Sentencia 2004-00247 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENICIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 05001 2331 00020040024701

Nº Interno: 0579-10 (P-3)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Samuel Velásquez Uribe

Demandado: Empresas Públicas de Medellín ESP

Bogotá D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contrae a establecer la legalidad del acto que le negó al demandante el reconocimiento y pago de la reliquidación de su asignación salarial y prestaciones sociales.

Para tal fin debe dilucidarse si el haberse disminuido su asignación salarial durante el periodo comprendido entre 1998 y 2000 como gerente de telecomunicaciones en las Empresas Públicas de Medellín ESP, por el hecho de pertenecer al régimen retroactivo de cesantías, constituye un acto de discriminación, o por el contrario comprende tal actuación una política que responde a una facultad discrecional de la junta directiva de esa entidad de fijar las escalas salariales de sus empleados públicos.

Con el fin de determinar lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: (I) la naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de Medellín ESP y el régimen laboral de sus servidores, (II) el régimen salarial de los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (III), la escala salarial - definición y fundamentos y (IV) el caso concreto.

La naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de Medellín y de sus servidores

Las empresas industriales y comerciales del Estado forman parte de las denominadas entidades descentralizadas del Estado, las cuales tienen como finalidad el cumplimiento de actividades industriales o comerciales y la prestación de servicios públicos domiciliarios(1). Se trata de personas jurídicas con autonomía patrimonial y administrativa.

El Concejo Municipal de Medellín con base en las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 trasformó, por medio del Acuerdo 69 de 1997(2), el establecimiento público Empresas Públicas de Medellín en una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, para lo cual adoptó el nombre de Empresas Públicas de Medellín ESP(3), cuyo objeto es el de prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, entre otros.

Respecto a sus servidores se puede señalar lo siguiente:

En la Constitución Política se establece: “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” (art. 123) y que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley” (art. 125). El constituyente quiso con la expresión genérica servidores públicos comprender todas las situaciones que pudieran darse en las diferentes modalidades de vinculación con el Estado. Sin embargo, dejó a la ley, en la mayoría de los casos, la calificación y clasificación de estos, pues al legislador le corresponde crear o autorizar la creación de estas entidades y determinar la regulación específica que deben asumir para el cumplimiento de sus actividades.

Es así, que frente a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado y en lo atinente a las Empresas Públicas de Medellín ESP, el legislador dispuso en el artículo 41de la Ley 142 de 1992 que el régimen laboral de sus servidores es el consagrado en el artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968(4). Tal norma asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa los cargos que serán ocupados por empleados públicos.

Sobre esta facultad otorgada en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, la Corte Constitucional señaló que tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado existe plena competencia de la entidad para asignar los cargos que por tener funciones de dirección y confianza deben ser ocupados por empleados públicos. Al respecto consideró:

“(...) la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaría dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la formo que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por la ley.

En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que solo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción con las normas constitucionales”(5).

Son, entonces, las juntas directivas quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta, por tal razón es en los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado en donde se precisan las actividades de dirección y de confianza que deben ser ejercidas por los empleados públicos.

Régimen salarial de los servidores públicos de las empresas industriales y comerciales de Estado

Del anterior punto se puede apreciar que el legislador definió por medía de la Ley 142 de 1992 que el personal de las empresas industriales y comerciales se clasifica por regla general como trabajadores oficiales y excepcionalmente como empleados públicos, es decir que el legislador dispuso respecto a la regulación del régimen laboral de estos servidores reglas de derecho público, a pesar de su naturaleza empresarial donde se aplican normas de derecho privado.

En lo concerniente al régimen salarial de los empleados públicos de los entes descentralizados del orden municipal, es necesario distinguir lo siguiente:

A partir del Acto Legislativo 1 de 1968, que modificó, entre otros, los artículos 76(6), 120(7) y 187(8) de la Constitución de 1886, se introdujeron dos nuevos conceptos al sistema salarial de los empleados públicos: uno de ellos fue el de escalas de remuneración y el otro de emolumentos. El primero, según estas normas debía ser establecido por el Congreso a nivel nacional, por las asambleas a nivel departamental y por los concejos en el orden local, mientras que el segundo, le correspondía al Presidente de la República y al gobernador, respectivamente.

Teniendo en cuenta esta reforma constitucional, el legislador extraordinario en el Código de Régimen Municipal, contenido en el Decreto 1333 de 1986:

ART. 288.—Corresponde a los concejos, a iniciativa del alcalde respectivo, adoptar la nomenclatura y clasificación de los empleos de las alcaldías, secretarías y de sus oficinas y dependencias y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

Estas mismas funciones serán cumplidas por los concejos respecto de los empleados de las contralorías, auditorias, revisorías, personerías y tesorerías.

ART. 289.—La determinación de las plantas de personal, de las alcaldías, secretarías y de sus oficinas o dependencias, corresponde a los concejos, a iniciativa de los respectivos alcaldes.

La creación, supresión y fusión de empleos de las contralorías, auditorías, revisorías, personerías y tesorerías también corresponde a los concejos.

La función a que se refiere este artículo se cumplirá con sujeción estricta a las normas que expidan los concejos sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos, y sin que puedan crear a cargo del tesoro municipal obligaciones que superen el monto fijado en el presupuesto inicialmente aprobado para el pago de servicios personales, es decir, que para estos efectos no se pueden hacer traslados ni adiciones presupuestales.

ART. 290.—Las funciones a que se refieren los artículos anteriores en el caso de las entidades descentralizadas municipales, serán cumplidas por las autoridades que señalen sus actos de creación o sus estatutos orgánicos.

Es así que, con base en el anterior precepto, se distinguió que las entidades descentralizadas del orden municipal, como es el caso de la entidad demandada, tuvieran en virtud de su naturaleza, entre cuyas cualidades se destacan la autonomía administrativa, la cual le permite a la entidad organizarse y gobernarse a sí misma, la personalidad jurídica y el patrimonio independiente, que son dos elementos concebidos en apoyo de la autonomía administrativa de estos entes descentralizados, una concepción diferente frente a otras entidades del Estado en el manejo de su personal, pues estos elementos son garantías que le otorgan independencia en el desarrollo de sus actividades y libertad ante las diversas instancias en la toma de decisiones. Por esta razón, los organismos directivos de estas entidades, conforme a los actos de creación o los estatutos orgánicos, eran los encargados de determinar aspectos del régimen salarial de sus empleados públicos, por lo que podían regular aspectos de nomenclatura y clasificación y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

Esta lógica de poder regularse bajo sus propios órganos directivos atendiendo a sus estatutos o actos de creación, atribuyéndose las mismas potestades de los municipios en materia salarial, se mantuvo en vigencia de la Constitución Política de 1991 pero con una lógica diferente.

En el artículo 150, numeral 19, de la Constitución Política de 1991 se establece:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

(...)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública:

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales, y estas no podrán arrogárselas.

(...)”.

Conforme a la norma transcrita, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se fija mediante las previsiones de una ley, pues al Congreso de la República le compete dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos”. Es decir, que existe una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo, en tanto que el primero determina unos parámetros generales conforme a los cuales el segundo ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional.

La Ley 4ª de 1992 fue la norma que señaló los principios a los que debe someterse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En sus artículos 1º y 12 dispuso:

“ART. 1º—El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

(...)

ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.

Se entiende, entonces, que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador(9), y en lo que se refiere a su régimen salarial, al Gobierno le corresponde fijar el límite máximo teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

Sin embargo, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales les corresponde fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de los empleos, y a los gobernadores y alcaldes les asiste la función de fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias(10).

Teniendo en cuenta estas competencias que se suscitan en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, a los municipios solo les concierne la regulación del régimen salarial de sus empleados con base en los límites salariales que establece el Gobierno Nacional.

Frente a las entidades descentralizadas del orden municipal, se puede entender, en principio, que le compete a los municipios la regulación en lo que le corresponde respecto al tema salarial de los empleados públicos de esas entidades, pues por un lado hace parte de la estructura de la entidad territorial(11) y por otro por la calidad de algunos de sus servidores que tienen la condición de empleados públicos, conforme a la definición estatutaria como se señaló anteriormente.

Sin embargo, el artículo 287 de la Constitución Política de 1991 establece que las entidades territoriales, como los municipios y los departamentos, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y de ciertos derechos que se enuncian en la misma norma, dentro de los límites que le señale la Constitución y la ley. Es decir que estas facultades de origen constitucional deben comprenderse dentro del rigor de estos presupuestos legales.

En el caso de las empresas de servicios públicos municipales, como es el caso de la entidad demandada, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994(12) señala que las empresas de servicios públicos del orden municipal pueden adoptar el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, que para el momento se encontraba definido bajo algunas previsiones de la citada ley, por los decretos-leyes 1050 de 1968, 3130 de 1968, 130 de 1976 y 1333 de 1986.

El Decreto 1336 de 1986, norma que se refiere al régimen salarial de las entidades descentralizadas del orden municipal, estableció en los artículos 288 a 290, la facultad de los órganos directivos de esas entidades, como son las juntas directivas y el gerente de las empresas industriales y comerciales del Estado, para regular conforme a sus estatutos o actos de creación aspectos de nomenclatura y clasificación y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

Resulta, entonces, que la ley consagró que el régimen salarial de los empleados de las entidades descentralizadas del orden municipal le corresponde definirlo a los órganos directivos de estas entidades y no a los concejos y los alcaldes, motivo por el cual se puede entender que no existe una usurpación de funciones cuando el artículo 287 de la Constitución Política admite que por medio de la ley se pueda hacer distinciones respecto de la autonomía que tienen las entidades territoriales.

Sin embargo, hay que resaltar que los artículos 288 y 289 del Decreto 1333 de 1986 fueron derogados por el artículo 37 del Decreto 1569 de 1998 en virtud del artículo 66 de la Ley 443 de 1998(13). Empero sus efectos no alcanzan a cuestionar las competencias por estos otorgadas a los órganos directivos de las empresas industriales y comerciales del orden municipal, puesto que las normas derogatorias no discuten en forma tácita o expresa sobre la facultad atribuida por el artículo 290 del Decreto 1333 de 1986, sino que sus efectos solo se refieren al modelo de nomenclatura y clasificación de los empleos de los municipios en relación con la carrera administrativa.

Además, la facultad de estos órganos directivos de las empresas en cuestión no es amplia y mucho menos se puede entender en la forma como se encuentra establecida en el artículo 290 del Decreto 1333 de 1986, pues de acuerdo con la Constitución Política de 1991, el régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial solo se fija dentro de los lineamientos que el Gobierno Nacional y el legislador disponga para el efecto, como se expuso anteriormente.

Ya con la expedición de la Ley 489 de 1998(14) se delimitan con mayor claridad competencias de los órganos directivos de las entidades descentralizadas orden nacional y territorial. En el artículo 68 se especifica que las entidades centralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en lo que señala la misma ley, a las leyes que las crean y determinan su estructura orgánica y a sus estatutos internos. En el parágrafo 1º del referido artículo se otorgan los efectos de esa ley a las entidades descentralizadas del orden territorial.

En el artículo 86 se señala que la autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó ya sus estatutos internos.

En el artículo 88 se consagra que la dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una junta directiva y de un gerente o presidente.

A su vez, el artículo 90 establece entre las funciones de las juntas directivas, las que se consagren en la ley y en los estatutos internos.

Con base en estas normas y en lo señalado anteriormente se puede sostener que en las empresas industriales y comerciales del orden municipal y especialmente las creadas para prestar servicios públicos, no operan las mismas competencias en materia salarial que para la administración central, en tanto que tal atribución le corresponde a los órganos directivos de esas empresas en virtud de la descentralización y la autonomía administrativa y presupuestal(15), sin desconocer, claro está, los límites máximos que señale el Gobierno Nacional.

Es más, se puede entender que estos órganos tienen las mismas competencias que los municipios cuando en el artículo 87 de la Ley 489 de 1998 se dispuso que las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, salvo disposición legal en contrario, tienen los mismos privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso.

Se concluye, entonces, que en vigencia de la Constitución Política de 1991las juntas directivas u organismos directivos de las entidades descentralizadas del orden municipal, como es el caso de la entidad demandada, se encuentran facultadas por disposición constitucional y legal para fijar el régimen salarial de los empleados públicos de estas entidades conforme a los actos de creación o a sus estatutos orgánicos, respetando para el efecto los límites que establezca el Gobierno Nacional. Con esto se puede entender que existe una concurrencia de competencias en la regulación del régimen salarial de estos empleados públicos que comprende además de la intervención de los órganos directivos la mediación del legislador y del Gobierno Nacional.

Situación diferente sucede en materia prestacional, en donde los empleados públicos de estas empresas guardan los mismos condicionamientos de los empleados públicos de orden territorial, por lo que le compete al legislador y al Gobierno Nacional definir tal aspecto sin restricción alguna, salvo algunas excepciones que no son del caso estudiar en esta oportunidad.

Respecto a los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, a raíz de la naturaleza jurídica de estos servidores públicos, se parte de que sus condiciones laborales se establecen de acuerdo a lo determinado en el contrato de trabajo y en lo pactado en la convención colectiva de trabajo vigente. En cuanto a esta convención se puede entender que es un elemento de protección de los derechos laborales de los trabajadores, que sin lugar a dudas se constituye en una fuente de derecho para la regulación de las condiciones laborales de los mismos, además es el elemento por antonomasia de funcionamiento de los sindicatos, quienes son sujetos de relevancia internacional y nacional en materia de derechos laborales y humanos. También el legislador puede fijar condiciones mínimas en materia laboral a favor de estos trabajadores.

Teniendo en cuenta lo anterior, el régimen que gobierna a los trabajadores oficiales lo comprende lo establecido al respecto en el contrato de trabajo, en la convención colectiva y en las garantías mínimas que fije la ley, por lo que la junta directiva de las empresas industriales y comerciales del Estado deberá apreciar estos presupuestos para fijar su salario y demás derechos prestacionales.

Por su parte, el artículo 9º de la Ley 4ª de 1992 señala que los representantes legales de las empresas industriales y comerciales del Estado deberán tener en cuenta en una negociación colectiva las directrices y políticas señaladas por las juntas y consejos directivos de las mismas y las pautas generales fijadas por el Conpes, por lo que estarán sujetas a lo establecido en el artículo 3º de la Ley 60 de 1990.

La escala salarial - conceptos y fundamentos

Dada la condición de los empleados públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y la facultad que tienen las juntas directivas para fijar el régimen salarial de los mismos con base en los actos de creación o sus estatutos, se puede entender que es la ley la que determina la escala salarial de estos, sin desconocer la facultad que tienen los órganos directivos para regular tal aspecto dentro de los límites que el Gobierno Nacional fije, es decir que estos órganos gozan de las mismas facultades que ostentan las entidades del orden territorial.

La escala salarial se puede entender, en términos generales, como un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que puedan existir, las cuales deben fijarse, como se señaló anteriormente, dentro del marco de las disposiciones generales que sobre la materia expide el Congreso de la República, esto es, lo establecido en la Ley 4ª de 1992.

Por su parte, esta corporación ha entendido acerca del tratamiento normativo, doctrinario y jurisprudencial de la noción de escala salarial respecto de las competencias de las asambleas departamentales y los concejos municipales y que puede ser extendido, como se señaló, a las empresas industriales y comerciales del Estado de esos órdenes, lo siguiente: “EI tratamiento normativo y doctrinario que ha recibido esta noción, reafirma la tesis de la Sala sobre el carácter técnico de la competencia de las asambleas departamentales en materia salarial, que no comprende, ni puede comprender la facultad de crear salario o factores salariales sino que se limita a la fijación en abstracto de las escalas de remuneración para las distintas categorías de empleos. En todo caso, como resultado de sumar la asignación básica asignada a la categoría respectiva y los factores previstos como complementarios del salario, no se pueden vulnerar los límites fijados por el Gobierno Nacional en esta materia”(16).

Además, la Corte Constitucional se pronunció sobre la expresión escala salarial establecida en la Ley 4ª de 1992 como un elemento del sistema salarial(17). Al respecto señaló:

“En efecto, la nomenclatura de los empleos públicos es un catálogo, repertorio o relación clasificada de las plazas en que los servidores del Estado prestan a este sus servicios, o, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia al resolver sobre acción similar a la que nos ocupa, una “distribución jerarquizada y escalonada de los empleos del sector oficial, al cual corresponde una tasa diferencial de salarios, de desarrollo vertical, de manera tal que cargos del mismo nivel y categoría se retribuyan con la misma remuneración”(18): las escalas de remuneración no son otra cosa que los grados o niveles dentro de los cuales se ubican los salarios que el Estado reconoce a sus servidores; el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación está circunscrito a la normatividad aplicable a esos rubros en aspectos tales como la previsión de los eventos en que se causan las reglas para su cuantificación, los procedimientos para su cobro, reconocimiento y pago; la facultad de fijar asignaciones mensuales, bonificaciones e incrementos de salarios se agota cuando se determina el monto de ellos”(19).

También es permitido traer al presente asunto otros conceptos que sirven de criterio para distinguir el papel de la escala salarial y su incidencia en la asignación básica del empleo público, con el fin de tener una mayor claridad sobre este aspecto, a saber: el de sueldo, salario, asignación salarial y factores salariales. La Sala de Consulta y Servicio Civil con base en jurisprudencia, normas de orden legal y doctrina estableció las siguientes definiciones:

“El sueldo, tal y como lo precisó esta Sala en consulta 705 de 1995, es una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública, mientras que el salario es una noción amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

La asignación básica correspondiente a cada empleo, según el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.

Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”(20) (negrillas dentro del texto).

El caso concreto

Del material probatorio allegado al proceso, se puede observar que el demandante laboró al servicio de las Empresas Públicas de Medellín ESP entre el 2 de mayo de 1977 y el 17 de enero de 2001, siendo su último cargo el de gerente, adscrito a la gerencia de telecomunicaciones, oficio 1190, categoría H-1 01, clasificado como empleado público de acuerdo con el Decreto 113 de 18 de junio de 1998 y que estuvo sometido al régimen de retroactividad durante su vinculación laboral con la entidad (fls. 234 y 259).

Que el cargo de gerente de telecomunicaciones es único en EE.PP.MM., y que no ha existido un cargo igual en la entidad con idénticas funciones, responsabilidades y características (fl. 235).

Que el 19 de enero de 2001 la entidad demandada le liquidó al demandante sus prestaciones sociales por valor de $ 179.118.254, acto administrativo contra el que no interpuso recurso alguno (fls. 227 a 229).

Que el 11 de septiembre de 2003 el demandante presentó un derecho de petición ante la entidad demandada, en el que solicitó la reliquidación y pago del salario básico devengado desde el 5 de marzo de 1998 hasta la fecha de su retiro, 17 de enero de 2001, y de sus prestaciones sociales y las correcciones de los aportes realizados a la secundad social (fls. 6 y 7), en los siguientes términos:

“1. En el año de 1998 la honorable junta directiva de Empresas Públicas de Medellín celebrada el día 5 de marzo de 1998, fijó las remuneraciones y los parámetros que habrían de tenerse en cuenta para efectos de recalcular los salarios del personal pertenecientes a los niveles directivos de nivel jerárquico uno.

2. Dentro de los parámetros que se tuvieron en cuenta para efectos del cálculo de la remuneración del personal perteneciente al nivel directivo uno, se consideró como elemento determinante la antigüedad que cada uno de los servidores tenía al servicio de la entidad, considerando su afiliación al régimen tradicional de liquidación de cesantías (...)

3. Empresas Públicas de Medellín comenzó la aplicación de estos criterios a partir de marzo 5 de 1998, generando desde dicho momento un tratamiento diferencial en la escala salarial y prestacional entre trabajadores que ocupaban cargos de igual categoría, sin consideración a la formación profesional, destrezas, conocimientos, responsabilidad y experiencia.

4. Dicho tratamiento diferencial injustificado afectó de forma sustancial el pago de mi asignación mensual durante el tiempo en que me encontraba ejecutando mis labores como trabajador dependiente de dicha institución y así mismo el saldo de la liquidación final de mí relación contractual o reglamentaria con dicha entidad.

5. Es claro que se constituye en una violación al principio de la igualdad, el hecho de fijar una compensación diferencial basada únicamente en la afiliación o no al del régimen de liquidación definitiva anual de cesantías.

(...)”.

Empresas Públicas de Medellín ESP, por su parte, contestó el derecho de petición negando lo solicitado, mediante la comunicación 01101469 del 1º de octubre de 2003 (fls. 3 a 5).

Que mediante prueba pericial se puede apreciar que en el caso del demandante existe una diferencia salarial con la inclusión del criterio de régimen de retroactividad del 1.5% (fls. 390 a 401 y 417 a 423).

Ahora bien, el demandante solicitó bajo el ejercicio de la presente acción la inaplicación del numeral 5º del Acta 1323 del 5 de marzo de 1998 y la nulidad de la comunicación 01101469 del 1º de octubre de 2003 por presunta violación de su derecho fundamental a la igualdad. El numeral 5º antes citado señala:

“(...) Con relación a la nivelación del grupo de gerencia, se tomaron como referencia los análisis hechos con base en las medidas estadística de la media, mediana y tercer cuartel, tomados de la encuesta nacional de remuneraciones y beneficios adicionales (ingresos totales) realizada por la firma Price Waterhouse en 135 de las empresas más grandes e importantes del país.

La metodología propuesta sugería llevar los ingresos totales de los directivos de las empresas a valores iguales con los mostrados por la encuesta, teniendo en cuenta todo lo pagado por la entidad (salario básico, primas legales y extra legales y la retroactividad de las cesantías), así como tratar de superar la inequidad existente entre los ingresos de un funcionario que tiene retroactividad de las cesantías y los que no la tienen, como es el caso de los gerentes y directores que ingresaron recientemente.

La comunicación acusada tiene el siguiente supuesto:

“La junta directiva de las Empresas Públicas de Medellín ESP mediante las actas 1323, 1326, 1333 y 1337, correspondientes a los días 5 de marzo, 23 de abril, 10 de septiembre y 11 de diciembre de 1998, aprobó las escalas de remuneración que le fueron sometidas a su estudio para la fijación de los salarios de los cargos ubicados en los niveles 1, 2 y 3 de la organización de su estructura administrativa, de conformidad a las funciones, responsabilidades y el perfil que exige el cargo dentro de su nivel jerárquico, para lo cual, únicamente se tuvo en consideración que quienes por esa época, los meses de marzo, agosto y septiembre de 1998, y posteriormente, ingresaran a las empresas y en razón de que no tenían derecho al beneficio de la retroactividad de cesantías, de conformidad con la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, se aprobó una escala de salarios con incrementos superiores, que de ninguna manera puede afirmarse que quienes venían vinculados a cargos u oficios del mismo nivel o superior a estos y les correspondió un salario inferior, fue como lo afirma el petente, porque se le computa o promedia como criterio o factor de evaluación en la escala de salario el efecto de retroactividad, por el hecho de que fueron vinculados a las Empresas Públicas de Medellín ESP antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996 que establece la liquidación de cesantía en forma anualizada, es decir, sin retroactividad de las cesantías.

Del material recaudado y los actos objeto de demanda se puede destacar que el cargo de gerente de telecomunicaciones fue clasificado como de empleado público por pertenecer al primer nivel de la estructura administrativa de la entidad demandada, en virtud del artículo 22 de los estatutos de la entidad, constituida por el Acuerdo 12 del 28 de mayo de 1998.

En el estatuto, de igual manera, se le otorgó a la junta directiva de las Empresas Públicas de Medellín ESP, en el artículo 17, literal e, la función de “fijar las políticas generales en materia de asignaciones del personal al servicio de las Empresas Públicas de Medellín ESP y aprobar, improbar o modificar las normas generales que han de regir el empleo, el régimen de compensación, las escalas de salario y la administración de personal, preparadas y prestadas a su consideración por el gerente general, de conformidad con las normas vigentes”. Y en el artículo 20, literal i, se estableció como función del gerente general la de “fijar de acuerdo con las políticas generales adoptadas por la junta directiva, las compensaciones y asignaciones salaría les para los diferentes empleos”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede señalar que al encontrarse plenamente identificada en los estatutos de la entidad la competencia de los órganos directivos, como son la junta directiva y el gerente general, para definir aspectos salariales, la junta directiva de las Empresas Públicas de Medellín ESP podía fijar con base en las políticas generales y el ejercicio de su actividad el régimen salarial de los empleados públicos de la entidad y concretamente el cargo del demandante, en su condición de gerente de telecomunicaciones, pues esta atribución constituye un fundamento para lograr su autonomía como se señaló anteriormente.

No obstante que esta atribución puede ser diseñada por los órganos directivos, la misma no puede desconocer lo que el Gobierno Nacional establezca en materia salarial, pues esta facultad solo se extiende dentro los límites que este determine, como lo prescribe el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992(21). De esta manera, la entidad demandada solo puede fijar las escalas salariales de sus empleados públicos atendiendo a las pautas generales establecidas en la Ley 4ª de 1992 y en los decretos que para el efecto expidió el Gobierno Nacional entre los años 1998 y 2001, como son los decretos 2406 de 1999, 2753 de 2000 y 2714 de 2001(22).

Entonces, la junta directiva de las Empresas Públicas de Medellín ESP, al disponer la facultad de atender la asignación salarial de sus empleados y clasificar tal asignación de acuerdo a los topes establecidos en los decretos antes enunciados, goza de un margen de acción para concertar las políticas generales y presupuestales de la entidad y lo que el Gobierno Nacional estime respecto al régimen salarial de los empleados públicos.

Sin embargo, este margen de que goza la junta directiva y el gerente general a partir de la atribución conferida por sus estatutos, no es ajena a las finalidades estatales establecidas en la Constitución Política de 1991, pues como entidad estatal debe atender al modelo económico que la misma Constitución concibe para estas empresas, sin desconocer, claro está, los intereses generales que debe sopesar en sus actuaciones(23). Como también la posibilidad de que en desarrollo de una política salarial se afecten derechos de orden fundamental, pues resulta viable que en aras de realizar tales políticas de orden económico y presupuestal puedan producir un daño que menoscabe derechos de ese orden, los cuales para la Constitución Política también tienen una gran importancia y una protección especial por parte del Estado. Lo anterior significa que la administración actúa bajo unos propósitos que deben ir en garantía de estos intereses, lo que no puede interpretarse como unos limitantes para la actuación de estas empresas, pues los únicos limites que tienen en materia salarial son los decretos de carácter general que expide el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.

En el caso concreto la junta directiva de las Empresas Públicas de Medellín ESP tuvo como fundamento para la asignación de los salarios en el año 1998 y concretamente para el cargo de gerente de telecomunicaciones, de acuerdo con el numeral 5º del Acta 1323 del 5 de marzo de 1998, superar la inequidad entre los ingresos de un funcionario que tiene retroactividad de las cesantías y los que no la tienen y llevar estos valores a unos que sean asimilables con otras empresas. Al respecto, se puede apreciar que esta política de tratar de equiparar las condiciones de los altos directivos constituye un criterio que se identifica con las facultades para fijar el régimen salarial de sus empleados públicos, al tratar de igualar las condiciones de los mismos a márgenes reales con otras empresas.

Sin embargo, de lo probado en el proceso se evidencia que se acogió la condición de pertenecer al régimen de retroactividad de cesantías para establecer la asignación en 1998, al escogerse el tercer cuartil de que trata el acta demandada y los estudios realizados por Price Waterhouse (fls. 273 a 307), lo que implicó al demandante de acuerdo con la prueba pericial una reducción de lo que debería devengar para esa época, en tanto que el perito señala que existió una diferencia del 1.5 con la aplicación del acta referida.

Si bien este criterio produjo una disminución de la expectativa salarial en 1998, no constituye por ese solo hecho la violación del derecho a la igualdad del demandante, pues si se analiza como lo hizo el a quo desde una perspectiva formal, se observa que no es posible llegar a concebirse la violación de ese derecho.

Esto obedece a que no se alegó ni mucho menos se probó que existieran otras personas de su mismo nivel o condición que se encontraran devengando una asignación mejor por encontrarse o no en el régimen de retroactividad de cesantías, por el contrario de las pruebas traídas se puede observar que todas las personas que ocuparon cargos directivos de nivel uno, independientemente del régimen de cesantías, tuvieron la misma asignación salarial después del acta demandada, por lo que la disminución alegada por haberse incluido el elemento de la retroactividad de las cesantías en la fijación de la asignación salarial en 1998, fue precisamente para tratar de igualar las condiciones de los empleados antiguos y nuevos que tienen el mismo cargo, nivel y responsabilidades, como se puede ver con el acta en cuestión y que fue trascrita en la parte pertinente.

A pesar de que no se evidencia bajo esta perspectiva la violación del derecho alegado, no se comparte el argumento del a quo, quien sostiene que el cargo de gerente de telecomunicaciones no se puede equiparar con otros cargos en razón de que sus funciones y características son únicas en la planta de personal, circunstancia que, pese a ser cierta como se evidencia a folios 235 a 250, no es suficiente para desvirtuar por este motivo que su cargo era diferente a las demás gerencias que existían en la entidad, puesto que la razón de la diferencia de funciones respecto de otras gerencias obedecía a la especialidad de las áreas que presidían, como eran: agua, energía, telecomunicaciones, etc.

Si se analiza el caso del demandante desde una perspectiva material, en el entendido de que en su caso el criterio de pertenecer al régimen de retroactividad constituye un motivo de trato desigual frente a los demás directivos de nivel uno de la entidad para que se varíe la asignación salarial en condiciones más favorables, se puede señalar que si bien era posible que la entidad demandada lo asumiera de esa forma, no por ello puede señalarse que la medida estuvo mal adoptada, pues esta, entre otras medidas, puede emplear la entidad demandada para determinar qué criterios se ajustan o no a las políticas generales y presupuestales para la fijación de la asignación salarial de sus empleados públicos.

No obstante, es viable tomar medidas positivas cuando la decisión de la administración no sea justa o digna para la persona o grupo afectado con la misma, pues estas exigencias son las que tienen una relevancia constitucional como se puede ver con el artículo 25 de la Constitución Política.

En el caso concreto, si bien se pudo comprobar que en el acta cuestionada se introdujo el elemento del régimen de retroactividad para la fijación del salario del demandante en 1998, las circunstancias que motivaron a la entidad a adoptar tal criterio tienen un mayor valor y coherencia para la asignación salarial en aquel momento.

Esto en razón a que en la entidad había personas que por su condición de nuevos empleados tenían una menor asignación que otros que se encontraban en la entidad y que tenían los mismos cargos y niveles, lo que demuestra que al incluirse este criterio en la asignación del salario para esa época no constituía una medida injusta, por el contrario mantener el régimen salarial por fuera de los términos que se aplicaron sería injusto para aquellos nuevos empleados que cumplen las mismas exigencias del cargo, requisitos, responsabilidades y funciones que tenían los empleados antiguos, por lo que resulta razonable que la entidad demandada utilizara criterios como el empleado para igualar las condiciones de sus trabajadores.

Además, el hecho de pertenecer al régimen de retroactividad de cesantías y haber tenido este supuesto, junto con otros factores(24), para la asignación salarial en 1998, no significa para el demandante que se encuentre en una grave situación que afectó sus condiciones de existencia, ni se probó que lo haya estado, por el contrario de las pruebas obrantes se demuestra que entre lo devengado antes de la aprobación del acta cuestionada (mar. 5/98) y después de ella, hubo un aumento de su asignación (fls. 232 a 233 y 404) que no lo pone, por lo tanto, patrimonialmente en condiciones de inferioridad frente a los demás empleados ni mucho menos frente a los empleados nuevos que ingresaron a su mismo nivel y responsabilidades. Las pruebas obrantes demuestran que frente al nuevo esquema salarial no hubo una disminución de su asignación salarial como lo alega el demandante, pues antes y después de la aprobación del acta en cuestión su asignación no se redujo, por el contrario se denota que hubo un aumento y que el salario sin el criterio adoptado constituye una mera expectativa de recibir un mayor valor.

Por tal razón, no existen argumentos valederos para que en su caso se infiera la existencia de la violación de su derecho a la igualdad.

Por otra parte, es de resaltar que la entidad demandada, como se señaló, tiene unos términos en la fijación del régimen salarial de sus empleados, pues la facultad de las juntas directivas solo se extiende a los límites que fije el Gobierno Nacional en materia salarial, que para el periodo alegado corresponde a los decretos 2406 de 1999, 2753 de 2000 y 1492 de 2001.

Del contenido de estos decretos se puede inferir que acceder a la reliquidación pretendida por el demandante, implicaría desconocer los límites que puso el Gobierno Nacional en materia salarial.

Resulta, entonces, que la política que adoptó la entidad demandada en el numeral 5º del Acta 1323 del 5 de marzo de 1998, se encuentra conforme a las potestades de la junta directiva de la entidad para dictaminar les criterios en la asignación salarial de sus empleados, por lo que no existe razón para su inaplicación por el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad del demandante, ni mucho menos declarar la nulidad de la comunicación 01101469 del 1º de octubre de 2003.

Bajo las anteriores consideraciones, se puede concluir que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago del reajuste salarial entre 1998 y 2001. Por tal razón, se confirmará la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Samuel Velásquez Uribe contra las Empresas Públicas de Medellín ESP.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) A partir de la Ley 142 de 1994.

(2) Por medio del cual se transforman las Empresas Públicas de Medellín y se dictan otras disposiciones.

(3) Con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, el cual señala: “Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado”.

(4) ART. 41.—Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968.

(5) Sentencia C-484 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

(6) Modificado por el artículo 11, el cual establece las competencias del Congreso.

(7) Modificado por el artículo 41, el cual fija las competencias del Presidente.

(8) Modificado por et artículo 57, que consagra las competencias de las asambleas departamentales.

(9) Frente a este punto, se puede ver, entre otras, la sentencia del 19 de mayo de 2005, actor: Luis Eduardo Cruz Porras, Nº Interno: 4396-02 (acumulados Nº: 11001032500020020209 01 (4333-02), actor: Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor: Enrique Guarín Álvarez; y 11001032500020020230 07 (4767-02), actor: Pablo Emilio Ariza Meneses y otros, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(10) Artículos 300, numeral 7º; 305, numeral 7º; 313, numeral 6º; y 315, numeral 7º, de la Constitución Política.

(11) En virtud de una atribución constitucional establecida en el numeral 6º del artículo 313 de la Constitución Política.

(12) ART. 17.—“Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

(...)”.

(13) Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.

(14) Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

(15) Artículo 85 y 86 de la Ley 489 de 1998.

(16) Concepto 1518 del 11 de septiembre de 2003, M.P. Susana Montes de Echeverri.

(17) Ley 4ª de 1992. “ART. 3º—El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos”.

(18) CSJ, Sala Plena, Sentencia 173 del 22 de noviembre de 1990, M.P. Rafael Méndez Arango.

(19) Sentencia C-416 de 1992.

(20) Concepto 1518 del 11 de septiembre de 2003, M.P. a Susana Montes de Echeverri.

(21) ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.

(22) Además esta facultad se encuentra establecida en estos decretos, pues en ellos se establece claramente, en los artículos pertinentes, que. “ninguna autoridad podrá autorizar o fijar asignaciones básicas salariales mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”. Lo que demuestra que las entidades territoriales y por supuesto los órganos directivos de las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una facultad discrecional para regular tales aspectos salariales dentro los límites que fije el Gobierno Nacional.

(23) Artículos 333, 334 y 365 de la Constitución Política.

(24) Los estudios de Price Waterhouse.