Sentencia 2004-00236 de marzo 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 110010324000200400236 01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actora: Gaseosas Lux S.A.

Bogotá, D.C., trece de marzo dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

6.1. Ausencia de caducidad.

La sociedad Industrias Añaños S.A. solicita declarar la caducidad de la acción, pues considera que la actora no demandó oportunamente la Resolución 36752 de 2003 (dic. 23), mediante la cual el superintendente delegado para la propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca Plus Kola, para distinguir “cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas” en la clase 32 de la clasificación internacional de Niza.

Al efecto, la Sala advierte que la resolución acusada se notificó por edicto el 5 de febrero de 2004 (fl. 84, anexo 1), lo que pone de presente que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho corrió a partir del día siguiente y por 4 meses, es decir, hasta el 6 de junio de la misma anualidad.

Ahora, comoquiera que el 6 de junio de 2004 fue domingo, el plazo para interponer la demanda se extendió hasta el siguiente día hábil, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913(3).

En este orden de ideas, se observa que no es dable acceder a la declaratoria de caducidad alegada por la sociedad Industrias Añaños S.A., pues la demanda fue interpuesta oportunamente por la actora, el 7 de junio de 2004,(4) es decir, dentro del término legal.

6.2. Aspectos de fondo.

Ahora bien, corresponde a la Sala determinar si la Superintendencia de Industria y Comercio podía negar la concesión del registro marcario del signo Plus Kola, para distinguir productos de la clase 32 de la clasificación internacional de Niza, a pesar que Industrias Añaños aportó copia simple del certificado del registro marcario del signo Plus Cola en Perú, para acreditar la titularidad del signo en dicho país, al momento de presentar su oposición.

6.2.1. Valor probatorio de las copias.

Comoquiera que de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo en los aspectos no regulados por dicha normativa se sigue el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa, el régimen del valor probatorio de las copias debe regirse por lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil establece que las copias tienen el mismo valor probatorio del original cuando: i) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia auténtica; ii) sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia auténtica que se le presente; y iii) sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

Asimismo, el artículo 252 ibídem señala que es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. Precisamente, en este sentido, indica que el documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, y que el documento privado es auténtico cuando: i) ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido, ii) si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó iii) si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso 2º del artículo 289,(5) iv) si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276,(6) o v) si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274(7).

6.2.2. Documentos otorgados en el extranjero.

Respecto de los documentos otorgados en el extranjero, el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil señala que deben presentarse “...debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una Nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano”.

6.2.3. Caso concreto.

Se advierte que el 12 de junio de 2001 Gaseosas Lux S.A. solicitó ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca Plus Kola, para distinguir “cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas” en la clase 32 de la clasificación internacional de Niza; y que, posteriormente, la sociedad Industrias Añaños S.A. presentó oposición al registro marcario, considerando que no debía ser concedido, habida cuenta de que era similar a la marca Plus Cola, previamente registrada a su favor en Perú, en la misma clase internacional.

Al efecto, la sociedad Industria Añaños S.A. aportó junto con la oposición copia simple del certificado del registro marcario del signo Plus Cola en Perú y, luego, el 20 de noviembre de 2001, copia auténtica del mismo documento.

Bajo el anterior contexto, el superintendente delegado para la propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 36752 de 2003 (dic. 23), mediante la cual declaró fundada la oposición presentada por la sociedad Industrias Añaños S.A. y negó el registro de la marca Plus Kola, pues consideró que existía confundibilidad entre esta y aquella previamente registrada en Perú por la sociedad opositora.

En este sentido, la demandante considera que la Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en un error al expedir la resolución acusada, pues al momento de negar el registro de la marca Plus Kola, tuvo en cuenta la copia simple del certificado del registro marcario del signo Plus Cola en Perú que, al amparo de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico colombiano, carecía de valor probatorio.

En efecto, a folio 31 del anexo 1 se observa que junto con la oposición presentada por la sociedad Industrias Añaños S.A., el 12 de octubre de 2011, se presentó copia simple del certificado del registro marcario del signo Plus Cola en Perú que, según lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, carecía de valor probatorio para ser tenida en cuenta por la Superintendencia de Industria y Comercio.

En este orden de ideas, la Sala advierte que la Superintendencia de Industria y Comercio, en principio, no podía dar valor probatorio al certificado del registro marcario del signo Plus Kola en Perú, de 12 de octubre de 2011, pues había sido allegado por Industrias Añaños S.A. en copia simple y ello no le permitía tener certeza respecto del contenido de dicho documento ni de la persona que lo había suscrito.

A propósito, esta Sección se ha pronunciado en repetidas oportunidades para manifestar que las copias simples carecen de valor probatorio, como recientemente lo reiteró en sentencia de 28 de abril de 2011 (M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta) al indicar:

“Debe la Sala formular algunas consideraciones con respecto al valor probatorio de los documentos allegados en fotocopia simple, por cuanto, como ya se dijo, uno de los motivos en que se funda el cuestionamiento del fallo proferido del a quo, es precisamente el de haberse soportado en unos documentos allegados al proceso en fotocopia simple. La Sala, al referirse al punto, ha manifestado que tales documentos adolecen de valor probatorio, al carecer de un requisito que es esencial de toda prueba, que es precisamente el de saber a ciencia cierta si los mismos fueron otorgados realmente por quien los suscribe, sin que exista razón jurídica alguna para presumirlo, motivo por el cual ni siquiera pueden ser considerados como principios de prueba escrita. Dicho de otra manera, para que la copia de un documento pueda ser valorada en el proceso y se le pueda reconocer valor probatorio, es preciso que la misma haya sido aportada en forma debida, es decir autenticada, pues las copias simples traídas no tienen el mismo valor que el original y no pueden presumirse auténticas. (...) Por virtud de lo anterior “[...] las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado(8)” (se resalta y subraya).

Sin embargo, la Sala advierte que antes de que la superintendencia se pronunciara respecto de la registrabilidad del signo Plus Kola, el 20 de noviembre de 2001, Industrias Añaños S.A. allegó copia auténtica del certificado del registro marcario del signo Plus Cola en Perú, que permitía dar certeza respecto del contenido del documento y del funcionario que lo había suscrito.

Precisamente, al observar dicho documento, la Sala constata que la información contenida en la copia simple allegada 12 de octubre de 2001 era fidedigna, pues se correspondía íntegramente con el contenido de la copia auténtica de 20 de noviembre de 2001, que a pesar de haber sido allegada en forma extemporánea, debido a que no se presentó junto con la oposición ni dentro de un plazo adicional de 30 días que se hubiera podido haber otorgado a solicitud de la parte,(9) facultaba a la Superintendencia de Industria y Comercio a dar aplicación preferentemente al derecho sustancial sobre el procedimental para garantizar la realización de una actuación justa.

En efecto, haber concedido el registro marcario del signo Plus Kola, a pesar de que para el momento de realizar su primer pronunciamiento (feb. 28/2002) la Superintendencia de Industria y Comercio tenía plena certeza de que ello generaría confusión en el público consumidor, por las obvias semejanzas que este tenía con el signo Plus Cola; habría acarreado un despropósito de gran envergadura, que en contravía de lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política, hubiera dado prevalencia al derecho procedimental sobre el sustancial y hubiera desconocido el fin último del artículo 136 literal a)(10) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones que es, precisamente, el de evitar que en los países que hacen parte de la Comunidad Andina se registren marcas semejantes que puedan causar un riesgo de confusión o asociación.

De hecho, la Sala no ha sido ajena a la aplicación del derecho sustancial sobre el procedimental cuando con ello se busca la correcta administración de justicia, tal y como lo puso de presente al señalar en sentencia de 10 de octubre de 2012 (M.P. María Claudia Rojas Lasso):

“...debe la Sala resaltar la importancia de que las autoridades públicas den aplicación preferente al derecho sustancial, observando a cabalidad lo dispuesto en la Constitución, la ley, los reglamentos y la jurisprudencia constitucional, para obtener una correcta administración de justicia, a la luz de la verdad procesal y material(11) (se resalta y subraya).

Asimismo, respecto del fin del artículo 228 de la Constitución Política, que consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, la Corte Constitucional señaló en Sentencia C-626 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis):

“Cabe recordar al respecto que cuando el artículo 228 de la Constitución Política establece la prevalencia del derecho sustancial, está reconociendo que el fin de la actividad estatal en general, y de los procedimientos judiciales en particular, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo. En esa medida, dicha prevalencia del derecho sustancial significa que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial” http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-646-02.htm(12) (se resalta).

6.2.3.1. Examen de registrabilidad.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 134 literal a) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, podrá constituir marca cualquier signo apto para distinguir productos o servicios en el mercado, siempre que sea susceptible de representación gráfica. El mismo artículo realiza una lista no taxativa de los signos que pueden constituir marca y, dentro de esta, incluye “las palabras o combinación de palabras”.

En relación con el examen de registrabilidad, la interpretación prejudicial rendida en este proceso, para efectos de determinar el riesgo de confusión, hace énfasis en que debe darse aplicación a las reglas elaboradas por la doctrina y acogidas por la jurisprudencia comunitaria. De hecho, en ella se lee lo siguiente:

“1. La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por los signos, es decir que debe examinarse la totalidad de los elementos que integran a cada uno de ellos, sin descomponer, y menos aún alterar, su unidad fonética y gráfica, ya que “debe evitarse por todos los medios la disección de las denominaciones comparadas, en sus diversos elementos integrantes” (Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de Derecho de Marcas, Ed. Montecorvo S.A., Madrid 1984, p. 215).

2. En el examen de registrabilidad las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea, de tal manera que en la comparación de los signos confrontados debe predominar el método de cotejo sucesivo, excluyendo el análisis simultáneo, en atención a que este último no lo realiza el consumidor o usuario común.

3. Deben ser tenidas en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre los signos, ya que la similitud generada entre ellos se desprende de los elementos semejantes o de la semejante disposición de los mismos, y no de los elementos distintos que aparezcan en el conjunto marcario.

4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del consumidor presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa. (Breuer Moreno, Pedro, Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Ed. Robis, Buenos Aires, pp. 351 y ss.)”.

En este orden de ideas, siguiendo las orientaciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Sala debe comenzar por advertir que la marca cuyo registro se negó y la marca previamente registrada en Perú, se expresan como se señala a continuación:

Marca cuyo registro se negó
Marca previamente registrada
Plus Kola
(nominativa clase 32)
Plus Cola
(nominativa clase 32)
Plus Kola
Plus Cola

Bajo el anterior contexto, pasa la Sala a realizar el examen correspondiente, para determinar si existe identidad o similitud ortográfica, fonética e ideológica entre las marcas Plus Kola y Plus Cola.

6.2.3.1.1. Comparación ortográfica(13) y fonética(14).

Ahora bien, como primera medida, se tiene que el cotejo de las marcas, en forma sucesiva, es como sigue:

Plus Kola, Plus Cola, Plus Kola, Plus Cola, Plus Kola, Plus Cola

Plus Kola, Plus Cola, Plus Kola, Plus Cola, Plus Kola, Plus Cola

Plus Kola, Plus Cola, Plus Kola, Plus Cola, Plus Kola, Plus Cola

Plus Kola, Plus Cola, Plus Kola, Plus Cola, Plus Kola, Plus Cola

De la confrontación que se hace de las marcas en conflicto, advierte la Sala que existe semejanza ortográfica e identidad fonética entre ellas, pues ambas se perciben de forma similar, habida cuenta de que están conformadas por dos (2) palabras, tres (3) sílabas y siete (7) letras idénticas, ubicadas en la misma posición; y porque al ser pronunciadas en su conjunto se escuchan igual, pues a pesar de que la segunda palabra de la marca cuyo registro se negó se escribe con K y la que se encontraba previamente registrada en Perú con C, el fonema de la consonante que compone las dos marcas es idéntico.

6.2.3.1.2. Comparación Ideológica(15).

Asimismo, encuentra la Sala que existe identidad ideológica entre las marcas, pues ambas evocan en la mente del consumidor la misma idea de lo que se entiende por la palabra plus, es decir “Adehala o gaje suplementario u ocasional” y cola: “Sustancia estimulante extraída de esta semilla” o “bebida refrescante que contiene esta sustancia”.

En conclusión, se observa que entre las marcas cotejadas existe semejanza ortográfica e identidad fonética e ideológica. Sin embargo, ello es insuficiente para afirmar que la marca Plus Kola se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad contenida en el literal a) del artículo 136 de la de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones. Por lo anterior, es necesario ahondar aun más en el análisis de confundibilidad, para determinar si el registro de la marca generaría confusión en el consumidor.

6.2.3.1.3. Riesgo de asociación y/o confusión.

Así las cosas, sobre los tipos de confusión que pueden generar las marcas, el tribunal precisó en la interpretación prejudicial lo siguiente:

“El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta).

El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica” (proceso 70-IP-2008, publicado en la GOAC 1648 de ago. 21/2008, marca: Sheraton)”.

En el caso sub examine el registro de la marca Plus Kola se solicitó para distinguir la totalidad de los productos que ampara la clase 32 de la clasificación internacional de Niza; y el registro que se había concedido previamente en Perú al signo Plus Cola, se otorgó para distinguir los mismos productos en idéntica clase.

Se resalta que la clase 32 de la clasificación internacional de Niza dispone:

“Cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas”.

Ahora bien, aplicando las reglas del tribunal de justicia plasmadas en la interpretación prejudicial rendida en este proceso, con miras a verificar el riesgo de confusión y/o asociación de las marcas en conflicto, las cuales se refieren a (i) la identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; (ii) o la identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; (iii) o la semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; (iv) o la semejanza entre aquellos y también semejanza entre estos, la Sala encuentra que las marcas Plus Kola y Plus Cola distinguen productos de la misma clase.

Empero, se advierte que no necesariamente debe negarse el registro de una marca porque otra anterior ya está registrada para distinguir productos o servicios dentro de la misma clasificación internacional. De hecho, como lo anotó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial 04-IP-98:

“...el hecho de que los productos o servicios amparados con las marcas cotejadas se encuentren en una misma clase de la clasificación internacional de Niza, no implica necesariamente la identidad o semejanza que entre los bienes debe existir como supuesto fáctico para la configuración de la causal de irregistrabilidad dispuesta en el literal b) del artículo 82 de la Decisión 344. Para comprobar este aserto resulta útil tener en cuenta que en parte alguna de la citada norma se menciona la clase como parámetro de comparación entre los bienes de que se trate. Igualmente, debe observarse que en forma armónica el artículo 104, en el cual se consagran las principales facultades que surgen para el titular del registro, no otorga el derecho al uso exclusivo de la marca sobre todos los productos o servicios comprendidos en la clase a que pertenecen aquellos para los que se ha solicitado el registro.

Es que si bien la clase de la clasificación internacional de Niza puede servir como un indicio para afirmar que los diferentes bienes agrupados en una determinada clase presentan entre ellos características comunes de tal naturaleza que al ser identificados con marcas idénticas o similares, pertenecientes a titulares diferentes, puede generarse confusión, ese solo hecho no resulta suficiente, pues en verdad al repasar cada una de las clases allí dispuestas, se observa que en una misma se reseñan productos de tan variada índole que ni por asomo podría generarse confusión al ser identificados con marcas idénticas o similares, obviamente haciendo salvedad de las marcas notorias. Para ejemplificar: en la clase 5 se consignan los alimentos para bebés, pero al mismo tiempo los productos para la destrucción de animales dañinos, así como los fungicidas y herbicidas. Si se identifica el alimento del bebé con una marca idéntica o similar de aquella destinada para los fungicidas, analizadas las cosas desde una perspectiva de razonabilidad, resulta de muy difícil ocurrencia que el público consumidor crea erradamente en que uno y otro producto tienen un mismo origen empresarial. De otro lado, existen productos que, aun cuando distribuidos en clases diversas, presentan características comunes entre ellos de tal naturaleza que, al ser puestos en el mercado bajo una misma marca perteneciente a titulares diversos, inevitablemente se originaría confusión; ejemplo de ello lo constituyen las frutas y legumbres en conserva, relacionadas en la clase 29, frente a las frutas y legumbres frescas agrupadas en la clase 31”.

Así las cosas, no sobra sino realizar el examen de conexión competitiva entre las marcas, a fin de determinar si Plus Kola es registrable o se encuentra incursa dentro de la causal de irregistrabilidad contenida en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones.

En este sentido, se tiene que los criterios que reiteradamente han sido expuestos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para determinar si existe conexión competitiva entre las marcas, son: (i) la inclusión de los productos o servicios en una misma clase del nomenclátor; (ii) canales de comercialización; (iii) mismos medios de publicidad; (iv) relación o vinculación entre los productos o servicios; (v) uso conjunto o complementario de productos o servicios; (vi) mismo género de los productos o servicios; (vii) misma finalidad; e (viii) intercambiabilidad de los productos o servicios.

En el caso que nos ocupa, se advierte que el registro de la marca Plus Kola se solicitó para distinguir los mismos productos que distingue el signo Plus Cola en la clase 32 de la clasificación internacional de Niza. Lo anterior, dentro del contexto de la clase 32 internacional, permite constatar que la marca Plus Kola no es lo suficientemente distintiva respecto del signo Plus Cola, pues los productos que pretende distinguir son idénticos a los que distingue la marca registrada, y un eventual registro podría generar un riesgo de confusión directa e indirecta en el público consumidor, ya que estos podrían ser comercializados por los mismos canales, se publicitarían por los mismos medios, como lo son la televisión, la prensa y la radio; y tienen una relación directa y una misma finalidad. Además, la consonante K de la segunda palabra de la marca cuyo registro se negó no le imprime suficiente distintividad a la marca Plus Kola respecto del signo Plus Cola.

Así las cosas, la Sala considera que el signo Plus Kola, cuyo registro se solicitó para distinguir productos de la clase 32 de la clasificación internacional de Niza, no reúne el requisito de distintividad, para distinguir tales productos dentro del mercado y, por ende, se encuentra incurso en la causal de irregistrabilidad contenida en el literal a) del artículo 136 de la clasificación internacional de Niza.

A propósito, en un caso similar, en el que se negó el registro de la marca Goodnites, para distinguir productos de la clase 16 internacional, porque se advirtió que era confundible con la marca Goodnight, previamente registrada para distinguir productos de la clase 5 de la clasificación internacional de Niza, esta Sala manifestó:

“Se observa fácilmente que entre las marcas “Goodnight” y “Goodnites” hay similitud fonética y visual así como conceptual pues el término significa “buenas noches”. Aunque los productos están comprendidos en clases distintas dentro de la clasificación internacional de Niza, no cabe duda que tienen gran similitud puesto que, en ambos casos, se trata de productos desechables para higiene personal, en el primer caso para bebés y niños y, en el segundo, para adultos.

Si se tiene en cuenta que todos estos productos se ubican en los supermercados y almacenes generalmente en la misma góndola, en innegable el riesgo de confusión que puede presentarse al consumidor intermedio dada la similitud tanto visual, como conceptual y fonética de las marcas y la naturaleza común de los productos, así como su finalidad.

Como lo señaló el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la comparación entre la marca previamente registrada y aquella cuyo registro se solicita posteriormente habrá de hacerse el estudio de comparación desde los elementos fonético, gráfico y conceptual.

Se observa que fonéticamente existe similitud entre las dos marcas, ya que su pronunciación es similar auditivamente. También existe similitud conceptual entre las marcas lo cual traería confusión que llevaría al consumidor a pensar que son productos de la misma marca o del mismo productor.

Lo anterior llevará a que se denieguen las súplicas de la demanda”(16).

En este orden de ideas, de conformidad con los argumentos precedentes, la Sala no accederá a las pretensiones de la demandante y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(3) Ley 4ª de 1913. “ART. 62.—En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil” (se resalta).

(4) Reverso folio 68.

(5) Código de Procedimiento Civil. “ART. 289.—Procedencia de la tacha de falsedad. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia.

Los herederos a quienes no les conste que la firma o manuscrito no firmado proviene de su causante, podrá expresarlo así en las mismas oportunidades.

No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica”.

(6) Código de Procedimiento Civil. “ART. 276.—Reconocimiento implícito. ‘Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 123 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente’: La parte que aporte al proceso un documento privado, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.

Existe también reconocimiento implícito en el caso contemplado en el numeral 3º del artículo 252”.

(7) Código de Procedimiento Civil. “ART. 274.—Renuencia del citado. Si el citado no concurre a la diligencia, o si a pesar de comparecer se niega a prestar juramento o a declarar, o dar respuestas evasivas, no obstante la amonestación del juez, se tendrá por surtido el reconocimiento, y así se declarará en nota puesta al pie del documento.

Dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligencia, el citado podrá probar al menos sumariamente que su no comparecencia se debió a un impedimento serio; si así lo hiciere, el juez señalará por segunda vez fecha y hora para el reconocimiento por auto que no requiere notificación personal”.

(8) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 28 de abril de 2011, actora: Ana Lucila González Morales, Rad.: 25000231500020100223401, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(9) Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones. “ART. 146.—Dentro del plazo de treinta días siguientes a la fecha de la publicación, quien tenga legítimo interés, podrá presentar, por una sola vez, oposición fundamentada que pueda desvirtuar el registro de la marca.

A solicitud de parte, la oficina nacional competente otorgará, por una sola vez un plazo adicional de treinta días para presentar las pruebas que sustenten la oposición.

(10) Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones. “ART. 136.—No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación”.

(11) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 10 de octubre de 2012, actor: Anilio Rojas Murillo, M.P. María Claudia Rojas Lasso.

(12) Corte Constitucional. Sentencia C 646 de 2002, actor: Jairo Alcides Toloza Cañas, Expediente D3904, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(13) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 8 de junio de 2006, Radicado 11001032400020020027401, actor: Allergan Inc., M.P. Camilo Arciniegas Andrade. “La similitud ortográfica se produce por la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los que la secuencia de vocales, la extensión o longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes, pueden provocar que la confusión sea más palpable u obvia”.

(14) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 8 de junio de 2006, Radicado 11001032400020020027401, actor: Allergan Inc., M.P. Camilo Arciniegas Andrade. “La similitud fonética existe entre signos que al ser pronunciados causan un sonido semejante; tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; deben tomarse también en cuenta las particularidades de cada caso, para determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados”.

(15) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 8 de junio de 2006, Radicado 11001032400020020027401, actor: Allergan Inc., M.P. Camilo Arciniegas Andrade. “La similitud ideológica se produce entre los signos que evocan la mismas o similares ideas, que se deriva de su parecido conceptual. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra”.

(16) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 8 de mayo de 2003, Radicado 11001032400020000658001, actor: Kimberly Clark Corporation, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

Aclaración de voto

Si bien comparto la decisión adoptada por la Sala dentro del proceso de la referencia, esta aclaración de voto busca precisar respetuosamente mi posición respecto del valor probatorio de las copias simples en los procesos contenciosos administrativos que se ventilan ante esta corporación.

1. La posición de la Sala.

El fallo señala al respecto:

“En este orden de ideas, la Sala advierte que la Superintendencia de Industria y Comercio, en principio, no podía dar valor probatorio al certificado del registro marcario del signo Plus Kola en Perú, de 12 de octubre de 2011, pues había sido allegado por Industrias Añaños S.A. en copia simple y ello no le permitía tener certeza respecto del contenido de dicho documento ni de la persona que lo había suscrito.

Apropósito, esta Sección se ha pronunciado en repetidas oportunidades para manifestar que las copias simples carecen de valor probatorio, como recientemente lo reiteró en sentencia de abril de 2011 (M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta) al indicar:

“Debe la Sala formular algunas consideraciones con respecto al valor probatorio de los documentos allegados en fotocopia simple, por cuanto, como ya se dijo, uno de los motivos en que se funda el cuestionamiento del fallo proferido del a quo, es precisamente el de haberse soportado en unos documentos allegados al proceso en fotocopia simple. La Sala, al referirse al punto, ha manifestado que tales documentos adolecen de valor probatorio, al carecer de un requisito que es esencial de toda prueba, que es precisamente el de saber a ciencia cierta si los mismos fueron otorgados realmente por quien lo suscribe, (sic) sin que exista razón jurídica alguna para presumirlo, motivo por el cual ni siquiera pueden ser considerados como principios de prueba cierta.

Dicho de otra manera, para que la copia de un documento pueda ser valorada en el proceso y se le pueda reconocer valor probatorio, es preciso que la misma haya sido aportada en forma debida, es decir autenticada, pues las copias simples traídas no tienen el mismo valor que el original y no pueden presumirse auténticas. 8...) Por virtud de los anterior “(...) las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenden hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado”” (se resalta y subraya)” (subrayado y resaltado del texto original).

2. Nuestra posición.

2.1. El derecho procesal moderno se inclina por abandonar posturas rígidas en las cuales se privilegie el proceso en sí mismo considerado en desmedro de los derechos sustanciales de los sujetos procesales, de ahí que las recientes reformas(1) tiendan por concebir disposiciones que obedezcan a los postulados constitucionales que obligan a que se le dé preeminencia al derecho sustancial sobre el formal.

Basta con examinar las modificaciones que en ese sentido se han introducido en el ordenamiento jurídico para corroborar esta afirmación. Al respecto deviene pertinente reparar en ellas a fin de concluir cuál es el panorama actual en este preciso punto y así establecer el derrotero a seguir para adecuar las decisiones judiciales a las exigencias del derecho procesal de hoy, veamos.

2.2. Específicamente en lo que tiene que ver con el valor probatorio de las copias simples la Ley 1395 de 2009(2) introdujo una modificación al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de presumir la autenticidad de los documentos suscritos por las partes que sean presentados en el proceso, sin necesidad de que previamente se les haya hecho presentación personal o autenticación.

2.3. En la misma línea, el artículo 215 de la Ley 1437 de 2011(3) señala que las copias allegadas se presumen auténticas salvo prueba en contrario, correspondiendo a las partes o sujetos procesales promover el incidente de tacha de falsedad cuando estimen que las copias no concuerdan con su original o son apócrifas.

2.4. Por su parte los artículos 244, 245 y 246 de la Ley 1564 de 2012(4) mantienen la tendencia de las disposiciones explicadas anteriormente habida cuenta de que en ellos se consagra la posibilidad de que los documentos públicos y privados emanados de las partes o de terceros se presuman auténticos sin importar si fueron aportados al proceso en original o copia, presunción que podrá ser desvirtuada por los sujetos procesales interesados aportando las pruebas para ello o tachando de falsedad los correspondientes documentos.

2.5. En ese orden de ideas resulta evidente que el legislador viene optando por imponer reglas procesales que abandonan el excesivo rigor formal, dando paso a un proceso garante de los derechos de las partes basado en los principios de buena fe y primacía del derecho sustancial.

2.6. Esta tendencia viene haciendo carrera al interior de esta corporación. En tal sentido la Sección Tercera - Subsección C en sentencia de 19 de noviembre de 2012 con ponencia del doctor Enrique Gil Botero sostuvo:

“Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba las copia simples indicadas, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política abstenerse de adoptar una decisión de fondo en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (ultractividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (retroactividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su silencio, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v. gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad” (negrillas fuera del texto original).

2.7. Así las cosas el suscrito estima que la interpretación que a luz de los postulados constitucionales de la buena fe y de preeminencia del derecho sustancial debe hacerse respecto el valor probatorio de las copias simples, conduce a que estas se presuman auténticas a menos que su autenticidad sea desvirtuada a través de medios probatorios o mediante tacha de falsedad, carga procesal que se radica en la parte que cuestione la veracidad del documento.

Con todo respeto,

Guillermo Vargas Ayala. 

Fecha ut supra.

(1) En ese sentido se tienen la Ley 1395 de 2010 “Por la cual se dictan medidas en materia de descongestión judicial”, la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” y la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.

(2) Ley 1395 de 2010. “ART. 11.—El inciso 4º del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil quedará así:

En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva”.

(3) Ley 1437 de 2011. “ART. 215.—Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley.

(4) Ley 1564 de 2012. “ART. 244.—Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.

Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos.

Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.

ART. 245.—Los documentos se aportarán al proceso en original o en copia.

Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello.

ART. 246.—Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente.