Sentencia 2004-00214 de diciembre 2 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010324000200400214 00

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Édgar Pardo Rodríguez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dos de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Corresponde a la Sala determinar si el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004 “por el cual se señala un régimen de transición en el régimen subsidiado” desconoce el derecho de consulta previa de las comunidades indígenas y afecta el derecho de libre escogencia de ARS de esa población.

A efectos del estudio de legalidad, a continuación se cita el texto de las normas cuya violación alega el demandante:

— Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes:

Artículo 6º

1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

— Ley 691 de 2001, mediante la cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en Colombia:

ART. 16.—Continuidad en la afiliación. Las entidades territoriales y el fondo de solidaridad y garantías, deben garantizar la continuidad de la afiliación al régimen subsidiado de todos los miembros de los pueblos indígenas y en especial de sus niños desde el momento de su nacimiento.

ART. 17.—Escogencia de la administradora. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.

Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado.

— Acuerdo 244 de 2003, por medio del cual se definen la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones:

ART. 14.—Libre elección de administradora del régimen subsidiado para poblaciones especiales. La elección de administradora de régimen subsidiado, para el caso de la población identificada y seleccionada a partir de listados se realizará según el procedimiento de que trata el artículo 11 del presente acuerdo así:

1. En el caso de la población infantil abandonada y los menores desvinculados del conflicto armado que estén bajo la protección del ICBF, es el mismo instituto.

2. En el caso de las comunidades indígenas, las autoridades tradicionales y legítimas.

3. En el caso de los núcleos familiares de las madres comunitarias, elige la madre del núcleo familiar.

— Acuerdo 77 de 1997, por medio del cual se define la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud:

ART. 13.—Libre escogencia de administradora del régimen subsidiado. Todos los afiliados actuales al régimen subsidiado, como los que lleguen a afiliarse tienen el derecho de libre elección de ARS.

En el régimen subsidiado no se efectuarán procesos de ratificación de la afiliación, en consecuencia, si antes de 90 días de la terminación del período de contratación, el afiliado no manifiesta expresamente su voluntad de cambiar de administradora, permanecerá en la que ha escogido inicialmente, por otro período de contratación.

PAR.—Los gobernadores indígenas, de común acuerdo con las autoridades legítimamente reconocidas al interior de su comunidad, podrán seleccionar la administradora del régimen subsidiado a la cual se afiliarán todos sus integrantes, buscando mantener la unidad étnica. Lo anterior no obsta para que los indígenas individualmente considerados puedan escoger una Administradora diferente. En este último caso no será imperativa la concertación de que trata el artículo 8º del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

ART. 16.—Prohibición de afiliación forzosa. Bajo ninguna circunstancia se permitirá la asignación forzosa de beneficiarios del régimen subsidiado a una determinada administradora del régimen subsidiado.

En el caso en que un potencial afiliado seleccionado como beneficiario no haya hecho uso del derecho de libre escogencia, dentro de los términos establecidos en el presente acuerdo, deberá esperar para su afiliación hasta el siguiente período de contratación dependiendo de la disponibilidad de recursos.

A partir de las normas antes citadas, puede advertirse que las comunidades indígenas tiene derecho (i) a ser previamente consultadas cuando se prevea la adopción de medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlas directamente; (ii) a escoger libremente la ARS que le prestará el servicio de salud; (iv) a seleccionar, a través de las autoridades reconocidas de cada comunidad, la ARS a la cual habrán de afiliarse para la prestación de los servicios de salud y (v) a solicitar el traslado de ARS dentro de los 90 días anteriores al vencimiento del período de contratación entre ARS y entidades territoriales.

Ahora bien, el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004 acusado, dispone lo siguiente:

ART. 6º—Traslados entre ARS. Considerando las dificultades presentadas con las bases de datos y con el propósito de garantizar la continuidad del aseguramiento para el período de contratación que inicia el 1º de abril de 2004, los actuales afiliados al régimen subsidiado continuarán en la misma entidad administradora de régimen subsidiado a la que se encuentren actualmente afiliados.

Estos afiliados podrán trasladarse de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 244, para el período que inicia el 1º de abril de 2005 y solo a partir de dicha fecha se empezará a contabilizar el requisito de permanencia de tres años, señalado en el artículo 19 del Acuerdo 244 de 2003.

5.1. Asiste razón al demandante cuando afirma que el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004 restringe el derecho a trasladarse libremente de ARS, puesto que establece la imposibilidad de ejercer tal derecho para el período de contratación comprendido entre el 1º de abril de 2004 y el 31 de marzo de 2005. Sin embargo dicha norma es de carácter transitorio, pues según se desprende del inciso 2º del artículo en comento, los traslados podrían adelantarse nuevamente para el período comprendido entre el 1º de abril de 2005 y el 30 de marzo de 2006.

La transitoriedad de la norma encuentra sustento en el objeto del Acuerdo 258 de 2004, que según su artículo 1º, es el siguiente:

“ART. 1º—Objeto. El presente acuerdo tiene por objeto señalar un régimen de transición mientras se definen por el Ministerio de la Protección Social las regiones de aseguramiento en el territorio nacional para efectos de la operación regional del régimen subsidiado en salud y las entidades administradoras de régimen subsidiado sean habilitadas por la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con la nueva reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Este régimen de transición tiene como propósito garantizar la continuidad del aseguramiento de la población que se encuentra actualmente afiliada al régimen subsidiado y garantizar la afiliación de los nuevos beneficiarios de subsidios en salud“.

En efecto, los artículos 35 y 37 del Acuerdo 244 de 2003(1) disponen que para la operación regional del régimen subsidiado, el Ministerio de la Protección Social debe definir, dentro de los tres (3) meses siguiente a la entrada en vigencia del acuerdo, las regiones de aseguramiento en el territorio nacional, teniendo en cuenta criterios de población, grado de dispersión en los municipios de la región, disponibilidad de prestadores y aseguradores e infraestructura; mientras que el artículo 38 ídem establece que, con fundamento en la población afiliada al régimen subsidiado y las poblaciones potencialmente beneficiarias de los subsidios para cada región, el Ministerio determina el número de ARS habilitadas para operar en cada región.

No obstante, como argumentó el Ministerio de la Protección Social en la parte motiva del Acuerdo 258 de 2004 (feb. 27), restando un (1) mes para la iniciación del período de contratación no había culminado la práctica de la encuesta Sisbén, luego la base de datos de posibles beneficiarios no estaba lista y no era factible determinar el número de ARS habilitadas para operar en cada una de las regiones, siendo indispensable crear un régimen de transición que garantizara la continuidad en la prestación del servicio de salud.

Así las cosas, encuentra la Sala que aunque la norma acusada restringió transitoriamente el derecho al traslado de ARS, ello tuvo origen en las circunstancias excepcionales que impidieron que el proceso de contratación de las ARS pudiera adelantarse conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 244 de 2003 y, en cualquier caso, tal restricción no solo se hizo extensiva a las comunidades indígenas sino a todas aquellas personas que hacían parte del régimen subsidiado de seguridad social en salud, de donde se sigue que la intención de la administración no era afectar los derechos de dicha población.

5.2. En cuanto a el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas sobre la adopción de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlas directamente, la Sala tendrá en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-175 de 2009:

“La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente. Este derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas.

Sobre el particular, la Corte ha insistido en que “el derecho fundamental a la subsistencia de los grupos étnicos se puede ver drásticamente afectado por los cambios abruptos, de índole social, cultural y medioambiental, inducidos por la realización de proyectos en territorios indígenas que no han sido debidamente consultados y sobre cuyas condiciones no se ha llegado a un acuerdo con las comunidades directa y específicamente afectadas.

(...).

En armonía con estas consideraciones, el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada.

Así, de acuerdo con el precedente constitucional estudiado en esta sentencia, para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Como se señaló en la Sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT”(2).

En primer lugar, la Sala advierte que pese a que la sentencia antes citada hace referencia únicamente a las medidas legislativas, guardando silencio acerca de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los comunidades indígenas, lo dicho sobre las primeras resulta plenamente aplicable a las segundas, mas aún porque tratándose de proyectos de ley el criterio de interpretación del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, es indudablemente más estricto que aquel que pudiera aplicarse respecto de las medidas administrativas, dadas las notorias diferencias de alcance y fuerza vinculante entre una y otra.

Ahora bien, según se desprende de la Sentencia C-175 de 2009, el derecho de consulta previa resulta exigible cuando quiera que las medidas legislativas o administrativas a adoptarse afecten directamente a las comunidades indígenas, esto es, cuando inciden razonable y objetivamente en la definición de identidad étnica de dicha población. La Corte Constitucional, incluso, advierte que no puede alegarse la violación de tal derecho en aquellos casos en los que la medida a adoptarse “(...) no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales”.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que para adoptar la medida transitoria contenida en el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004, el Ministerio de la Protección Social no estaba obligado a consultar previamente a las comunidades indígenas, de un lado, porque dicha medida tenía un carácter transitorio plenamente justificado y, al no alterar el procedimiento de escogencia de ARS, no afectaba la identidad étnica de dichas comunidades y, de otra parte, porque no se trata de una medida que se predique en forma particular de las comunidades indígenas, puesto que el Acuerdo 258 de 2004 tiene carácter general y se aplica a todos los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud.

Así las cosas, los cargos propuestos por la parte demandante no prosperan y, en consecuencia, se denegaran las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENÍEGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010).

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado».

(1) Los artículos 35 a 44 del Acuerdo 244 de 2003, fueron derogados por el artículo 11 del Acuerdo 294 de 2005 (jul. 11). Empero, su contenido sirvió de fundamento para la expedición del Acuerdo 258 de 2004 (jun. 28) y estuvo vigente mientras este surtió efectos.

(2) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.