Sentencia 2004-00216 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación 680012331000200400216 01 (1905-13)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Edelberto Castillo Arenas

Demandado: Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander

Apelación sentencia- Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURIDÍCO

El marco de juzgamiento de esta instancia lo constituye el recurso de alzada y se contrae a establecer si la Resolución 65 de 20 de agosto de 2003, suscrita por la Gerente de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, que declaró insubsistente el nombramiento provisional hecho al accionante en el cargo de Jefe de la División Odontológica de los Centros de Atención Ambulatoria de la Subgerencia de Centros de Atención Ambulatoria de la entidad, debe ser anulada por cuanto adolece de los vicios de desviación de poder y expedición irregular, conforme al marco del recurso de alzada.

A fin de establecer la controversia planteada, la Sala inicialmente determinará la naturaleza del cargo que ocupaba el actor, para luego, de conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, establecer si el acto censurado adolece de los vicios endilgados.

1. Del fondo del asunto.

En primer lugar considera la Sala menester aclarar al apelante que son dos momentos los que deben diferenciarse en el iter administrativo descrito en la demanda, como son, la inicial vinculación contractual del demandante con la administración, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, desde el año 1993, para prestar sus servicios como odontólogo. El segundo momento es la vinculación laboral del demandante a partir de la Resolución 47 de 11 de agosto de 2003, respecto de la cual se produjo la desvinculación posterior, que constituye objeto de la demanda.

Lo anterior, por cuanto señala el apoderado que el demandante se desempeñó como trabajador oficial del ente accionado por más de 11 años, y luego por presiones de la entidad, renunció para ser nombrado en provisionalidad en un cargo diferente y así ser removido.

Tal panorama es a todas luces contrario a lo demostrado en el proceso, en tanto que frente a la primera vinculación únicamente se allegaron copias de los sucesivos, pero no ininterrumpidos contratos de prestación de servicios (fls. 5 a 128 del expediente) suscritos en primer lugar con el Instituto de Seguros Sociales y luego con la ESE Francisco de Paula Santander, desde el 3 de marzo de 1993 que dan cuenta de la labor del actor como odontólogo contratista.

En gracia de discusión, si el actor pensaba acreditar que sostuvo una vinculación inicial como odontólogo y lo que se gestó por parte de la administración fue una persecución para determinar su desvinculación, debieron traerse al expediente mayores elementos de prueba que pudieran determinar de una parte, la supuesta relación laboral sostenida con la entidad desde 1993 y en segundo lugar, debió demostrar que en efecto, el actor “renunció” o desistió de cumplió el “contrato de prestación de servicios” presionado por la entidad.

Estas mismas razones llevan a descartar el argumento de apelación que señala que fue la administración la que hizo que el actor renunciara a su calidad de trabajador oficial por espacio de 11 años para nombrarlo como empleado público en el cargo de Jefe de División y posteriormente declararlo insubsistente, pues como se dijo, analizado el expediente no existe ninguna prueba que indique lo contrario.

Tal situación genera una diferencia fundamental en la apreciación del sub lite pues como es lógico, la vinculación inicial del actor, no puede ser valorada sino como contractual y por ende, no puede ser considerada para el desarrollo de la controversia. Esto, en cuanto el cargo del cual se desvinculó al actor fue el de Jefe de División Odontológica de los Centros de Atención Ambulatoria de la ESE Francisco de Paula Santander, cargo para el que fue nombrado a través de la Resolución 65 de 20 de agosto de 2003.

Significa lo anterior, que la naturaleza de este cargo es la que debe ser analizada para determinar el norte del análisis normativo y jurisprudencial que determina a su vez el carácter del acto de declaratoria de insubsistencia.

2.1. De la naturaleza del cargo de Jefe de División de los Centros de Atención Ambulatoria de la ESE Francisco de Paula Santander.

Para no ahondar sobre este tema, que no es objeto de apelación baste señalar a la Sala, como bien lo hizo el Tribunal que la Ley 100 de 1993, en el numeral 5º del artículo 195 determinó que las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado tendrían el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”(6).

Luego, mediante el Decreto-Ley 1750 de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, entre ellas la ESE Francisco de Paula Santander, que en su artículo 16 estableció que los servidores de dichas ESE serían empleados públicos, excepto los que sin ser directivos desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serían trabajadores oficiales y más adelante, en el artículo 17 dispuso la incorporación sin solución de continuidad.

El régimen salarial y prestacional sería el establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, pero en todo caso se respetarían los derechos adquiridos (D.L. 1750/2003, art. 18). De lo dicho se deduce entonces que los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, salvo para el caso de quienes desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, caso diverso al del actor, que conforme a la certificación obrante a folio 198, se desempeñó en provisionalidad como Jefe de División Odontológica de los Centros de Atención Ambulatoria de la Subgerencia de Centros de Atención Ambulatoria Código 2040 grado 24, por lo que la certificación apunta a que se trató de un cargo de carrera administrativa no provisto a través de concurso de méritos.

2.2. Acto de declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleados en provisionalidad en la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander.

Precisamente, en tanto que es materia del recurso de apelación, es menester recordar la posición de esta Corporación(7) frente al tema de la declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleados en provisionalidad, referente a la no exigencia de la motivación de los actos de insubsistencia de provisionales antes de la expedición de la Ley 909 de 2004.

En efecto, ha señalado esta Corporación que conforme al artículo 125 de la Constitución Política, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público y con base en el mérito, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública, todo ello, a través del proceso de selección que es el instrumento de escogencia, que garantiza a través de la superación de las diferentes etapas la concreción de derechos que otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.

Ahora bien, el retiro del servicio de quien cuenta con derechos de carrera, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. En contraste, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin haber superado un concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es comparable al del escalafonado en la carrera, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades.

Esto es así, por cuanto la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.

En suma, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera, pero esto no significa que adquiera fuero de estabilidad relativa alguno.

Corolario de lo anterior, la Sala considera que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973(8) y el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998(9), y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad y por ende se presume expedido en beneficio del buen servicio público, que como tal puede desvirtuarse a través de los medios probatorios correspondientes.

2.3. Análisis de los argumentos de apelación.

2.3.1. Primer argumento.

Dijo el apoderado que el Tribunal incurrió en preterición de prueba, al no valorar en debida forma el testimonio del señor José María Peñaranda Llanes, quien era el Gerente de la Entidad accionada para cuando el demandante desempeñó el cargo de Odontólogo, en tanto que afirmó que el demandante se trataba de una persona cumplidora de su deber, responsable y que por ende durante el tiempo en que estuvo vinculado al servicio no conoció ninguna queja o comentario de mal desempeño de su cargo. No tenía duda alguna acerca de los móviles políticos por los cuales muchos empleados y trabajadores de la planta de personal, entre ellos el actor. Añadió que el Tribunal debió concluir que la insubsistencia ocurrió por compromisos políticos y no por mejorar el servicio de la administración pública.

Al respecto, vale recordar que la desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino para otro distinto. Demostrar esta causal implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio, y se usó con fines distintos de los previstos por la norma.

Por ello, cuando se alega este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto y que es previa a la toma de la decisión. El móvil, como es de pleno conocimiento, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público.

En este sentido cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad.

En lo que respecta al testimonio del señor José María Peñaranda Llanes, recuérdese que se desempeñó como Gerente de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, y como tal fue quien suscribió el acto de nombramiento del actor, en el cargo de Jefe de División Odontológica de los Centros de Atención Ambulatoria de la Subgerencia de Centros de Atención Ambulatoria Código 2040 grado 24, conforme se indica en la Resolución 47 de 11 de agosto de 2013 (fl. 3).

Del testimonio rendido por el mencionado exfuncionario(10), se destaca sobre el ejercicio de las funciones por el actor que “el cumplimiento y el desempeño laboral de este profesional al igual que los que fueron seleccionados para llevar a cabo la restructuración de servicios era óptimo”; que no tuvo conocimiento de ninguna queja o comentarios de alguna mal desempeño en sus labores o el trato interpersonal con los demás funcionarios. Agregó frente a la pregunta de los motivos para la desvinculación del actor que “Sin duda alguna estos hechos debieron obedecer a decisiones de tipo político que presionaron a la entonces Gerente (E), Doctora CLAUDIA PEÑARANDA , y que generaron sin duda bastante daño a la empresa como los usuarios del Instituto de los Seguros Sociales, de ninguna manera se lograría mejorar una empresa que se está formando, dejando los principales cargos acéfalos, sin direccionamientos claros y creando un clima de inestabilidad laboral al realizar una despido masivo sin mostrar un fin específico diferente que el de cumplir una orden: Declárese insubsistente”.

Como se advierte, ninguna otra manifestación efectuó el citado testigo sobre el desvío de poder alegado por el actor como generador de la insubsistencia. Al contrario, lo que se aprecia no son más que afirmaciones de tipo general sin ninguna manifestación de circunstancias de tiempo modo o lugar de los que se pueda expresar que evidentemente la desvinculación ocurrió por móviles personales o políticos.

Ello impide desvirtuar la presunción de legalidad del acto cuestionado únicamente con base en el citado testimonio al que el apelante, erróneamente, le otorga tal capacidad; esto es así por cuanto en la prueba testimonial deben tenerse en cuenta presupuestos esenciales como la imparcialidad, el conocimiento y percepción del tema o circunstancias de las cuales se atestigua, la razón de su dicho, la coherencia de sus afirmaciones, entre otros aspectos, que permitan analizar el caso concreto con objetividad y criterio de razonabilidad.

Empero, como se dijo, los señalamientos que efectuó el exgerente relativos a que el acto censurado obedeció a móviles políticos, no pasaron de ser meras afirmaciones que carecen de soporte probatorio, y por lo tanto no cuentan con la entidad suficiente para estructurar el señalado vicio, que invalide la actuación reprochada.

Segundo argumento. Dijo el apelante que los demás testigos Germán Monsalve, María Teresa Palomino y Jaime Cortés corroboran el dicho del exgerente al señalar que la insubsistencia del actor fue sin justificación, que no se entendía por qué sucedían estas cosas y que debió obedecer a motivos políticos, que se desconocieron sus capacidades y no se le dio tiempo de demostrarlas. Que tales testimonios prueban que la entonces Gerente Claudia Patricia Peñaranda obró con móviles políticos, no tan solo con la desvinculación como empleado público del demandante sino en todo el proceso de reestructuración de la empresa al desvincular de manera masiva a la planta de personal de la institución.

Al respecto, debe indicarse que ninguna manifestación efectuada por los testigos hace pensar que en efecto se configuró envicio anotado, en tanto que le señor Germán Monsalve Rodríguez, quien se desempeñó para la época de los hechos como Médico general en la ESE accionada señaló que “no he tenido conocimiento de razones políticas o personales o de otra índole, pero si me consta que fue desvinculado sin razón” (fls. 331-335).

La señora María Teresa Palomino Amado que se desempeñaba en el Instituto de los Seguros Sociales desde el año de 1993, y luego pasó a la ESE accionada, manifestó que “Yo desconozco las razones que se tuvo para tomar esa decisión a modo de ver fue injusta, pienso que se debe a motivos políticos, fue injusta porque se le desconoció las capacidades de él, no le dio tiempo de demostrarlas suficientemente” (fls. 339 a 341).

Similar manifestación hizo el testigo Jaime Cortés Jiménez, quien dijo ser compañero de trabajo del actor para la época de la posesión en el cargo de Jefe de División, quien dijo “La verdad que no se qué razón motivo o circunstancia tuvieron para hacer (sic) este acto en mi poco entendimiento creo que él podía desempeñar su cargo con el actual contrato que tenía ya que era la misma empresa con la que iba a laborar” (fls. 348 a 351).

De los apartes en cita, es evidente que lo único que se evidencia son manifestaciones subjetivas basadas en presunciones y consideraciones personales, pero en modo alguno se acreditó que móviles políticos fueran determinantes para que el nominador tomara la determinación de declarar la insubsistencia del nombramiento del accionante.

Con lo anterior, se tiene entonces que al actor, no obstante asistirle la carga de la prueba, no demostró fehacientemente que el acto objeto de acusación se inspiró en razones ajenas o distintas al fin señalado por el Legislador que permitieran establecer la presencia de desviación de poder en su expedición.

Ahora bien, resta recordar que ya fue descartado el tercer argumento de disenso con la sentencia de primera instancia, consistente en que la administración hizo que el actor renunciara a su calidad de trabajador oficial calidad que ostentó por espacio de 11 años, para nombrarlo como empleado público en el cargo de Jefe de División y posteriormente declararlo insubsistente, pues se repite, el libelista no ejerció labores de trabajador oficial, ya que su desempeño fue el de odontólogo, vinculado a través de la figura de contrato de prestación de servicios, regulada por la Ley 80 de 1993, pues ninguna prueba fue arrimada a estas diligencias que demostrara que se configuró una relación laboral y mucho menos, que la administración ejerció presión sobre el actor para lograr su renuncia o terminación del contrato.

Finalmente es de recordar que el apelante insiste en que hubo expedición irregular del acto por cuanto en la declaratoria de insubsistencia no se citaron los artículos que otorgaron potestad a la Gerente de la entidad para proferirla. Empero constatado el acto demandado, se aprecia que la Gerente acudió a las facultades conferidas por el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 (fl. 4) en cuyo artículo 12(11) consagra la de remover a los funcionarios de la Empresa Social del Estado conforme a las disposiciones legales.

Por ello, sin mayores disquisiciones considera la Sala que debe confirmarse la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia de siete de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander - Subsección de Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, que negó las súplicas de la demanda instaurada por EDELBERTO CASTILLO ARENAS contra la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE».

6 “ART. 26.—Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción: (...).
2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados:
a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente;
b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente siguientes;
c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa.
Los destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o(sic) PAR.—Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos de servicios generales, en las mismas instituciones. Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo”.
“ART. 27.—Régimen de carrera administrativa. A los empleos de carrera administrativa de la Nación, de las entidades territoriales, y de las entidades descentralizadadas de cualquier nivel administrativo, para la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se aplicará el régimen previsto en la Ley 61 de 1987 y en el Decreto 694 de 1975, incluidas las normas sobre calificación de servicios, en cuanto sea compatible con dicha ley y con lo previsto en la presente. Sin embargo, el Consejo Superior del Servicio Civil, el Departamento Administrativo del Servicio Civil y el Ministerio de Salud, podrán delegar las funciones correspondientes, que sean indispensables, en las autoridades que, para el efecto, determinen las entidades territoriales. A los empleados de las entidades territoriales o de sus entes descentralizados, que al entrar en vigencia, esta Ley, se encuentren desempeñando un cargo de carrera, sin estar inscritos en la misma, se les aplicará lo dispuesto en los artículos 5º y 6º de la Ley 61 de 1987, pero, se podrán tener en cuenta, además, del manual general de funciones que para el sector salud expida el Gobierno Nacional, los manuales específicos de cada entidad. Los municipios deberán acogerse al régimen de carrera administrativa, a más tardar el 30 de julio de 1991, y las demás entidades territoriales, antes del 30 de diciembre de 1990”.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Alfonso Vargas Rincón, siete de febrero de dos mil trece, Radicación: 05001-23-31-000-2004-00123-01(1971-10), Actor: JESÚS MARIO MORALES SARMIENTO, Demandado: ESE Hospital Germán Vélez Gutiérrez Betulia - Antioquia; sentencia de la Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, primero de marzo de dos mil doce (2012), Radicación: 70001-23-31-000-1999-01372-01(0542-11), Actor: XIOMARA GALVAN TORO, Demandado: Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes, de Corozal.

8 “ART. 107.—En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados...”.

9 “El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”.

10 Folios 320 y siguientes.

11 “ART. 12.—Funciones del Gerente General. Son funciones del Gerente General las siguientes:
1. Ejercer la representación legal de la Empresa Social del Estado.
2. Proponer a la Junta Directiva la modificación de la organización interna de cada una de las unidades hospitalarias, de acuerdo con su nivel de complejidad y portafolio de servicios.
3. Informar a la Junta Directiva y al Ministerio de la Protección Social sobre el estado de ejecución de los programas y rendir los informes generales y periódicos o especiales que le soliciten.
4. Dirigir la empresa, manteniendo la unidad de intereses, en torno a la misión y objetivos de la misma.
(...).
9. Vincular, posesionar y remover el personal de la empresa, conforme a las disposiciones legales.
....”. Se resalta.