite de la solicitud de refugio establece en el artículo 8º que dicha solicitud “debe contener la siguiente información: a) Nombres y apellidos completos del interesado y de sus beneficiarios, con la indicación del documento de identidad que posea y de su nacionalidad, fecha y forma de ingreso al país y dirección donde pueda ser localizado; b) Relato pormenorizado de los hechos en los cuales se apoya su solicitud; c) Relación de documentos que acompañan la solicitud, cuando fuere del caso; d) Fotografía reciente; e) Firma del interesado”.

El artículo 9º ibídem establece que “el secretario de la comisión para la determinación de la condición de refugiado, una vez encuentre perfeccionada la solicitud, procederá a abrir un expediente del solicitante, el cual deberá contener: a) La solicitud de refugio; b) El acta de la entrevista, si fuese el caso; c) Fotocopias de los documentos de identidad del solicitante, si los tuviere; d) Fotocopias de los documentos que sirvan para probar la condición de refugiado, si los tiene; e) Fotocopia del salvoconducto expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en caso de que el solicitante, se hubiere encontrado en situación de irregularidad en el país. PAR.—La comisión asesora para la determinación de la condición de refugiado, de considerarlo necesario, entrevistará al peticionario”.

El expediente administrativo remitido por la parte demandada contiene tanto la solicitud de refugio del actor, como sus documentos de identificación y fotografía, así como documentos relativos a su formación académica. También el acta contentiva de la entrevista que se le recibió y los oficios remitidos por Acnur y el embajador de Colombia en Irán, así como los informes de la comisión encargada de su estudio.

No obstante, los documentos e informes descritos no demuestran las persecuciones sufridas por el solicitante de refugio en su país de origen, las cuales invocó como presupuesto para obtener el estatus de refugiado y no contribuyó a demostrar.

Por ello, es acertada la conclusión a que llegó el Ministerio de Relaciones Exteriores y que consta en el acto acusado según la cual “... por lo establecido en el expediente así como de las actuaciones realizadas por la comisión a fin de determinar la situación del solicitante, es decir las consultas efectuadas con la misión diplomática de Colombia en Irán y con la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados, no se puede concluir que el nacional iraní Reza Pirhadi está siendo perseguido en Irán por razón de sus opiniones políticas”.

No es cierto entonces que el actor hubiera acreditado los presupuestos fácticos a que estaba sujeto el reconocimiento de la condición de refugiado.

No sobra agregar que, como afirmó el ministerio demandado, la solicitud de refugio se presentó extemporáneamente pues el Decreto 2450 de 2002 establece para el efecto un término máximo de 60 días a partir del ingreso al país.

El actor presentó dicha solicitud después de seis años de la fecha de ingreso a Colombia, efectuada en junio de 1999 con visa de turista con vigencia de 30 días, como consta en el expediente administrativo, sin justificar dicho retardo.

— Por otra parte, no es cierto que los instrumentos internacionales sobre refugiados suscritos por Colombia, o el Decreto 2450 de 2000 obliguen al Ministerio de Relaciones Exteriores a explicar en el acto que le niega el estatus de refugiado, cuáles son los requisitos que debe seguir conforme al régimen migratorio para legalizar su permanencia en territorio colombiano.

Por esa razón, la legalidad de dichos actos no está condicionada a que contengan la explicación referida, lo cual no impide a los ciudadanos y extranjeros en nuestro territorio solicitar información que las autoridades deben suministrarles, a menos que tengan reserva legal, para lo cual podían actuar en nombre propio o mediante apoderado, como de hecho lo hizo el actor en múltiples actuaciones judiciales y administrativas que constan en el expediente.

— Conviene anotar que el artículo 3º de la parte resolutiva se ordena, como bien afirma el actor que “en consonancia con el artículo 33 de la Convención sobre los Refugiados de 1951 que el nacional iraní Reza Pirhadi no sea devuelto a Irán, país en el que corre peligro su vida”(7).

No obstante, dicha expresión no entraña el reconocimiento de la situación de persecución alegada por el peticionario de refugio, ni una contradicción real con la parte considerativa, donde se concluyó que no había prueba de que el solicitante hubiera sufrido persecución de su gobierno o estuviera en peligro.

La aparente contradicción surge del hecho de que en la Sentencia T-704 de 2003 la Corte Constitucional ordenó lo siguiente:

Segundo. Dejar sin efectos las resoluciones 300 del 29 de enero de 2002 y 1914 del 8 de mayo de 2002 del Ministro de Relaciones Exteriores. En consecuencia, se ordena al Ministerio de Relaciones Exteriores que, dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) comience a adelantar los trámites para expedir nuevamente el acto administrativo mediante el cual se resuelve la solicitud de refugio del accionante, y que en caso de ser negativa, le informe al peticionario que cuenta hasta con treinta días, a partir de la notificación de la resolución respectiva, para que abandonase el territorio nacional, a menos que legalice su permanencia en el mismo conforme al régimen migratorio y que en ningún caso podrá ser regresado al país en el que corre peligro su vida, en este caso Irán, en consonancia con el artículo 33 de la Convención sobre los Refugiados de 1951.

Para cumplir con el fallo de la Corte Constitucional, la resolución acusada dispuso que el actor no podía ser devuelto a su país de origen, para evitarle los peligros que alegaba, pero en ningún caso admitió que dicho peligro había sido demostrado. Por el contrario, en la parte considerativa concluyó que no existía prueba de la condición de perseguido reclamada por el actor para obtener refugio y, consecuentemente, en la parte resolutiva declaró que no tenía dicho estatus.

6.4.3. El acto acusado fue expedido en forma irregular porque no dio cumplimiento a los artículos 18 (par.) y 21 del Decreto 2450 de 2002, cuyos textos son los siguientes:

“ART. 18.—Negada la solicitud de refugio, se concederá un plazo de treinta (30) días calendario a partir de la notificación de la resolución respectiva, para que el extranjero gestione su admisión legal a otro país, a menos que regularice su permanencia en el país conforme al régimen migratorio. En ningún caso se podrá devolver al extranjero al país en el cual corre riesgo su vida.

De esta resolución se enviará copia al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y demás entidades competentes cuando fuere necesario, con el fin de que se proceda a adelantar los trámites para el abandono del país.

Si el solicitante interpone recurso de reposición, los treinta (30) días calendario de plazo previstos en el primer inciso, se contarán a partir de la fecha en que se notifique el acto mediante el cual se confirma.

PAR.—Durante el término previsto en el presente artículo para abandonar el país, el Ministerio de Relaciones Exteriores podrá solicitar colaboración a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur, para que gestione la admisión legal del peticionario en otro país.

(...).

ART. 21.—Las decisiones definitivas sobre las solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado, se comunicarán a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur, y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

El demandante afirma que si bien el artículo 18 transcrito establece que “durante el término previsto en este artículo para abandonar el país, el Ministerio de Relaciones Exteriores podrá solicitar colaboración a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur, para que gestione la admisión legal del peticionario en otro país” , dicha facultad no debe entenderse como discrecional dado el estado de indefensión del actor, quien siendo extranjero y a cargo de una familia —tiene un hijo nacido en Colombia y otro que está por nacer—, no podría conseguir un tercer Estado que lo reciba en el término de 30 días. Por esa razón el artículo 21 ordena comunicar la decisión de negar la condición de refugiado a la Acnur.

6.4.3.1. El cargo de violación del artículo 18 comentado no prospera porque la legalidad de la resolución que niega una solicitud de refugio, como la demandada, no está condicionada a actuaciones, como la solicitud de colaboración de la Acnur, que es independiente y posterior del acto demandado pues debe surtirse dentro de los 30 días calendario a partir de la notificación de la resolución respectiva.

La validez del acto demandado no se afecta por el presunto incumplimiento de facultades u obligaciones cuyo ejercicio o cumplimiento correspondan a una etapa posterior a la de su ejecutoria.

— El cargo de violación del artículo 21 comentado tampoco prospera porque si bien es cierto que dicha norma establece el deber de comunicar las decisiones definitivas sobre las solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado —como la contenida en el acto demandado—, a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur, lo cierto es que como lo ha señalado de manera concordante la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional así como la doctrina, la publicidad del acto que pone fin a la actuación administrativa es una diligencia posterior a su expedición, por lo cual no incide en su validez, de allí que cualquier irregularidad u omisión en la misma no puede invocarse como causal de nulidad de dicho acto, sino, eventualmente, como un aspecto que solo afecta su eficacia u oponibilidad.

La falta de prosperidad de los cargos estudiados no conlleva necesariamente a que el Ministerio de Relaciones Exteriores deba comunicar el acto acusado a la Acnur y solicitar su intervención dentro de los 30 días calendarios a partir de su notificación para que gestionara la admisión del actor a un tercer país. No obstante, dichas actuaciones sí eran recomendables dada la situación de los menores hijos de un extranjero que debía abandonar el país.

6.4.4. Aseguró el actor que el acto demandado violó los artículos 42, 43 y 44 constitucionales(8), los cuales establecen derechos económicos, sociales y culturales relacionados con la protección integral de la familia, la protección especial debida a las mujeres durante el embarazo y el parto, así como los derechos de los niños, porque al darle cumplimiento se separaría al actor de su hija Angela Gabriela Pirhadi Córdoba, quien en la fecha de la demanda contaba con menos de un año de edad (nació en mar. 13/2004) y de la hija que estaba por nacer, fruto de la unión con la señora Linda Patricia Rojas Vera, con quien contrajo matrimonio por el rito musulmán.

6.4.4.1. A juicio de la Sala el estatus de refugiado de un extranjero que ha tenido hijos y ha formado una familia en Colombia no constituye motivo suficiente para reconocerle este estatus porque los instrumentos internacionales suscritos por Colombia y las normas de derecho interno que regulan dicha institución no establecen esa situación como presupuesto de hecho para efectuar dicho reconocimiento.

Y el hecho de que un extranjero haya conformado una familia en Colombia tampoco impide que pueda ser compelido a abandonar el país, en el evento de que el Estado colombiano le niegue el estatus de refugiado, pues así lo establece el Decreto 2450 de 2000 examinado previamente.

La negativa del Ministerio de Relaciones Exteriores a reconocer el estatus de refugiado no viola per se los derechos y garantías constitucionales de la familia del inmigrante y de los niños habidos por él en Colombia porque, como lo señala el artículo 18 del decreto referido, es posible que con posterioridad a la expedición del acto administrativo que le niega la condición de refugiado el extranjero “regularice su permanencia en el país conforme al régimen migratorio”.

La situación familiar del extranjero y sobre todo de sus hijos tiene una extraordinaria relevancia para definir su permanencia en el país conforme al régimen migratorio, pues los derechos de los niños, entre los cuales se cuentan los de “tener una familia y no ser separados de ella”, tienen prelación por expreso mandato constitucional.

Estas consideraciones deben ser tenidas en cuenta por las autoridades encargadas de definir las solicitudes de visa, y aún de naturalización, que el extranjero puede efectuar cuando se le niegue el estatus de refugiado, trámites regulados actualmente por el Decreto 4000 de 30 de noviembre de 2004, “por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migración”(9).

6.4.5. El demandante sostuvo que el acto acusado violó la convención sobre el estatuto de los refugiados y su protocolo adicional, de la cual es signataria Colombia porque lo expuso al peligro que representa para él su país de origen, situación que además, desconoce el principio del efecto útil de los tratados según el cual se pactan para que sus cláusulas sean cumplidas (fls. 55 a 65).

6.4.5.1. Este cargo no prospera porque el mismo acto acusado dispuso que el demandante no sería devuelto a su país de origen.

Además, dicho acto no viola el efecto útil de los tratados suscritos en materia de refugiados porque ellos establecen que el reconocimiento de esa condición y las garantías que los extranjeros pueden derivar de la misma están sujetos a la demostración de unas condiciones que, como quedó establecido en acápites anteriores, el actor no acreditó.

Como el actor no desvirtuó la legalidad del acto demandado, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Diario Oficial 45749 de 1º de diciembre de 2004.

(2) Ley publicada en el Diario Oficial 46023 de 6 de septiembre de 2005. Esta versión corresponde a la publicada con la inclusión de la corrección efectuada por el Decreto 3075 de 2005, ordenada por el artículo 2º. Versión original publicada en el Diario Oficial 45963 de 8 de julio de 2005.

(3) El texto completo de la norma es el siguiente: ART. 39.—Requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por adopción. Modifíquese el artículo 5º de la Ley 43 de 1993, el cual quedará así: “ART. 5º—Requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por adopción. Sólo se podrá expedir carta de naturaleza o resolución de inscripción: A los extranjeros a que se refiere el literal a) del numeral 2º del artículo 96 de la Constitución Política que durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud hayan estado domiciliados en el país en forma continua y el extranjero titular de visa de residente. En el evento en que los mencionados extranjeros se encuentren casados, o sean compañeros permanentes de nacional colombiano, o tengan hijos colombianos, el término de domicilio continuo se reducirá a dos (2) años. <Aparte resaltado condicionalmente exequible> A los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que durante el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud, hayan estado domiciliados en el país en forma continua, teniendo en cuenta el principio de reciprocidad mediante tratados internacionales vigentes. Los hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, la prueba de la nacionalidad es el registro civil de nacimiento sin exigencia del domicilio. Sin embargo, es necesario que los padres extranjeros acrediten a través de certificación de la misión diplomática de su país de origen que dicho país no concede la nacionalidad de los padres al niño por consanguinidad. PAR. 1º—Las anteriores disposiciones se aplicarán sin perjuicio de lo que sobre el particular se establezca sobre nacionalidad en tratados internaciones en los que Colombia sea parte. PAR. 2º—Para efectos de este artículo entiéndase que los extranjeros están domiciliados cuando el Gobierno Nacional les expide la respectiva visa de residente. Por lo tanto, los términos de domicilio se contarán a partir de la expedición de la citada visa. PAR. 3º—De conformidad con lo señalado en el artículo 20 del Pacto de San José de Costa Rica, en la Convención de los Derechos del Niño y en el artículo 93 de la Constitución Política, los hijos de extranjeros nacidos en territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, serán colombianos y no se les exigirá prueba de domicilio, y a fin de acreditar que ningún otro Estado les reconoce la nacionalidad se requerirá declaración de la misión diplomática o consular del estado de la nacionalidad de los padres.

(4) El artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, establece: Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.

(5) Posteriormente, este decreto fue derogado por el artículo 31 del Decreto 4503 de 2009.

(6) Decreto derogado por el artículo 31 del Decreto 4503 de 2009.

(7) ART. 33.—Prohibición de expulsión y de devolución (“refoulement”). 1. Ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas. 2. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país”.

(8) ART. 42.—La familia es el núcleo fundamental de la sociedad (...) El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia (...) La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. (...) Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. (...). ART. 43.—La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. ART. 44.—Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

(9) Publicado en el Diario Oficial 45749 de 1º de diciembre de 2004. Modificado por los decretos 2560 de 2011, 2536 de 2011, 2454 de 2011, 2622 de 2009, 164 de 2005, 342 de 2002, 4248 de 2004.