Sentencia 2004-00217 de agosto 13 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010324000200400217 01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Acción: Nulidad

Actor: Néstor Iván Osuna Patiño

Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

El contenido del acto acusado es el siguiente:

“Instrucción Administrativa 27

“Para: Registradores de instrumentos públicos y notarios.

“De: Superintendente de Notariado y Registro

“Asunto: Devolución de minutas sometidas al reparto para restitución de turno.

“Determinación de la cuantía para la clasificación de algunas minutas.

“Reparto de minutas de escrituras en las que interviene el Fondo Nacional de Ahorro.

“Fecha: Septiembre 8 de 2003

“Señor Registrador de Instrumentos Públicos:

“Señor notario:

“Hace poco tiempo le di a conocer la Resolución número 1986 y la Instrucción Administrativa número 18, ambas de 2003, relacionadas con el tema del reparto de minutas de escrituras públicas.

“Estos actos administrativos ilustran de manera clara y concisa el mencionado tema, y tienen la particularidad de haber concitado un amplio acuerdo doctrinario.

“No obstante, frente a las inquietudes de usuarios del servicio, y de algunos notarios y registradores de instrumentos públicos, estimo necesario desarrollar algunos criterios sobre los siguientes temas:

“1. Para la restitución de turnos por la devolución de minutas ya repartidas, con fundamento en las causales previstas en los actos administrativos citados los notarios están en la obligación de devolver la minuta de manera oportuna, es decir, tan pronto adviertan el motivo que justifica su devolución a esta entidad. Así se atienden los esfuerzos que la Superintendencia ha realizado al modificar el sistema de reparto, en procura de que este opere, observando los principios de transparencia, equidad y celeridad.

“2. Es regla del reparto que, para la determinación de la categoría en que deba clasificarse la minuta, se tenga en cuenta la cuantía del acto o contrato o el número de unidades inmobiliarias en los casos de propiedad horizontal, parcelaciones o urbanizaciones.

“Empero, para establecer la categoría en el reparto de algunas minutas, se debe tener en cuenta si por mandato legal se ha fijado una disposición especial por concepto de derechos notariales. Entre ellas, las daciones en pago derivadas de un crédito hipotecario, la escisión, la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Respecto de ellas se determinará la cuantía con base en lo previsto en la disposición normativa especial, o en el valor de los aportes de las entidades no exentas, según fuere el caso.

“Igual criterio se aplicará en el evento de un nuevo ordenamiento legal, que contemple situaciones similares para otra clase de actos o contratos.

“3. El Fondo Nacional de Ahorro me ha solicitado precisar si, los actos en que interviene están o no sujetos al régimen del reparto. Se observa que en la práctica unos notarios y registradores de instrumentos públicos los remiten al reparto y otros no.

“Para ello debe atenderse la naturaleza jurídica de dicha entidad pública. Ella fue establecida en la Ley 432 de 1998, según la cual se transformó en empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, además sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Así las cosas y en atención al parágrafo del artículo 15 de la Ley 29 de 1973 y la explicación doctrinaria de su sentido, hecha por el Superintendente Bancario, considero que los actos en que intervenga la misma, en desarrollo de su labor financiadora de planes de vivienda, no se someterán a reparto.

“Le reitero mis sentimientos de consideración,

“José Félix Lafaurie Rivera

“Superintendente de Notariado y Registro”.

En primer término, la Sala precisa que circunscribirá su análisis al numeral 3º del acto acusado (resaltado con negrilla), pues los cargos de ilegalidad formulados en la demanda se dirigen exclusivamente a la decisión del Superintendente de Notariado y Registro de no someter a reparto las escrituras de venta e hipoteca en que intervenga el Fondo Nacional de Ahorro.

Las normas que cita el actor como violadas son del siguiente tenor:

Ley 29 de 1973:

“ART. 15.—Los actos de la Nación, los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y, en general, de todos sus organismos administrativos, institutos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta, que deban celebrarse por medio de escritura pública, cuando en el círculo de que se trate haya más de una notaria, se repartirán equitativamente entre las que existan. La Superintendencia de Notariado y Registro reglamentará el procedimiento de reparto, de modo que la administración no establezca privilegios a favor de ningún notario.

“El incumplimiento de esta disposición hará incurrir al responsable en multa de quinientos ($ 500.00) a cinco mil pesos ($ 5.000.00), que impondrá disciplinariamente, con conocimiento de la causa, la Superintendencia de Notariado y Registro, de oficio o a petición de cualquier persona natural o jurídica.

“PAR.—Los establecimientos bancarios, oficiales y semioficiales, que tengan por objeto principal de sus actividades desarrollar planes de vivienda y negocios de finca raíz, quedan sometidos al régimen de reparto y de sanciones de que tratan los anteriores incisos”.

Decreto Reglamentario 2148 de 1983:

“ART. 144.—Los actos de las entidades de que trata el artículo 15 de la Ley 29 de 1973 que deban celebrarse por medio de escritura pública, cuando en el círculo de que se trate haya más de una notaría, se repartirán entre las que existan.

“Se exceptúan los establecimientos bancarios oficiales o semioficiales cuando no tengan por objeto principal de sus actividades desarrollar planes de vivienda y negocios de finca raíz”.

Ley 734 de 2002:

“ART. 62.—Deberes y prohibiciones. Son deberes y prohibiciones de los notarios, los siguientes:

“1. (...).

“2. Es deber de los notarios, someter a reparto las minutas de las escrituras públicas correspondientes a los actos en los cuales intervengan todos los organismos administrativos del sector central y del sector descentralizado territorial y por servicios para los efectos contemplados en el literal g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, cuando en el círculo de que se trate exista más de una notaría”.

Ley 489 de 1998:

“ART. 38.—Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

“1. Del sector central:

“(...).

“2. Del sector descentralizado por servicios:

“a) Los establecimientos públicos;

“b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

“c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica (1) ;

“d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

“e) Los institutos científicos y tecnológicos;

“f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

“g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.

“PAR. 1º—...”.

Pues bien, de conformidad con los artículos 1º y 2º de la Ley 432 de 1998, el Fondo Nacional de Ahorro es una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente y su objeto es administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados.

Para excluir del reparto notarial a las escrituras de venta e hipoteca en que intervenga el Fondo Nacional de Ahorro, el Superintendente se fundamentó en el parágrafo del artículo 15 de la Ley 29 de 1973, norma que, a juicio de la Sala, no debió ser invocada, si se tiene en cuenta que el inciso 1 del artículo 15 en comento dispone que los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado, entre otros organismos, que deban celebrarse por medio de escritura pública se repartirán equitativamente entre las notarías que existan, cuando en el círculo de que se trate haya más de una.

Para esta corporación es claro, entonces, que la anterior disposición no requiere de interpretación alguna, pues es nítido su contenido, como también lo es que la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Ahorro es la de empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual, independientemente de que tenga o no por objeto principal de sus actividades desarrollar planes de vivienda y negocios de finca raíz (L. 29/73, art. 15, par.), la circunstancia de detentar la naturaleza jurídica ya dicha hace que las escrituras que suscribe en efecto tengan que someterse a reparto.

La conclusión a la que llega la demandada en el sentido de que las escrituras en que intervenga el Fondo Nacional de Ahorro se excluyen del reparto por el hecho de que las suscribe con un particular no puede ser de recibo, pues bajo esa óptica tampoco estarían sometidos a reparto, por ejemplo, los contratos que celebren las entidades estatales con un particular y que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, lo cual desconocería también el artículo 15 de la Ley 29 de 1973 que, se reitera, exige que los contratos celebrados por las entidades allí enumeradas que requieran de escritura pública se sometan a reparto.

Corolario de lo anterior es que la decisión que se acusa vulnera no solamente los artículos 15 de la Ley 29 de 1973 y 144 del Decreto 2148 de 1983, sino el 13 de la Constitución Política, dado que exceptúa al Fondo Nacional de Ahorro de la regla general de reparto aplicable a todos los organismos administrativos del sector central y del sector descentralizado territorial y por servicios, último del cual, como ya se dijo, hace parte el fondo.

Finalmente, la Sala considera que, en últimas, la decisión acusada avala que las minutas de escrituras públicas donde intervenga el FNA se suscriban en la notaría que a bien tenga el respectivo director general, situación que, precisamente, pretende evitar el artículo 15 de la Ley 29 de 1973, cuando establece que cuando haya más de una notaría tales escrituras se repartirán equitativamente entre las que existan.

Comoquiera que logró ser desvirtuada la presunción de legalidad de la norma analizada, se impone declarar su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad del numeral 3 de la Instrucción 27 del 5 de septiembre del 2003, proferida por el Superintendente de Notariado y Registro.

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-797de 21 de junio de 2000. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

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